臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第159號上 訴 人 尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人 黃勝男訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師上 訴 人 中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司法定代理人 涂元光訴訟代理人 張玉希律師
楊詠誼律師上列當事人間給付物價調整款等事件，兩造對於中華民國101年7月6日臺灣臺北地方法院99年度建字第104號第一審判決各自提起上訴，尚鼎營造工程股份有限公司並為訴之追加，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回尚鼎營造工程股份有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司應再給付尚鼎營造工程股份有限公司新台幣叁佰叁拾陸萬貳仟零陸拾陸元，及自民國九十八年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
尚鼎營造工程股份有限公司其餘上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分)，除確定部分外由中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司負擔百分之六，餘由尚鼎營造工程股份有限公司負擔。
本判決所命給付於尚鼎營造工程股份有限公司供擔保新台幣壹佰壹拾貳萬元後得為假執行，但中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司供擔保新台幣叁佰叁拾陸萬貳仟零陸拾陸元後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人尚鼎營造工程股份有限公司（下稱尚鼎公司）於原審起訴時，係請求上訴人中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司（下稱中華電信公司）給付新臺幣（下同）1億0092萬7947元〔包括：工期展延補償費8509萬0624元、保留款遲延給付利息損失336萬2066元、物價指數調整款（下稱物調款）1247萬5257元〕，及其中9756萬5881元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，經原審判決中華電信公司應給付尚鼎公司29萬1472元（物調款），及自民國（下同）98年10月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。尚鼎公司除就其敗訴中之5872萬3944元（即工期展延補償費4317萬8093元、保留款遲延給付利息損失336萬2066元、物調款1218萬3785元）本息部分提起上訴外，另追加請求給付保留款遲延利息損失127萬6056元本息（故合計於本院請求6000萬元），核係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件尚鼎公司於本院雖另主張逾期完工非可歸責伊，而應歸責於中華電信公司，中華電信公司於協調會違背誠信且為權利濫用，逼其放棄其他求償為不正當、不公平等語。查尚鼎公司於原審即就工期展延非可歸責伊，就逾期罰款之認定先後並無大差別竟扣留伊數千萬元保留款，中華電信公司違反政府採購法，伊不受協調會拘束等為爭執（見原審卷㈤第47頁、第51至53頁），則尚鼎公司於本院續就此為爭執，僅係就一審已為之攻擊方法協調會無拘束力為補充，自應准許。
貳、實體部分：
一、尚鼎公司起訴主張：㈠兩造於93年10月4日簽訂營繕工程採購契約（下稱系爭契約
），約定由伊承攬中華電信公司招標之「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」，工作內容分為A棟「交通部綜合大樓」、B 棟「中華電信仁愛綜合大樓」、C棟「國際會議廳」（下合稱系爭工程，各棟工程則逕稱A、B、C棟工程），工程總價5億4380萬元，工期197天，93年10月14日開工，預定完工期限為94年4月30日，嗣因中華電信公司變更設計，將A棟工程展延至95年3月15日，B、C棟工程展延至95年8月20日。施工期間因發生平行包商施工延誤等不可歸責於伊事由，致A棟工程與B、C棟工程分別於95年4月15日、95年12月11日完工，並分別於95年11月7日、96年11月23日完成驗收。
㈡系爭工程開工後，因中華電信公司變更設計展延工期及平行
包商施工延誤等非可歸責伊之因素展延工期，原合約預定工期A棟及B、C棟分別增加350天、590天，伊因而增加成本費用，依系爭契約第3條第1項約定，及民法第227條之2第1項、第231條、第240條、第505條第1項規定，得向中華電信公司請求工期展延補償費8509萬0624元（即A棟工期展延補償費3005萬9017元﹢B、C棟工期展延補償費5503萬1607元）。
㈢依系爭契約第5條第1項第1、3款約定，中華電信公司於A棟
與B 、C棟工程驗收後，應分別於95年12月7日、96年12月23日給付A棟與B、C棟結算金額99%保留款，扣除中華電信公司已給付工程款即累計估驗工程款90%，尚應給付9%結算金額分別為2394萬9621元（計算式：2億6610萬6904元×0.09＝2394萬9621元）、2493萬8189元（計算式：2億7709萬0989元×0.09＝2493萬8189元），再扣除伊逾期罰款343萬2694元、198萬2646元後，中華電信公司應給付伊2051萬6927元、2295萬5543元，詎中華電信公司遲至98年1月7日始撥付，分別遲延761天、389天，依民法第231條第1項規定，中華電信公司自應賠償伊保留款遲延給付之利息損失計336萬2066元。
㈣因履約過程國內營建物價嚴重波動，非伊投標時可得預測，
屬非締約當時所得預料之情事變更，不可歸責於伊，並有顯失公平情事，依系爭契約所附「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」（下稱系爭物價調整要點）及民法第227條之2情事變更原則規定，伊得請求中華電信公司給付物調款1247萬5257元等情。
㈤爰依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第1、3款約定，及系
爭物價調整要點、民法第227條之2、第231條、第240條、第490條、第491條、第505條第1項規定，求為命中華電信公司應給付伊1億0092萬7947元，及其中9756萬5881元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、中華電信公司則以：㈠關於展延工期補償費部分：
⒈兩造於97年10月3日、同年11月24日曾就系爭工程追加工程
工期逾期爭議舉行協調會議，尚鼎公司於97年10月3日協調會議中已同意就工地管理費及利息不再提出任何爭議，且於同年11月24日協調會中再次同意不再請求工地管理費、工程款利息及工期之任何費用，自不得再行主張請求工期展延補償費。
⒉系爭工程雖曾變更設計，然兩造業已議定金額，伊亦已依約
付款，尚鼎公司主張之金額，並非變更設計範圍內項目，自不得依系爭契約第3條第1項約定請求給付。
⒊系爭契約既已有承攬報酬約定，且伊就無爭議部分已如數給
付，亦無定作人不給付展延工期增加費用，承攬人即不為施作情形，尚鼎公司主張依民法第490條、第491條、第505條第1項規定請求給付工期展延補償，即屬無據。
⒋另系爭工程既經展延，即代表尚鼎公司交付工作之期限變更
