臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第165號上 訴 人 土城市○○里○○路社區都市更新會法定代理人 張錦松訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 邵芳芳被上訴人 蕭如棻（原名蕭惠遙）訴訟代理人 連兆宗律師被上訴人 蔡忠佑上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月14日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）101年度建字第29號第一審判決提起上訴，本院於103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：民國91年3月31日發生於臺灣北部之「三三
一大地震」，致使坐落於○○縣○○市○○路（已改制○○市○○區○○段○○號至00號及00巷0號之舊有0層建築公寓嚴重受損，其後被政府判定為危險建築物必須拆除重建，爰依都市更新條例第10條與第15條之規定，由原有之社區住戶設立「土城市○○里○○路金城社區更新會」（下稱更新會，即上訴人），辦理社區之更新事宜。且已於97年8月17日召開會員大會，重新改選理事長為張錦松，爰張錦松為法定代理人。上訴人更新會成立後，選任被上訴人蕭如棻（下稱蕭如棻）為第一屆理事長，原有社區因被列為危險建築物，而必須進行拆除重建，然原有舊建築物，尚有俗稱「下腳料」之廢五金價值，且其廢五金中原有鋼筋部分之價值，以拆除當時行情價而言，下腳料之價值高達數百萬元之鉅，蕭如棻明知上情，卻仍於96年4月10日進行「拆屋及相鄰共同壁補強工程」時，竟夥同與蕭如棻個人有親屬關係之永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）之實際負責人即被上訴人蔡忠佑（為蕭如棻之妹婿，下稱蔡忠佑，與蕭如棻合稱被上訴人），利用第一屆更新會理事均就此部分工程經驗不足下，由蔡忠佑出具不實之「岩閎有限公司（下稱岩閎公司）」、「基座營造有限公司（下稱基座公司）」及「永聯營造工程有限公司」（下稱永聯公司）之三家廠商報價之方式（即俗稱之圍標），向更新會圍標，致使更新會在不知情之情況下，同意由形式上之報價最低之永聯公司以新臺幣（下同）750萬元承攬。又因「拆屋及相鄰共同壁補強工程」之經費來源，係從土地銀行板橋分行（下稱土銀板橋分行）申辦建築融資而來，依更新會與該銀行之融資約定，融資撥付應經更新會之理事審核同意，而蕭如棻竟為規避此部分之監督，利用更新會於96年4月10日與永聯公司所簽署之「拆屋及相鄰共同壁補強工程」工程合約書上全體理事簽名及用印之便，予以影印並裁剪後，貼於96年7月16日之「永聯營造工程有限公司請款明細表」上再行影印使用，並由永聯公司持向土銀板橋分行申請撥款，致不知情之土銀板橋分行撥款予永聯公司，藉以規避更新會之監督。然依更新會請實際負責現行更新案之營造廠即訴外人輝昌營造有限公司（下稱輝昌公司）試算結果，關於下腳料部分，其每坪所得取出之廢鐵約為110公斤，全部之廢鐵約重16萬公斤左右，如按當時之廢鐵之單價為每公斤
8.5元計算，其總共之下腳料價值為1,36萬0,425元，因被上訴人聯合永聯公司以圍標方式達成浮報工程價之結果，使上訴人受有1,36萬0,425元之損失。被上訴人為續行圖得不法利益，明知有關「鄰房現況鑑定」報告，可由將來實際負責承包重建工程之營造廠於承攬之時，視為其重建工程費用之一部分，予以合併報價及施作，不需另行單獨發包，以免更新會額外支付此筆之費用。詎蕭如棻竟為使永聯公司獲得此部分之不法利益，將此部分工程，未經更新會討論及對外公開招標或比價之方式，即自行決定單獨請永聯公司以185萬元報價承攬。且其報價費用係逕行引用之前德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）承攬重建工程報價單上之「鄰房災損之鑑定」（德寶公司因故未承攬），執為永聯公司承攬之價格。蕭如棻自行決定委由永聯公司承攬，此舉一方面欲藉此使永聯公司獲得將來承攬重建之工程（按因此部分約定將來如由永聯公司取得重建之工程時，更新會得就此部分工程費用予以扣除），另一方面亦可先由永聯公司先行就此部分獲得不法之利益。然實際此部分永聯公司所委由第三人即台灣省建築師公會所為之施作鄰房現況鑑定報告，其費用僅為65萬2,000元，而未高達185萬元，且其後辦理重建工程之對外發包時，因永聯公司未能取得最低標，致此部分之鄰房現況鑑定報告仍由得標廠商重新對外施作，無法扣抵，致更新會額外損失1,19萬8,000元（計算式1,850,000－652,000＝1,198,000）。因被上訴人等不法圍標之行為，實際獲得之不法利益計有下腳料之價值1,36萬0,425元，及辦理不必要之重建工程部分之鄰房現況鑑定報告，獲有不法利益1,19萬8,000元，致使上訴人更新會遭受2,55萬8,425元（1,360,425＋1,198,000）之損害，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第216條第1項規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人2,55萬8,425元，及自100年3月19日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審附民卷第41至43頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，㈡願供擔保聲請宣告假執行。
被上訴人則以：
㈠有關鄰房現況鑑定損害賠償部分：
⒈先行拆除舊有受損房屋有必要性及急迫性：
更新會於94年6月與德寶公司簽立承攬契約後，有更新會會員於網路上發現德寶公司與業主訴訟案有一百餘件，經住戶大會決議解除承攬契約，於同年11月始獲解除，為此推遲，市面原物料已上漲甚多，原向土銀板橋分行申貸之一億四千餘萬元已不敷支應，該分行不肯增貸，故暫時無法發包，延至96年7月始獲富邦銀行同意融資2億2千餘萬元，於97年以2億1,960萬元發包輝昌公司。因更新會於94年3月17日取得建築執照與拆除執照後，另有8戶未參與戶之補償金提存事宜，延至94年底始辦妥，在此之前更新會恐無法於期限內完工並考量土銀板橋分行之貸款尚夠支付鄰房現況鑑定暨拆屋等工程款，且更新會40戶房屋於91年3月31日因「三三一大地震」受損，臺北縣政府強制住戶遷離並以鋼板頂住傾斜房屋，因房屋面臨○○路面，深恐再遭地震倒塌傷人，故有先行拆除舊有受損房屋有必要性及急迫性。
⒉拆屋施工時，事前施作鄰房現況鑑定有必要：
為恐房屋拆除影響鄰近房屋受損，況後棟50戶房屋之結構與更新會原有房屋相同，均被建設公司偷工減料，有關責任歸屬之釐清，實有先行施作鄰房現況鑑定之必要。且查永聯公司施作拆屋工程時，確有造成後棟住戶十餘戶之損鄰事件，足見幸好拆屋前有施作鄰房現況鑑定，否則難以釐清損害責任歸屬。又依工程慣例，拆除舊有房屋與爾後興建房屋二工程均由同一營造公司承攬，只須施作一次鄰房現況鑑定，如非同一營造公司承攬，則個別施作一次，足證拆屋施工前施作鄰房現況鑑定有必要。
⒊委任永聯公司施作鄰房現況鑑定有經理監事會議同意：