，其中可歸責於尚鼎公司事由所致展延部分，屬尚鼎公司違約，已生逾期罰款問題，其餘經伊依法或依約核定之展延部分，清償期即向後遞延，尚鼎公司無需提前或依原定清償期向伊提出給付，伊何來受領遲延可言？再尚鼎公司支付之管理費，係為完成其工程合約之工項所支付費用，工程未完成前尚鼎公司既未提出，伊無可能受領遲延，更與民法第240條規定之費用無關。
⒌系爭工程工期之展延，係因尚鼎公司違法轉包，並遲誤送審
所致，可歸責於尚鼎公司，伊並無任何給付遲延情事存在。況定作人除給付承攬報酬之義務外，並無其他給付義務，若工作完成需定作人為協力者，縱使定作人不為協力行為，承攬人亦僅得依民法第507條規定解除契約並請求賠償損害，不得依同法第231條規定請求給付遲延之損害賠償。
⒍系爭契約第7條、第17條就工期延長等事項已約定處理方式
，徵以系爭契約所附中華電信股份有限公司營繕工程投標須知第5條工程說明記載、第18條第2項、第19條第2項規定，可知尚鼎公司有於投標時就其專業判斷預為事先風險評估之義務，難謂其就工期之延展無法預料，而主張有民法第227條之2情事變更原則之適用。
⒎縱尚鼎公司得請求工期延展補償費，亦應扣除其中可歸責尚
鼎公司自己逾期之因素，及不可歸責伊之因素如選舉、颱風等。且尚鼎公司並未證明展延期間之實際損失，徒以原合約之管理費、雜費、保險費金額，除以原合約預定工期之金額，作為展延之每日管理費，且未扣除廠商利潤，顯不合理。
㈡關於保留款遲延給付之利息損失部分：
尚鼎公司於97年10月3日協調會中已同意就工地管理費及利息不再提出任何爭議，且於同年11月24日協調會中再次同意不再請求工地管理費、工程款利息及工期之任何費用，尚鼎公司自不得再行主張請求保留款之利息。況系爭工程因可歸責於尚鼎公司之事由致受逾期違約罰款，其金額已超逾尚鼎公司得領取之工程保留款，前經伊主張扣抵後，伊已無任何遲延給付系爭工程保留款情事。系爭工程於97年3月間始完成結算，尚鼎公司主張自A、B、C棟工程驗收合格後之30日即95年12月7日、96年12月23日起算遲延利息，亦屬無據。
㈢關於物調款部分：
⒈依系爭物價調整要點第1點後段規定：「本要點僅適用於合
約中有規定應適用本要點之工程合約」，且履約期間在1年內者亦不適用該要點，系爭契約顯無適用。且依該要點第4點規定，物價款係3個月支付1次，然自開工以來均無物價款之請求或支付，顯然兩造間無物調款之約定。97年10月3日協調會議結論亦為尚鼎公司請求物價指數調整部分應依據合約規定辦理，系爭契約既無物調款約定，尚鼎公司亦未辦理契約變更手續，自無由請求。
⒉本件尚鼎公司未舉證有物價調整之情事變更存在，而系爭工
程既採總價承包，物價上漲本屬尚鼎公司投標時所應考量之風險，於得標後即應尋找供應商預訂材料，以免價格波動，尚鼎公司疏於風險控管不應將其所生不利益由伊承擔。
⒊系爭物價調整要點第7點明定變更設計部分，其單價係議約
時所定，除有特別約定外不予調整。兩造變更設計既未約定物調，尚鼎公司就變更設計部分請求物調，自屬無據。
⒋縱認尚鼎公司得請求物調款，因系爭物價調整要點第3點已
規定逾期部分不計物調，尚鼎公司主張全部應予計算物調，與上開規定有違。又變更設計部分，依系爭物價調整要點第7點規定，原則不予調整，若有特約調整，應以議價月做為基期，而尚鼎公司以決標月做為基期，亦無可採。另尚鼎公司主張之直接工程費，並未提出確切證據，其請求計算之物調款金額顯不實在。
㈣又尚鼎公司違反兩造間不得轉包之約定，於93年9月15日將
工程全數轉包予訴外人欣漢公司，經伊於98年9月24日發函主張依約沒收履約保證金及保固保證金，並視情形請求損害賠償，復要求尚鼎公司全數返還已領取之全部履約保證金及沒收之保固保證金。是縱認伊應給付尚鼎公司任何費用，因系爭工程履約保證金為5438萬元，伊主張以上開金額抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決命中華電信公司應給付尚鼎公司物調款29萬1472元，及自98年10月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回尚鼎公司其餘之訴。中華電信公司就其敗訴部分全部提起上訴；尚鼎公司除就其敗訴中之5872萬3944元本息部分提起上訴外，並追加請求給付保留款遲延利息損失127萬6056元，合計6000萬元(其餘尚鼎公司未上訴部分已確定)。
四、尚鼎公司補陳：㈠兩造於97年10月3日、同年11月24日作成之協調會決議，因
中華電信公司違反民法第148條第1項禁止權利濫用、第2項誠信原則、政府採購法第6條第1項、公平交易法第24條公平合理原則，依民法第71條規定而無效，且中華電信公司以不正當行為使伊拋棄權利，類推適用民法第101條第1項規定視為伊之權利未拋棄，伊自得提起本訴。
㈡又系爭工程有系爭契約第7條第3項所列得申請展延工期之事
由，且工期至少應展延至95年12月23日始為合理，伊無逾期完工情事。系爭工程無法於原合約約定之94年4月30日完工，與伊玻璃帷幕材料送審時間無涉。兩造於變更設計議價時，僅就變更設計部分之工項議價並訂定工期，就原合約應展延部分未達成合議，伊自得就原合約工項工期展延部分請求補償費。系爭工程展延工期增加費用符合情事變更構成要件，伊依民法第227條之2第1項規定請求有理由。伊就原合約應展延工期之日數及補償，既未拋棄或與中華電信公司結算，自得依民法第491條、第505條規定，於工作交付時請求中華電信公司給付。中華電信公司於伊開工後指示停工、延後伊施作時程，形同預示拒絕依合約約定受領工作，伊得依民法關於受領遲延之規定請求賠償，且中華電信公司未為協力行為，提供工地供伊施作，亦有給付遲延情事，伊亦得依民法第231條給付遲延規定請求賠償損害。
㈢另A棟與B、C棟工程部分之結算金額扣除保固金後，中華電
信公司應給付A棟與B、C棟工程保留款分別為2738萬4546元、3346萬6964元，因分別遲延給付761天、389天，而應給付伊利息損失各為285萬4745元、178萬3377元，合計463萬8122元。中華電信公司故意不辦理展延工期，再逕行認定伊施工有逾期，故意阻止物調款給付條件之成就，履行義務違反誠信，依法應視為給付物調款之條件成就，伊自得依系爭物調要點規定請求物調款1247萬5257元。
㈣再者，伊未有違約將工程轉包情事，中華電信公司依契約或
政府採購法相關規定，並未有向伊請求追繳已發還履約保證金之權利，其主張以該不存在之債權與伊請求之數額相抵銷云云，為無理由等語。
㈤上訴、追加之訴及答辯聲明：
⒈原判決關於駁回尚鼎公司後開請求部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上廢棄部分，中華電信公司應再給付尚鼎公司5872萬3944元
（即工期展延補償費4317萬8093元、保留款遲延給付利息損
失336萬2066元、物調款1218萬3785元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊中華電信公司應另給付尚鼎公司127萬6056元（按與上述587
2萬3944元合計6000萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
⒌中華電信公司之上訴駁回。
五、中華電信公司補陳：㈠兩造97年10月3日、同年11月24日協調會會議紀錄依法有效
，有拘束尚鼎公司之效力。系爭工程工期展延係可歸責尚鼎公司，尚鼎公司請求給付工期展延補償，為無理由。縱認，尚鼎公司得請求工期展延補償，尚鼎公司主張之日數、項目及金額亦不合理。另尚鼎公司請求保留款之遲延利息及物調款，於法均無據，不應准許。尚鼎公司確有將系爭工程全部轉包予訴外人欣漢公司，依約伊得沒收履約保證金並主張抵銷等語。
㈡上訴及答辯聲明：
⒈原判決不利於中華電信公司部分廢棄。