楊智娟即更新會理事於於99年11月10日於臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官偵訊及臺灣新北地方法院100年度訴字第294號（下稱第294號案件）刑事庭審理時均證述一般較重要的，都有經過開會，有討論鄰房鑑定，但給誰做的，我不記得了等語，陳裕源即更新會理事於294號案件亦證述重要之事更新會均會開會等語，更新會必有理監事會議記錄，惟查更新會陳報之會議記錄獨缺95年1月及2月會議記錄（95年2月10日簽立委託書），顯係有心人士故意抽掉理監事同意施作鄰房現況鑑定之會議記錄。然查95年7月5日會議記錄載明「本會拆除前之鄰房現況鑑定已接近尾聲」，顯然之前曾經理監事會議通過施作，始有此後續報告。另按更新會與永聯公司簽立之委託書係同時委託施作鄰房現況鑑定以及甲種安全圍籬、施工大門、安全走廊等四項工程，均非細微工程，陳裕源證明有看見四項工程施工，施工日期不止十天、八天等語，證人胡金鳳亦證明永聯營造公司有做此四項工程，尚有理事張錦松以及會員王獻同等多人住於工地附近，日常出入均可看見永聯公司正在施工，而這些人看見施工，如未事前通過，豈有不責問之理。又查鄰房現況鑑定等四項工程，施工完成後，永聯公司有提出請款明細表及其他單據請款，經理監事在請款明細表上簽名後，由蕭如棻送請中國建經公司、土銀板橋分行撥付，如未經理監事事前同意委託永聯公司施作，理監事焉肯在請款明細表上簽名，而不提出異議。
⒋永聯公司施作鄰房現況鑑定費用185萬元，並無不合理或過高：
查德寶公司關於鄰房現況鑑定之費用為185萬元，鑑定戶數一百戶以上，德寶公司工程標單另列有鄰房補強修復工程費用18萬元，永聯公司承作鄰房現況鑑定費用比照為185萬元，鑑定戶數為178戶，費用並無不利更新會。再查永聯公司施作鄰房現況鑑定共178戶，鑑定費用為185萬元，扣除繳交建築師公會65萬2,000元，則每戶為6,730元，而輝昌公司施作鄰房現況鑑定戶數共為82戶，鑑定費用為120萬元，扣除繳交土木技師公會24萬6,000元，則每戶為1萬1,630元，兩相比較，永聯公司之費用亦不比輝昌公司之費用高，亦無不利更新會。況依永聯公司100年11月2日陳報之鄰房鑑定費用支付明細說明，共計支出2,06萬7,120元，尚有虧損。蕭如棻代表與永聯公司簽立委託書，由永聯公司承作鄰房現況鑑定之作為，並無不符程式或不法圖利永聯公司，致侵害上訴人權益情事等語置辯。
㈡有關下腳料損害賠償部分：
永聯公司承攬拆屋及相鄰共同壁補強工程，於工程合約書附表「工程報價單」備註欄上有「廢料含五金數（應為「屬」）乙方（即永聯公司）」之記載，該工程合約書係經更新會全體理監事同意，更新會全體理監事並在工程合約書上簽名，並有工程合約書可證。且按工程慣例，拆除之廢棄鐵料一般均由承攬拆除工程之承包商處理，以免廢棄鐵料因須等待業主處理而暫放在工地，擋住施工動線，而增加成本，但廠商會將下腳料之款項扣抵工程成本。另查輝昌公司之試算表，亦指出該案拆除面積4813平方公尺，拆屋支出費用（包含拆屋挖土機機械、外牆搭竹架、拆屋廢棄證明、拆屋廢棄物載運廢棄、顧路水車雜項）共3,89萬9,463元，而鋼筋回收費用約為1,36萬0,425元，拆屋支出費用扣除鋼筋回收費用則為2,53萬9,038元，尚高於永聯公司於該合約書中之工程報價單拆屋及運棄費用210萬元，自無損害上訴人財產權益等語，資為抗辯。
原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起
上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,55萬8,425元，及自100年3月19日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
不爭執事項（本院卷第95、190頁反面）㈠92年6月27日蕭如棻擔任更新會理事長。
㈡94年3月17日更新會取得拆除執照（第294號卷三第19頁）。