⒉上廢棄部分，尚鼎公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊尚鼎公司之上訴及追加之訴均駁回。
⒋如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執事項：㈠尚鼎公司於93年10月4日與中華電信公司簽訂系爭契約，承
攬「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」，工作內容分為A棟「交通部綜合大樓」、B棟「中華電信仁愛綜合大樓」、C棟「國際會議廳」（即系爭工程），工程總價5億4380萬元，應於94年4月30日完工。交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點為契約附件。
㈡系爭工程於93年10月14日開工，嗣中華電信公司變更設計，
將其中A棟工程展延工期至95年3月15日完工，B、C棟工程展延工期至95年8月20日完工。A棟工程於95年4月15日完工，並於95年11月7日驗收完成；B、C棟工程於95年12月11日完工，並於96年11月23日驗收完成。
㈢兩造於97年11月24日曾就系爭工程第一、二次變更設計、機
電部分變更追加工程工期逾期爭議召開協調會議，並達成尚鼎公司不得再請求工地管理費，工程款利息及工期之任何費用之協議。
㈣訴外人欣漢公司於93年9月15日與尚鼎公司簽訂工程合約書
，承攬由尚鼎公司主辦之交通部綜合辦公大樓建築裝修工程（含中華電信仁愛綜合大樓），契約總價為5億0122萬4365元。
㈤中華電信公司於98年9月24日以北管建字第0000000000號函
，以尚鼎公司違反不得轉包之約定，向尚鼎公司為沒收履約保證金及保固保證金之意思表示，於98年9月25日送達尚鼎公司。
七、尚鼎公司主張伊因中華電信公司變更設計及平行包商施工延誤等不可歸責於己之事由致展延工期額外支出費用4317萬8093元，且中華電信公司遲延給付保留款致伊受有利息損失463萬8122元（即336萬2066元﹢127萬6056元），復因履約過程物價嚴重波動，非伊於投標時可得預測，屬非締約當時所得預料之情事變更，不可歸責於伊，並有顯失公平情事，伊亦得請求給付物調款1247萬5257元，爰依系爭契約第3條第1項、民法第490條、第491條、第505條、第231條、第240條、第227條之2等規定、系爭物價調整要點第3點約定請求中華電信公司給付等語，為中華電信公司所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件主要爭點在於：㈠兩造97年10月3日、同年11月24日協調會結論效果如何？㈡尚鼎公司請求工期展延補償費有無理由？倘認有理由，得請求之金額若干？㈢尚鼎公司請求保留款之遲延利息有無理由？倘認有理由，得請求之金額若干？㈣尚鼎公司請求物調款有無理由？倘認有理由，得請求之金額若干？㈤中華電信公司能否以向尚鼎公司追繳沒收已發還之全部履約保證金債權主張抵銷？若可，得抵銷之金額若干？茲分述之。
八、尚鼎公司不受97年10月3日、同年11月24日協調會結論之拘束：
㈠按民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或
以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」；又按「所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。如上所述，上訴人…係專以犧牲被上訴人之利益而達自己之不當得利為目的，其手段與結果不具合理之關聯，應屬濫用其基於非訟事件裁定而得聲請強制執行之權利，有違誠實信用之原則。且兩造成立之系爭和解契約雖合法成立，但其內涵亦違反民法第148條權利濫用之禁止規定，而應為無效，自不受法律之保護。」最高法院91年台上字第754號判決意旨同此見解。
㈡查尚鼎公司於97年5月22日就中華電信公司對其科處逾期違
約金652萬0707元，有所不服；中華電信公司亦認為台灣世曦工程顧問股份有限公司（原PCM即財團法人中華顧問工程司，下稱世曦工程顧問公司）97年6月24日函覆結果逾期違約金額之計算有避重就輕之嫌，應重新計算逾期違約金額等情，有尚鼎公司97年5月22日鼎H0000-000號函（見原審卷㈠之1第183至188頁）、中華電信公司97年10月2日北管建字第0000000000號函存卷（見原審卷㈠之1第213、214頁）可考，故兩造乃於97年10月3日召開「承包商請求發還工程保留款及履約保證金協調會議」，會中達成決議：「1.尚鼎公司與中華電信公司同意本工程無工程界面工項之逾期罰款為新台幣6,768,519元（含稅），有工程界面而不可歸責於尚鼎公司部分，由尚鼎公司補充資料，若認定確屬不可歸責因素可不計逾期罰款。....3.尚鼎公司就本工程合約，不得再提出任何爭議（工地管理費及利息）。4.尚鼎公司提出相關佐證資料後，中華電信應儘速依程序辦理付款」等結論，亦有上開「承包商請求發還工程保留款及履約保證金協調會議」紀錄乙份可憑（見原審卷㈣第19、20頁)。
㈢因系爭97年10月3日協調會議僅就無工程界面工項之逾期罰
款為協議，至是否有工程界面而不可歸責於尚鼎公司部分之工項，則尚待尚鼎公司補充資料認定後，中華電信公司始願依合約辦理付款，從而97年10月3日會議所同意之無工程界面工項逾期罰款676萬8519元（含稅）非兩造最終協議之逾期罰款金額。97年10月3日協調會後，世曦工程顧問公司再就啟達建築師事務所依尚鼎公司重新提送原合約、第1次變更設計-建築部分、機電部分設備工程、及第2次變更設計之工程履約逾期原因等佐證資料所為審查意見，函請中華電信公司同意審查意見擇期召開協調會議，隨函並檢附（含變更設計）逾期罰款總表，亦有世曦工程顧問公司97年11月12日世曦建字第0000000000號函佐憑（見原審卷㈠之1第170、171頁）。兩造遂又會同啟達建築師事務所、世曦工程顧問公司等單位，於97年11月24日召開「第1、2次變更設計、機電部分變更追加工程工期逾期爭議協調會議」，再達成「1.尚鼎公司工期逾期部分，無平行包介面影響之逾期工項，依合約罰款規定辦理，因平行包介面影響部分，尚鼎公司雖提出相關佐證資料，仍不能免除其工程延遲之責任，但因尚鼎公司提出佐證資料說明，故不予以罰扣。....4.本次協調會確認尚鼎公司就本工程之逾期罰款金額為6,520,707元。5.綜上所述，尚鼎公司不得再請求工地管理費、工程款利息及工期之任何費用。6.尚鼎公司及中華電信就本工程所生爭議以本會議結論事項達成協議」等決議，有上開「第1、2次變更設計、機電部分變更追加工程工期逾期爭議協調會議」及會議結論乙紙可稽（見原審卷㈠之1第200、201頁）。㈣又查系爭契約第5條第㈠項第3款，明文約定「契約驗收後付