㈢94年3月14日更新會取得建築執照（第294號卷三第4頁）。
執照上加註本案原核准建照附註：『拆除時依本局93.8.11會議紀錄應注意事項如下：一、○○市○○路○○○○○號（前排40戶）拆除重建應注意事項。1、…。2、前棟拆除前建議將後棟拆除前、後及補強前、後之結構行為、耐震能債等作一評估，以不影響後棟原本建築物安全為原則。…」（同上卷第5頁）。
㈣95年2月10日更新會與永聯公司簽立委託書做鄰房鑑定（見原審附民卷第31頁）。
㈤95年4月17日永聯公司委託林平昇建築師做鄰房鑑定（見原審附民卷第35頁）。
㈥蕭如棻92年6月27日起出任更新會之首屆理事長，蔡忠佑則
係永聯公司之工務經理，明知岩閎公司及基座公司並無參與更新會上開工程標案之意願，竟偽造岩閎公司、基座公司工程報價單後持以行使向更新會提出投標。蕭如棻另於96年7月間在永聯公司提出96年7月16日請款明細表後，未召集理監事會議另作確認，即基於行使偽造私文書之犯意，偽造更新會全體理監事簽名，與除楊智娟外其他人之印文盜用黏貼至前揭永聯公司重行製作之請款明細表下方，並持以行使向中國建經公司行使。上開偽造文書部分由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經第294號案件判處蔡忠佑行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，蕭如棻犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，均得易科罰金。蕭如棻被訴鑑定費用即背信部分一審判決無罪（系爭鑑定費用1,19萬8,000元部分），經檢察官上訴至本院，本院以101年度上訴字第744號（下稱第744號案件）判決上訴駁回確定。
㈦另張錦松就蕭如棻下腳料部分提出背信罪告訴，經新北地方
法院檢察署檢察官以99年度偵字第32361號不起訴處分（下稱第32361號不起訴處分），張錦松不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於100年2月18日以100年度上聲議字第1350號處分書駁回再議確定。
㈧96年4月10日永聯公司與更新會簽約（拆屋及鄰房壁補強）（見原審附民卷第19至29頁）。
兩造爭執之事項：
本件爭點厥為㈠上訴人請求下腳料之損失1,36萬0,425元，是否有理？㈡上訴人請求辦理不必要之鄰房現況鑑定報告之損失1,19萬8,000元，是否有理？茲分述如下：
㈠關於爭點㈠部分
上訴人主張：更新會於蕭如棻擔任理事長期間，雖確實曾於96年4月5日及96年4月8日二次分別召開理監事會，並討論有關拆除工程之對外招標事宜，然二次開會期間，其中有關永聯公司部分，並未有提出合約書中之附件所載之「工程報價單」，當時僅係以所謂之總價方式對理監事為說明，於開會之中，不僅蕭茹棻未有說明有關下腳料之存在，蔡忠佑亦故意避而不討論，上開會議，僅有岩閎公司與基座公司之報價單，就下腳料或廢料五金部分，亦未特別註明其歸屬。而有關更新會與永聯公司簽約後之附件所載之「工程報價單」，實係簽約之時，方遭蕭如棻事後夾帶而來，其中備註欄部分，於「A-02拆屋及運棄」記載：「廢料含五金數（應係「屬」之誤載，下不贅述）乙方（即永聯公司）」，上開二次理監事會並未討論，顯見受欺罔，另輝昌公司代為試算全部拆除費用之試算表，在尚未加計利潤部分，係3,89萬9,463元，而永聯公司之「工程報價單」上代號「A-01」至「A-10」共計十個項目加計為462萬元，永聯公司存在約有70餘萬元之價差云云，並提出合約書、拆除費用試算表、請款明細表、委託書、估價單、鑑定申請書及費用收據（附民卷第18至39頁）以佐其說。