款為契約價金總額百分之九十九（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付），於驗收後三十日內撥付。」等文（見原審卷㈠之1第17頁）。系爭工程A棟於95年11月7日驗收、B、C棟於96年11月23日驗收，為兩造所不爭，且有驗收紀錄可憑，則中華電信公司自有義務於本工程驗收後30日內，即A棟於95年12月7日前，B、C棟於96年12月23日前即應同步審核確定計算完成，以行使其逾期罰款之扣抵權利，而監造單位並已於96年6月1日及96年11月5日認定逾期罰款數額A棟為317萬0746元，B、C棟為250萬7862元，合計567萬8608元，縱就此中華電信公司仍有疑義，亦應早日確定，卻一直未確定並對上開罰款數額表示意見為准否表示，甚至對於無疑慮部分亦可依據政府採購法第72條第1項，或政府採購法施行細則第99條亦規定「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」先為付款。況本件最終罰款亦認定為652萬0707元，與監造及營建管理單位最初認定之罰款金額567萬8608元、646萬3716元，僅分別差異84萬2099元(0000000-0000000)、5萬6991元(0000000-0000000)；然中華電信公司竟以區區數萬元之差額爭議，無理剋扣尚鼎公司高達4000餘萬元之保留款不給付（詳後述），尚鼎公司亦於96年12月11日發函聲明「若旨揭保證書無法如期解除保證責任，對本公司之銀行信用將造成傷害，由於業主尚未發放保留款，對本公司造成極大之財務壓力，已無力再負擔旨揭履約保證金之十足之定存單」等語（見本院卷㈢第158頁），且尚鼎公司因無力支付工程款予下游分包商，經惠亞公司於97年9月1日向高雄地方法院聲請發支付命令，經該院發給97年度促字第53263號支付命令在案（見原審卷㈢第167至169頁）。由上可知，尚鼎公司原已就中華電信公司科處逾期違約金652萬0707元有所不服；經過2次協調會，中華電信公司於97年10月3日之協調會亦表示尚鼎公司要保留款就要放棄其他的權利主張，有協調會錄音內容摘要可參（見本院卷㈠第269至第276頁），其真正為中華電信公司所不爭（見本院卷㈢第161頁），核與證人會議主持人即世曦工程顧問公司副理談承泰證稱：「（會議結論第4點逾期罰款是否就本案工程的罰款約定？）這是尚鼎營造公司承包的全部工程的總罰款約定；罰款6百多萬元是A棟及B棟逾期加起來的金額。」「（會議記錄第5點不得再請求工地管理費及工程款利息及工期的任何費用，是指全部的工程或是特定時間產生的費用？）當初要求不得再請求工地管理費及工程款利息及工期的任何費用，是因為逾期的項目有爭議，大部分是完工，但仍有部分未完工項目散布在各樓層，我們可以採較嚴苛的標準認為是全部逾期，也可依政府採購法規定認為未完成部分不影響已完成部分使用，而僅針對未完成部分做逾期罰款。後來在會議上討論的結論中華電信採較寬鬆認定，將未完成工項做逾期罰款，若採較嚴苛的整體逾期標準，罰款就是5億多元的20%即1億多元，因為業主已經釋出善意，依據政府採購法採較寬鬆罰款方式，所以會議的結論是廠商也要不再提任何相關費用的請求」等語（見原審卷㈢第53頁），及尚鼎公司於97年11月24日放棄後，於97年12月31日給付逾期罰款，中華電信公司於98年1月7日給付保留款等情節相符。故尚鼎公司於97年11月24日之協調會仍同意本工程之逾期罰款金額為652萬0707元，甚至更同意不再請求工地管理費、工程款利息及工期之任何費用等更不利之條件，顯然尚鼎公司於97年11月24日同意更不合理之條件是受制於中華電信公司不給付保留款之因素所致，尚鼎公司主張施予扣剋鉅額保留款，形同凍結財產之處分，不僅違反誠信原則且濫用扣剋保留款權利以達成尚鼎公司不得再請求任何費用之系爭協調會決議，依民法第148條第1、2項規定，該決議應為無效，為可採信。
㈤本院既認為兩次協調會違反誠信原則、濫用權利，依法應認
為無效，則尚鼎公司主張中華電信公司以不公平、不正當之方式要求尚鼎公司拋棄權利，有違政府採購法第6條第1項、公平交易法第24條，應為無效或以不正當行為阻止尚鼎公司行使權利，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為尚鼎公司之權利未拋棄，無再置論必要。
九、尚鼎公司請求中華電信公司給付工期展延補償費用並無理由：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條分別定有明文。
㈡經查：
⒈依據施工流程，承包商應先將工項施工計畫書、材料等資料
送審確認後，方可按圖施工，系爭工程依原合約工期預定進度表（見本院卷㈡第144頁識別碼19），景觀工程應於93年11月15日開始施作，尚鼎公司自應於93年11月15日以前將景觀工程施工計畫書等資料送審由中華電信公司核備。然尚鼎公司卻遲至94年7月29日始將景觀工程之施工計畫書送審，經中華電信公司於同年8月22日備查，有送審單可稽（見本院卷㈡第145頁），遲誤8個月以上。另依原合約工期預定進度表，尚鼎公司應於93年11月17日以前完成玻璃帷幕材料送審作業、同年月18日以前完成施工計畫書送審作業（見本院卷㈡第144頁識別碼16、識別碼17），然尚鼎公司遲至94年7月9日始將施工計畫書、材料資料送審，經於同年8月3日備查，亦有送審單可考（見本院卷㈡第148頁），早已超過契約所定94年4月30日之完工期限。其原因是尚鼎公司將系爭工程違背約定轉包，轉包商欣漢公司履約不力所致，有尚鼎公司93年11月15日致欣漢公司函：「工期已用2.5個月現場仍未動作，本公司實在擔憂，不得已函請董事長關心，您的事業眾多，本身已是很忙，打擾之處祈請諒察」，93年12月8日函：「唯迄今已近12月中旬，現場仍未踏入施工階段，而且材料送審時有部份(分)供應商未能配合提供資料，致內業(頁)文件提送數未達預定進度」，及94年7月1日致函欣漢公司「自貴公司履約以來，實無積極投入態度及加派人力，履約誠意明顯不足，已損及本公司合約權益…」等語可證(見本院卷㈡第163頁、164頁、卷㈢第38頁)。而送審後，依據系爭工程預定時程表，尚鼎公司應於100日內完成，但尚鼎公司與欣漢公司發生爭議停工，因此尚鼎公司與欣漢公司又於94年11月5日協議，由尚鼎公司收回，監督付款予施工廠商明邦科技實業股份有限公司，並由欣漢公司負責督促明邦公司施作，有協議書可證(見本院卷㈢第40頁)。
⒉又依據系爭契約第20條契約變更及轉讓第㈠款規定：「機關
於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」、第㈡款規定：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」等文（見原審卷㈠之1第36頁）。換言之，縱有變更設計，在正式變更設計提出前，尚鼎公司仍應按原定合約於94年4月30日前，提送系爭工程之施工材料及施工計畫。惟因尚鼎公司有尚未完成送審及送審檢還中之材料，施工計畫書、施工人數銳減及送審延誤等可歸責事由，導致工程逾期，此有啟達聯合建築師事務所94年4月28日（94）8618啟裝景字第088號函及94年8月23日（00）000000-000號函（見原審卷㈠之1第263、264頁）可稽。綜上，系爭工程履約期限之延長，確係因尚鼎公司違法轉包，並遲誤送審所致，係可歸責於尚鼎公司所致。
⒊尚鼎公司雖辯稱詳細施工計畫必須經業主交付完整工地，否
則無法製作提出云云。然查，系爭工程施工規範第370章第1條規定：「承包商應於接獲開工通知之次日起30日內，提送涵蓋本工程整體之初步計畫，經工程師核准後，據以施行。並於每一項主要工作開始施作前，提送各單項主要工作之詳細施工計畫，經工程師核准後方可施工」，故所謂初步計畫，係指開工後30日內廠商提出總體施工計畫書，詳細施工計畫係指廠商應就各單項工程分別提出施工計畫書經業主核准始得施工，而各單項施工計畫書之提送時序，則應視工程合約內容而定。關於整體施工計畫書尚鼎公司已於93年11月1日提出，經中華電信公司於93年11月30日核准，有總體施工計畫書可考（見本院卷㈠第96頁）；而各單項施工計畫書，景觀工程施工計畫書，尚鼎公司是於94年7月29日提出，經中華電信公司於同年8月22日備查，玻璃帷幕施工計畫書尚鼎公司係於94年7月9日提出，經於同年8月3日備查，均如前述。依94年4月30日之施工日報表所載（見本院卷㈢第37頁），尚鼎公司累計出工人數已達3500餘人，且絕大部分工地已有工人進駐施作，顯見尚鼎公司早已進入工地施作，豈有業主未交付工地情事？且尚鼎公司既已派員進入工地施作，豈有可能無法實地丈量？何況材料送審更與工地交付無關，尚鼎公司就玻璃帷幕之分包廠商、材料型錄，均於原合約預定完工日後之94年7月9日方提送，有送審單為證（見本院卷㈡第148頁），顯見尚鼎公司遲誤送審為自身因素導致，尚鼎公司辯稱因遲誤交付工地導致尚鼎公司送審遲誤云云，並非可採。
㈢次查：
⒈尚鼎公司雖主張因第一次變更設計隔間變更，造成伊全面無