被上訴人則以：更新會於96年4月5日理監事會議時，已討論拆屋發包事宜，當場並提供「報價單」供理監事參考，有更新會96年4月5日會議記錄載明，另合約工程報價單為合約內容一部分，上訴人主張夾帶，自非可採，另輝昌公司與永聯公司於工程合約書附表「工程報價單」備註欄上記載有「廢料含五金數乙方」，則蕭如棻對於此項工程之發包，並無任何故意圖利永聯公司之行為。亦經第32361號不起訴處分，且經臺灣高等法院檢察署駁回再議在案，更新會復未提出蕭如棻有何損害更新會權益之事證，更新會之主張，實無理由等語置辯，並提出更新會96年4月5日、96年4月8日會議記錄（見本院卷第279至282頁、臺灣新北地方法院檢察署99年度他字第2453號影卷【下稱第2453號影卷】第109頁反面、110頁）為證。經查：
⒈更新會96年4月5日理監事會會議紀錄結論略以：「二、拆
除房屋已找3家公司報價（附報價單3份）。…。三、找價格低的，大家開會討論，約星期日（4月8日）找3家廠商各別開會說明及議價，…。」（見第2453號影卷第109頁反面）、96年4月8日理監事會會議紀錄結論略以：「一、拆除工程請廠商到會說明：1、下午2點30分基座營造有限公司…議價後：860000元，附報價單。2、下午3點10分永聯營造…，議價後：750000元，附報價單。二、表決和廠商簽約方式：1、理監事會同簽約。2、理監事代表簽約→同意。」此有會議紀錄在卷可按。且細繹該次4月5日會議紀錄為張錦松，李錦娟等理監事出席，且簽到簿上均經理監事親自簽名，有會議紀錄原本影本可參（本院卷第280至281頁），顯見更新會理監事共11人均親自出席，並詳閱報價單後討論，則更新會主張理監事不知情云云，已難採信。
⒉又：①岩閎公司之報價單就下腳料或廢料五金部分，並未
特別註明其歸屬，有關備註欄部分，僅於拆屋部分記載含人工切共同壁位置（見第2453號影卷第15頁反面），且基座公司之報價單就下腳料或廢料五金部分，亦未特別註明其歸屬，有關備註欄部分，僅於拆屋部分記載含證明（見第2453號影卷第21頁反面），又永聯公司之工程報價單，有關備註欄部分，於「A-01拆屋申報費用」記載「含證明」，於「A-02拆屋及運棄」記載：「廢料含五金數乙方」（見第2453號影卷第10頁）。蔡忠佑固有偽造與行使岩閎公司與基座公司之報價單與相關計畫書，此有上開不爭執事項㈥所述，惟岩閎公司、基座公司與永聯公司之三份報價單與相關計畫書，均經更新會上開96年4月5日與4月8日理監事會會議討論，上開記載工程費用之報價單，各公司所提出報價單之施作項目與內容不盡相同，既經提出更新會經理監事比較審查各公司之報價單項目與內容，以確定報價單所記載之項目與內容是否與更新會所欲發包施作之工程項目與內容相對應，而自應知悉永聯公司就拆屋及運棄部分特別註記「廢料含五金數乙方」，但於岩閎公司與基座公司之報價單並未有相同註記，則更新會主張理監事均不知受欺罔云云，已難採信。②況更新會與永聯公司所簽訂之工程合約書，亦經包括現任更新會之法定代理人張錦松在內全體理監事簽名確認（見附民卷第21頁反面），且依上訴人提出工程合約書之原本上亦附有上開報價單與合約書，其上蓋有騎縫章，顯見為工程合約內容一部分，故各理監事對於工程報價單上「A-02拆屋及運棄」所記載之「廢料含五金數乙方」應有認識，準此，本件縱蔡忠佑就涉及偽造與行使岩閎公司與基座公司之報價單與相關計畫書罪嫌部分，業經第294號案件及第744號案件判決上訴駁回確定，業如上述不爭執事項㈥所述，惟因永聯公司之報價單已註記「廢料含五金數乙方」，且各理監事對於該註記應有認識，堪認下腳料歸屬於永聯公司，與蔡忠佑涉嫌上開偽造行為之間並無因果關係，上訴人自不得主張因拆屋費用未扣除下腳料價值，而向被上訴人請求下腳料之損失1,36萬0,425元。③而工程慣例，拆除之廢棄鐵料，均由承攬拆除工程之承包商一併處理，以免廢棄鐵料因須等待業主處理而暫放在工地，擋住施工動線，或拖延施工日期，而增加成本，但廠商會將下腳料之款項扣抵工程成本，為業界慣例，業據證人岩閎公司負責人游智閎及基座公司負責人陳政宏於臺灣新北地方法院檢察署偵查中證述在卷（見第2453號影卷第41頁反面、42頁），況永聯公司更於合約書載明「廢料含五金數乙方」明白交代，更新會復未能舉證證明被上訴人之行為有何不法侵權行為，更新會之主張即非可取。