法施工，故展延工期不可歸責於伊云云。然查，變更設計雖然係於95年1月26日辦理議價程序，然尚鼎公司係於93年11月10日即領取變更設計圖說，有啟達聯合建築師事務所函可參（見本院卷㈡第35頁），則尚鼎公司於領取圖說時即可施作，且尚鼎公司承包工程乃裝修及景觀部分，施作項目包含帷幕外牆，絕大部分屬外飾外觀項目，與內部隔間無關，尚鼎公司總經理彭朝清已稱：「那個比如說鋁框玻璃帷幕，那個是比較沒有…沒有工程介面的…」、「一個是鋁框玻璃帷幕啦哦，哦！那個是比較沒有工程介面哦」等語（見本院卷㈠第269頁背面、第270頁），證人即尚鼎公司之工地主任陳建呈亦證述：「（系爭工程帷幕外牆是否是你們的工作項目？）應該是玻璃帷幕才是。」「（有無在原合約預定的工期內完成？）是在94年4月30日之後完成。」等語（見本院卷㈡第17頁背面）。顯見變更設計並未實質影響尚鼎公司就原合約工項之施作，則尚鼎公司係於原合約預定之完工日後續行施作不受平行包影響之帷幕工程，為自身遲誤送審所致。⒉又尚鼎公司辯稱：景觀工程需要從地面做起，本工程大樓地
下六樓於尚鼎公司工程開工時還在開挖，其玻璃帷幕工程延宕乃因坤福公司之石牆帷幕工程遲延完工所致云云。然查，尚鼎公司於投標前即已先至工地現場勘查現況，經評估相關工程施工條件、工程是否能於所定期限內完成、以及其他可能產生之風險後再決定投標，並於93年10月4日即與中華電信公司簽訂系爭工程承攬契約。換言之，尚鼎公司於合約簽訂前即已知悉工地現況，評估可於期限內完工，方參與投標議價簽訂合約，而覆工鈑係尚鼎公司因施工動線需求而遲延拆除，有坤福公司函可參（見本院卷㈡第146頁），再依施工工序，部分玻璃帷幕係以兩側之石牆加以包覆，需先由尚鼎公司施作完成，平行廠商方能施作包邊石材帷幕工程，尚鼎公司辯稱所有玻璃帷幕工程須於石牆帷幕工程後施作，並非可採。
⒊系爭契約第3條第1項、第2項分別約定：「本工程契約總價
計新台幣伍億肆仟參佰捌拾萬元整，詳如標單工程總價。㈠契約價金之給付，依下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算....。㈡採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金不予增減」；另系爭契約第20條第1項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」等文（見原審卷㈠之1第16、36頁）。可見兩造就工程契約總價、結算總價暨工程變更之工程款計價方式均已有約定，工程若因變更設計而致工期展延或工程款變更時，兩造於變更設計結算時即應就額外產生之費用加以估價並進行議價。系爭工程原約定契約金額為5億4380萬元，期間第1次變更設計工程款變更為3175萬元，第2次機電部分設備工程變更工程款變更為1986萬元，業經兩造同意辦理變更工程計價，有系爭工程第1次變更設計書、正驗缺失第1次及第2次複驗紀錄、驗收結算總表、第1次變更設計詳細價目表及索引表、裝修部分變更設計圖說為證（見原審卷㈠之1第42至48頁、第63頁、卷㈥第14至62頁），可見兩造已將系爭工程變更設計展延工期所生之直接工程費及間接工程費列入計算，並依契約前開約定之結算方式結算工程款，中華電信公司均已依約支付完畢。又依據系爭工程契約第3條第2款約定：
「採契約總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」；查本件尚鼎公司並未以工程實作數量較契約所定數量增加10%以上而要求中華電信公司變更設計並增減價金，自不得事後再以工期展延為由要求補償。至於尚鼎公司雖以第一次變更設計合約書中有關「原合約逾期爭議另行協商」之記載，主張變更設計議價時並未包含原合約工期及原合約展延所生之補償費用部分云云。然查所謂「原合約逾期爭議另行協商」之記載，僅能說明當時約定有關原合約逾期罰款之爭議暫且擱置，與兩造是否於變更設計議價時即已針對工期展延之費用予以約定乙節無關。換言之，既然兩造已將系爭工程變更設計展延工期所生之工程費用列入計算，並結算工程款完畢，尚鼎公司請求中華電信公司給付展延工期補償，自無理由，尚鼎公司於訴訟中再空言主張依合約變更規定請求給付云云，即非有據。
㈣又查依系爭契約第5條第1項第3款約定：「契約依下列規定
辦理付款：....2.全部工程完工後，給付工程契約總價90%（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。3.驗收後付款：
契約驗收後付款為契約價金總額99 %（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付），於驗收後30日內撥付」；另第17條第1項、第3項分別約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之2計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之2計算逾期違約金」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」等字（見原審卷㈠之1第17、33、34頁），堪見尚鼎公司若有逾期完工情事，中華電信公司本即得對其主張按逾期日數計算逾期違約金，並得自應付價金中扣抵。且兩造於97年1月15日工程驗收結算工程款時，中華電信公司暫扣啟達建築師事務所及世曦工程顧問公司最早核定之逾期違約金567萬8608元後結算給付工程款，經尚鼎公司同意並領款完畢，其餘部分則同意待啟達建築師事務所及世曦工程顧問公司審查及複審尚鼎公司再行提供之相關佐證資料，尚鼎公司並未證明其主張之工期展延補償費用為系爭契約第3條約定所漏未結算之報酬，其主張依系爭契約第3條第1項、民法第490條、第491條、第505條第1項規定請求中華電信公司給付，並不可採。
㈤尚鼎公司雖主張：系爭工程展延工期，係非可歸責於伊之事
由，中華電信公司應就其受領遲延及給付遲延所生展延工期增加之成本費用，負賠償責任云云。
⒈惟查，系爭工程經監造單位啟達建築師事務所、世曦工程顧
問公司會同承包商現場勘查，並參照完工勘驗紀錄、已完工項目調查統計表、竣工報告等資料審查及複審後認：①A棟部分：依原合約部分、A棟第1、2次變更設計，履約期限分別應為94年5月6日（原合約完工日為94年4月30日＋核准展延工期6日＝94年5月6日)、95年3月15日、95年4月14日（原合約完工日為95年3月31日＋核准展延工期14日＝95年4月14日)，然實際完工日期分別為95年4月15日、95年3月15日、95年4月14日，依此核算延遲履約天數為344日（計算式：95年4月15日－94年5月6日＝344日）、0日（計算式：95年3月15日－95年3月15日＝0日）、0日（計算式：95年4月14日－95年4月14日＝0日）；依系爭契約第17條規定，在不影響其他已完成部分之使用下判定承包商A棟逾期完工罰款為317萬0746元。②B、C棟部分：依原合約部分、B棟第1次變更設計、第2次機電部分設備工程變更、第2次建築、停管部分變更設計，履約期限分別應為95年8月20日、95年8月20日、95年8月20日、95年9月20日，然實際完工日期依尚鼎公司95年11月8日及同年12月11日兩次申報日期之遲延日數核算分別為113日（95年12月11日－95年8月20日＝113日)、82日（95年12月11日－95年9月20日＝82日）、80日（95年11月8日－95年8月20日＝80日）、49日（95年11月8日－95年9月20日＝49日）；依系爭契約第17條規定在不影響其他已完成部分之使用下判定承包商B、C棟逾期完工罰款為250萬7862元。
合計A棟及B、C棟尚鼎公司逾期罰款金額為567萬8608元。
⒉啟達建築師事務所及世曦工程顧問公司依權責核算系爭工程
逾期完工天數及逾期違約金額後，尚鼎公司復於95年5月9日、6月7日分別檢附相關佐證資料說明工程履約逾期有無可歸責於己之事由，再經啟達建築師事務所依據尚鼎公司所提資料，分別於96年6月10日、同年10月30日重新審核結果，就A棟平行包交互施工緩築、施工介面、陸續變更設計影響，檢討P3網圖，並就A棟原合約不影響其他已完成部份使用之逾期工項，核算該等逾期工項金額為1527萬6782元，依系爭契約第17條第1項規定計算逾期違約金應為1051萬0426元（計算式：15,276,782元×0.002×344＝10,510,426元），超過系爭契約第17條第4項規定之逾期工項金額20%上限即305萬5356元（計算式：15,276,782元×0.2＝3,055,356元），故判定A棟原合約部分、第1次變更設計、機電部分（設備工程）逾期違約金應為305萬5356元；另就B、C棟各期申報完工時原合約不影響其他已完成部分之使用之逾期工項區分，以及逾期罰款以逾期工項金額20%上限核算，原合約B、C棟95年11月8日及95年12月11日完成部分逾期違約金分別為163萬0605元、13萬4100元，第1次變更設計95年11月8日及95年12月11日完成部分逾期違約金分別為0元、8萬1557元，機電部分（設備工程）95年11月8日完成部分逾期違約金分別為28萬5103元，第2次變更設計--建築部分95年11月8日及95年12月11日完成部分逾期違約金分別為1萬3645元、1萬7052元，第2次變更設計--停管部分95年11月8日完成部分逾期違約金為87萬6700元，核算B、C棟總逾期違約金應為303萬8762元。加計「運費、管理費」、「勞工保險費、勞工退休金及營造綜合保險費」、「雜費」等一式計價項目後，合計逾期違約金應為652萬0707元。上述重新審查意見復經世曦工程顧問公司複審後函覆中華電信公司建請同意該判定罰款金額等情，有啟達建築師事務所95年4月21日95啟聯0000000-000號函、世曦工程顧問公司95年5月2日華顧（95）建字第003839號函、尚鼎公司95年5月9日鼎0000-000號函、啟達建築師事務所96年6月1日96啟聯000000-000號函、尚鼎公司96年6月7日H0000-000號函暨檢附之申請延後完成工項表、世曦工程顧問公司96年6月20日世曦（96）建字第006946號函、啟達建築師事務所96年11月5日96啟聯000000-000號函、世曦工程顧問公司96年11月28日世曦（96）建字第013677號函、尚鼎公司97年5月22日鼎H0000-000號函檢附之網圖主要工項工期展延說明表、A棟原合約計罰工項金額彙總表、B&C棟計罰金額彙總表、B棟原約計罰項目數量金額明細表、啟達建築師事務所97年6月10日97啟聯000000-000號函附卷可稽（見原審卷㈠之1第148至150頁、第172至173頁、第202至204頁、第174頁、第205頁、第206至208頁、第209頁、第183至188頁、卷㈤第20至30頁、卷㈠之1第210至212頁）。則系爭工程驗收合格後，由啟達建築師事務所及世曦工程顧問公司依權責核算系爭工程逾期完工天數及逾期違約金金額，尚鼎公司復於95年5月9日、6月7日、97年5月22日分別檢附相關佐證資料，再經啟達建築師事務所及世曦工程顧問公司依據尚鼎公司所提資料重新審核討論尚鼎公司逾期責任，尚鼎公司即不得再行主張與本件工期有關之工地管理費或工期展延補償費用。堪徵系爭工程歷經啟達建築師事務所、世曦工程顧問公司參酌尚鼎公司所提出相關佐證資料審核判定，可見本件工程尚鼎公司確有可歸責事由致逾期完工之情形，經確認尚鼎公司逾期罰款金額應為652萬0707元（未稅）等節。從而，尚鼎公司依系爭契約第3條第1項、民法第490條、第491條、第505條、第231條、第240條等規定請求中華電信公司給付工期展延補償費用，亦屬無據。
㈥尚鼎公司復主張：工程履約中發生締約當時無法預料之工期
延長達原約定工程近2至3倍，致伊施作成本大幅增加，非伊投標時所能考量並估算，應有民法第227條之2第1項規定之適用云云。
⒈惟按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項雖定有明文。然情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用。最高法院98年台上字第888號判決意旨採相同見解。
⒉經查，系爭契約第7條第3項已經約定「契約履約期間，廠商
遇有不可抗力或非可歸責廠商之事由而影響進度網圖要徑作業之進行，需展延工期者，得於事故發生或消失後，檢具事證，7日內以書面申請展延工期，不計算逾期違約金。其中所列無法施工原因包括：⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」；再系爭契約第17條第5項約定「機關及廠商因天災或不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限，不能履約者，得免除契約責任。」，第21條第10項更明定「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾6個月(機關於招標時得載明其他期限)者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」等文（見原審卷㈠之1第19、34、38頁），足見兩造簽約時已預見有停工之情況，就工期延長及不可歸責於尚鼎公司事由而停工之情形，約定有處理方式，並非訂約時所不可預見，能否謂尚鼎公司就工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，已非無疑。復且系爭工程開工後，尚鼎公司即曾以B棟部分工項配合平行包作業，致無法於合約期限內95年8月20日完成為由，申請部分工項延後完成，經工程營建管理及啟達建築師事務所會審後同意順延工項及完成之工期施工等情，此有啟達建築師事務所95年8月19日（95）8618啟裝景字第086號簡便行文表乙紙附卷足考（見原審卷㈥第40、41頁），顯見兩造於契約成立時，該等情事發生之可能性已為預料，並預為約定。佐諸系爭契約附件尚有物價指數調整之約定（詳如下述），尤見兩造就延展工期部分，未有應否給付系爭工程管理費無法預料之狀況，自無情事變更原則適用。從而，尚鼎公司依民法第227條之2第1項規定，請求中華電信公司增加給付系爭工程展延補償費用，亦非可採。尚鼎公司雖以工程會制訂之工程採購範本第21條第13項停工達3個月或累計停工達6個月，得終止或解除契約之規定主張本件符合情事變更非當時所得預料之情形。然查，該條乃是規定「停工」，與本件乃「展延工期」，意義是否相同已有疑義，再該規定乃停工逾一定期間得「終止或解除」契約，與承包商得否逕自主張適用情事變更原則有所不同，尚鼎公司比附援引，自有違誤。
㈦尚鼎公司另主張依民法承攬規定，請求給付工期展延補償費
云云。惟按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文，而民法第491條第1項亦規定，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」均可見各該條文所指承攬人之報酬，係與承攬人依約應完成之工作立於對價關係。查系爭工程契約對於因不可歸責於兩造之事由而展延工期所增加之費用之負擔，如前述均已經約定，系爭契約既已有承攬報酬之約定，系爭工程報酬經中華電信公司依約給付並由尚鼎公司受領完畢，尚鼎公司未能舉證有如不額外給付工期展延費用即不為中華電信公司完成系爭工程之情形，從而尚鼎公司依民法第491條請求，尚非有據。至於尚鼎公司援引本院台中分院93年度建上字第23號判決，主張定作人變更設計展延工期，應視為定作人允與報酬云云，然細觀該判決內容，承攬人主張展延工期管理費之前提要件為工期展延不可歸責於承攬人，而本件展延工期係可歸責於尚鼎公司，與前開判決事實不符。再本件變更設計部分均已另外為加減價計算，並如數支付予尚鼎公司，顯見中華電信公司已就變更設計部分給予尚鼎公司承攬報酬，尚鼎公司事後額外要求補償，實屬無據。
㈧尚鼎公司更主張依受領遲延、給付遲延規定，請求給付工期展延補償云云。然查：
⒈系爭工程工期既經展延，即代表尚鼎公司交付工作之期限變
更，除因可歸責於尚鼎公司之事由所致，因屬尚鼎公司違約而生逾期罰款問題外；如係經中華電信公司依約核定之展延，則清償期即向後遞延，事實上尚鼎公司亦無於原定之清償期前提出給付，是則尚鼎公司根本無法依債之本旨向中華電信公司現實提出給付，中華電信公司何來受領遲延？尚鼎公司雖主張中華電信公司違反定作人協力義務，構成受領遲延，然查，定作人違背協力義務造成工程遲延完工，效果亦僅為承攬人得請求定作人展延工期，並非定作人即受領遲延。況本件因可歸責於尚鼎公司事由致工期展延，乃尚鼎公司違約，應受逾期罰款之處罰；而中華電信公司依約核定之工期展延，則視情形或可解免尚鼎公司此項逾期罰款責任，尚鼎公司主張中華電信公司受領遲延，並不足採。
⒉又依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，
定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。最高法院89年台上字第903號、94年台上字第1號、98年台上字第1761號民事判決意旨同此見解。查系爭工程係可歸責於尚鼎公司，已如前述，中華電信公司自無給付遲延情事。縱認尚鼎公司所主張內部隔間變更係不可歸責於兩造當事人之事由，系爭契約第17條既已明文約定須由承攬人即尚鼎公司提出聲請展延工期，本件尚鼎公司並未提出相關資料佐證遲延事由係不可歸責於伊，定作人自無法核准工期展延之聲請，尚鼎公司依據民法有關給付遲延之規定請求中華電信公司賠償損害，仍不足採。
㈨綜上，尚鼎公司請求工期展延之補償費，並無理由，則關於
展延工期補償費計算方式主張之金額是否合理，無再論究必要。
十、尚鼎公司得請求中華電信公司賠償保留款遲延給付之利息損失，其金額如下：
㈠按民法第231條第1項規定「債務人遲延者，債權人得請求其
賠償因遲延而生之損害。」民法第233條規定「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。」㈡查系爭契約第5條第1項第1款、第3款約定「契約自開工日起
，每月月中及月底估驗計價撥付估驗款一次，估驗款每期均應扣除百分之十作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，一次無息結付尾款；契約驗收後付款為契約價金總額百分之九十九，於驗收後30日內撥付。
」可見，中華電信公司依約負有於工程驗收30日內，一次結付工程尾款予尚鼎公司之付款義務甚明。系爭工程A棟部分中華電信公司業於95年11月7日驗收完成，B、C棟部分則於96年11月23日驗收完成，有驗收紀錄可參（見原審卷㈠之1第46、48頁），均已如前述；故中華電信應於驗收後30日內，即A棟部分於95年12月7日，B、C棟部分於96年12月23日給付保留款，尚鼎公司於96年8月1日及97年1月28日已催告中華電信公司付款，有信函可稽（見原審卷㈠之1第189、190頁），中華電信公司遲至98年1月7日方行撥付，致尚鼎公司受有遲延給付之利息損失。則中華電信公司就A棟部分應於95年12月7日給付保留款，就B、C棟至遲應於96年12月23日給付保留款，竟均遲至98年1月7日始為給付，A棟部分遲延給付共761日，B、C棟部分遲延給付共389日。
㈢次查，A、C棟、B棟結算金額分別為3億3516萬3767元、2億0
803萬4126元，按樓層數比例核算C棟之工程款（含稅）應為6905萬6863元（計算式：2億9,595萬7,985元÷｛21＋6｝×6×1.05＝6,905萬6,863元）。據此核算A、B、C棟之結算金額應分別為2億6610萬6904元（計算式：3億3,516萬3,767元－6,905萬6,863元＝2億6,610萬6,904元）、2億7,709萬0989元（計算式：2億0803萬4,126元＋6,905萬6,863元＝2億7,709萬0989元），中華電信公司尚應給付9%結算金額分別為2394萬9621元（計算式：2億6,610萬6,904元×0.09＝2,394萬9,621元）、2493萬8189元（計算式：2億7,709萬0989元×0.09＝2,493萬8,189元），扣除伊逾期罰款343萬2,694元、198萬2,646元，應給付之保留款為4347萬2470元（計算式：2,394萬9,621元＋2,493萬8,189元-343萬2694元-198萬2,646元＝4,347萬2,470元），中華電信公司於98年1月7日撥付尚鼎公司保留款依法定年利率5%及前述各別遲延日數核算，中華電信公司應賠償系爭保留款4347萬2470元，有大眾銀行匯入款項紀錄可參（見原審卷㈠之1第62頁），亦為尚鼎公司所不爭執，則再主張應依據其核算中華電信公司應給付A棟部分保留款為2738萬4546元，B、C棟部分保留款為3346萬6964元，均無所據，並不可採。依上述計算，遲延給付之利息損失為A棟213萬8819元（計算式：｛2,394萬9,621元－343萬2,694元｝×5%÷365×761＝213萬8,819元）；B、C棟122萬3247元（計算式：｛2,493萬8,189元－198萬2,646元｝×5%÷365×389＝122萬3,247元），合計336萬2066元（計算式：213萬8,819元＋122萬3,247元＝336萬2,066元）。從而，尚鼎公司依系爭契約第5條第1項第1款第1目、第3款規定，請求中華電信公司自工程驗收合格後30日至98年1月7日實際撥付工程保留款期間之遲延利息336萬2066元，尚屬有據。
十尚鼎公司請求中華電信公司給付物價調整款金額如下：
㈠查系爭契約第4條第1項第4款約定：「契約包括下列文件：
....4.契約本文、附件及其變更或補充」，又系爭物價調整要點第1條後段規定：「....本要點僅適用於合約中有規定應適用本要點之工程合約」（見原審卷㈠之1第14、65頁）。查系爭物價調整要點既為兩造簽訂系爭契約時所附附件，為中華電信公司所不爭（見原審卷㈣第235頁背面），準此，系爭物價調整要點即已經約定為兩造所訂定契約之一部分。中華電信公司抗辯系爭契約本文並無依物價調整工程款之約定，故不適用云云，並非可取。
㈡次查「....工期1年以上之公共營造工程，辦理估驗時如物
價指數之『增減率』超過或低於2.5%部分，按本要點之計算方式予以計算調整，凡於規定完工期限以外完成之工程估驗款不予調整；但奉准延期完工者不在此限。」、「隨物價指數調整工程估驗款，依合約自開工月份起按月計價，並以3個月彙總核付為原則」、「工程如有變更設計，其新增單價部分，除議價時另有約定外，不予調整」，系爭物價調整要點第3點、第4點、第7點分別定有明文（見本院卷㈠之1第65頁、卷㈣第223頁）。依上開規定，工程履約工期超過1年以上者，即應按該要點之計算方式調整工程款，然就逾期及變更設計部分估驗之工程款則不予計算物價調整費，亦即尚鼎公司就系爭物價調整款雖不包含逾期履約及新增變更設計單價部分，但就原合約工項部分，扣除超過原合約履約期限之逾期期間估驗款及其物價調整款，尚鼎公司仍得請求。中華電信公司主張系爭契約約定應於93年10月4日簽訂契約日起10日內申報開工，並於94年4月30日前全部完工，無適用上開要點之意思云云；尚鼎公司主張以實際履約期限為準，就系爭工程原合約工項部分、第1次及第2次變更設計工項部分全部計算物價調整款云云，均不可採。
㈢經查系爭工程A棟部分，依原合約部分、第1次變更設計（A
棟部分）、機電部分（設備工程）不同，履約期限分別為94年5月6日、95年3月15日、95年4月14日；B、C棟部分，依原合約部分、第1次變更設計（B棟部分）、機電部分（設備工程）、第2次變更設計（建築部分、停管部分）不同，履約期限分別為95年8月20日、95年8月20日、95年8月20日、95年9月20日，已如前述，是就原合約A＋B棟原工項部分，扣除超過前述A棟原合約履約期限94年5月6日或B、C棟原合約履約期限95年8月20日之逾期期間估驗款及其物價調整款，尚鼎公司仍得請求。依據系爭工程調整款計價單所示，項目第1至5期之未逾期物價調整款，尚鼎公司得請求原合約A＋B棟部分之物價調整款為0元（見原審卷㈠之1第67頁）；次就第1次變更設計原工項部分，扣除超過前述A棟第1次變更設計（A棟部份）履約期限95年3月15日或B、C棟第1次變更設計（B棟部份）履約期限95年8月20日等逾期期間，尚鼎公司得請求第1次變更設計原工項部分之物價調整款為0元，有工程調整款計價單可證（見原審卷㈠之1第68頁）；復就第2次變更設計原工項部分，因第2次變更設計無A棟部份（見原審卷㈤第20頁），經扣除B、C棟第2次變更設計（建築部分、停管部分）履約期限95年9月20日等逾期期間之估驗款及其物價調整款，尚鼎公司尚得請求第2次變更設計建築部分之物價調整款為11萬0854元、第2次變更設計停管部分之物價調整款為14萬6861元、3萬3757元，亦有工程調整款計價單可參（見原審卷㈠之1第69頁）。綜此，尚鼎公司得依系爭物價調整要點第3點約定，請求中華電信公司給付系爭物價調整款29萬1472元（計算式：110,854元＋146,861元＋33,757元＝291,472元)，為有理由，至逾此部分之請求，則無理由。
十中華電信公司不得以追繳尚鼎公司履約保證金方式並以之與尚鼎公司本件請求為抵銷：
㈠按「主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前
提，倘抵銷之主動債權附有停止條件，則在條件成就以前該主動債權尚未生效，縱曾為抵銷之意思表示，亦不發生抵銷之效果。」「主動債權與被動債權須具備民法第334條規定之抵銷適狀，亦即給付種類相同及均屆清償期，始得主張抵銷。」最高法院90年度台上字第415號、96年度台上字第2641號判決意旨同此見解。
㈡查中華電信公司雖主張其得向尚鼎公司沒收並追繳系爭工程
全部履約保證金5438萬元，無非係依系爭契約第9條第15項第1款前段、第5款及第14條第3項第2款約定。然查系爭契約第9條第15項第1款前段、第5款係約定「廠商不得契約轉包，亦不得以不具備履行契約分包事項能力....廠商為分包商。」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」等文（見原審卷㈠之1第24頁）；另契約第14條第3項第2款則約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：....2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金不予發還。」等字（見原審卷㈠之1第30頁）。上述條文乃係約定對尚未發還仍由中華電信公司保管之保證金，得不經尚鼎公司同意逕行沒收，並無約定中華電信公司對於已完成履約付款並發還廠商履約保證金之尚鼎公司仍得追償。稽此，中華電信公司嗣雖以尚鼎公司違法轉包為由於98年9月25日向尚鼎公司為沒收履約保證金之意思表示（見原審卷㈢第44頁），然斯時中華電信公司已將全部保證金發還尚鼎公司，揆之上開說明，中華電信公司上揭沒收已經不存在之履約保證金之表示，自不生效力，主張其得以追繳沒收履約保證金5438萬元並據為抵銷，並乏依據。
㈢次參酌行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項押
標金及保證金規定訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第20條第2項及第3項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：...二、違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。」及「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」等文字觀之，應認政府採購法所規定不予發還之履約保證金，應僅限於尚未發還部分，如已發還，除契約另有約定廠商應退回或機關得以追繳外，機關應不得向廠商追繳已發還之履約保證金。至於中華電信公司關於押標金所為主張，與本件係關於履約保證金之爭議無涉，不得比附援引，併此敘明。
㈣另工程會98年12月22日工程企金字第00000000000號函釋「
履約保證金於採購法之用途與保險損害填補間的不同，在於法律解釋上的差異，其中更含有懲罰性之違約金性質，因此，若廠商選擇以連帶保證保險單為履約保證金之繳納方法者，應依政府採購法相關規定為準。」等文（見本院卷㈠第29頁），係解釋以連帶保證保險單繳納履約保證金，如機關依採購法規定不予發還，致與保險法之規定不符時，生採購法與保險法競合時之法律適用問題，認為於廠商違約時，機關沒收保證金具有懲罰性違約金之性質，是為保障機關權益，仍應依採購法規定辦理，既僅得依採購法規定處理，自僅得就尚未發還部分沒收。由此可知，該函釋並未賦予中華電信公司事後追繳履約保證金之權利，中華電信公司並未因此取得違約金債權，中華電信公司並無有效存在適於為抵銷之主動債權存在，其抵銷之表示不發生抵銷效力，所辯顯無足採。從而，中華電信公司抗辯伊得依前揭規定向尚鼎公司追繳全部履約保證金，並以之與尚鼎公司本件請求為抵銷云云，並無理由。
㈤末查系爭契約第9條第15項第5款雖約定尚鼎公司將契約轉包
時，中華電信公司除沒收履約保證金外，並得要求損害賠償，但本件系爭工程已經完工驗收交付使用，中華電信公司迄未舉證證明有其他損害，中華電信公司抗辯伊得向尚鼎公司追繳沒收已發還之全部履約保證金乙節，既無理由，業如前述，則尚鼎公司有無中華電信公司所指違法轉包情事，即無再予論列之必要，併予敘明。
十綜上所述，尚鼎公司主張依兩造間系爭契約之法律關係及系
爭物價調整要點第3點約定，請求中華電信公司給付遲延利息損失336萬2066元、物價調整款29萬1472元，合計365萬3538元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月2日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就其中29萬1472元本息為中華電信公司敗訴判決，並依據職權及被上訴人聲請為准免假執行宣告，核無不合，中華電信公司之上訴為無理由。但就上揭尚鼎公司上訴中336萬2066元本息部分，為尚鼎公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，應由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依據兩造聲請定相當擔保金額後，分別為准、免假執行之宣告。至於上揭尚鼎公司上訴不應准許部分，原審為其敗訴之判決並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又尚鼎公司追加之訴及假執行聲請並無理由，併應駁回。
十本案事證已臻明確，尚鼎公司雖聲請訊問證人談成泰，因已
經原審訊問明確，而證人翁德林之錄音內容為中華電信公司所不爭執（見本院卷㈡第17頁），均無再傳訊必要。兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件尚鼎公司上訴為一部無理由、一部有理由，
追加之訴為無理由，中華電信公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。