⒊更新會固主張：上開工程報價單，係蕭如棻夾帶而來云云
，並舉證人胡金鳳、陳裕源於偵查中證述，渠等開會時不知下腳料等情（見第2453號影卷第73頁反面、74頁），及本院審理中證人均證述永聯公司簽合約有印象，沒有印象有下腳料之事，合約未附有估價單等語（見本院卷第126至129頁）為佐，惟證人胡金鳳等為更新會監事及成員，本件為更新會對被上訴人起訴，彼此利害衝突，本難期無偏頗更新會，況證人上開所述，顯與上開㈠⒈所述之會議紀錄相左，自非可取，況依更新會提出工程合約原本，附有上開估價單，並蓋有騎縫章，顯見估價單為工程合約內容一部分，況工程合約所附上開工程報價單係更新會於附帶民事訴訟提出時所附於工程合約之後（見附民卷第24頁），上訴人於原審及刑事程序中從未提及夾帶情事，迨上訴始空言主張夾帶云云，其主張自非可取。
⒋又有關蕭如棻偽造與行使請款明細表，固經原審100年度
訴字第294號刑事判決有罪確定在案，見不爭執事項㈥所述，惟查：①依上開刑事判決認定土銀板橋分行核撥更新會借貸款項予永聯公司時，並無需確認是否已經該會理監事於請款明細表上簽名認可此節，有該行100年5月11日橋存字第1000001854號函附說明在卷可按（第294號卷一第82頁，請參第294號卷判決書，原審卷第7頁反面螢光筆），②且查無相關憑據可徵永聯公司修正後所請款項與實際情況仍有落差，而認蕭如棻行使偽造私文書所為對土銀板橋分行之撥款決定有其影響，且就更新會非理監事之其他會員而言，亦不致有損害更新會財產權益之虞，且本案亦無證據足以認定蕭如棻與蔡忠佑有共同偽造與行使岩閎公司與基座公司之報價單與相關計畫書，以使永聯公司獲得拆屋及鄰房共同壁補強工程之行為，故本件難認蕭如棻應就下腳料歸屬於永聯公司，而未於拆屋費用扣除下腳料價值部分負責。③況細繹更新會嗣所提出輝昌公司代為試算全部拆除費用之試算表影本觀之（附民卷第29頁，即原證6），該案拆除面積4,813平方公尺，拆屋支出費用﹝包含拆屋挖土機機械、外牆搭竹架（網）、拆屋廢棄物證明、拆屋廢棄物載運廢棄、顧路水車雜項﹞共389萬9,463元，而鋼筋回收費用約為136萬425元，拆屋支出費用扣除鋼筋回收費用則為253萬9,038元，仍高於永聯公司於該合約書中之工程報價單拆屋及運棄費用210萬元，亦無損害更新會之權益。況蕭如棻雖曾為更新會理事長，經更新會會員大會決議授權由理事長會同所有理監事一同發包「拆屋及相鄰共同壁補強工程」，於發包時有永聯公司、岩閎公司及基座公司等三家公司參加投標，依上開㈠⒈理監事認為永聯公司價格較低，開會決定由永聯公司承包，並經全體理監事同意在工程合約書上簽名確認，永聯公司於工程合約書附表「工程報價單」備註欄上記載有「廢料含五金數乙方」，且蕭如棻對於此項工程之發包，並無任何故意圖利永聯公司之行為，亦經第32361號不起訴處分及臺灣高等法院檢察署駁回再議在案（100年度上聲議字第1350號，見原審卷第34至38頁），自難認被上訴人有何侵權行為故意或過失，更新會主張被上訴人共同不法侵權行為乙節，尚難採信。
㈡關於爭點㈡部分
更新會主張：蕭如棻擔任理事長期間，於95年2月10日代表更新會與永聯公司簽訂「委託書」部分，並未經由理監事會之開會，甚或予以討論，且無相關之會議記錄可查，系爭新建工程部分之鄰房現況鑑定之支出，確實並未有經由更新會之開會決議，且亦未有經由更新會之理監事之用印同意支付。永聯公司並非承攬新建工程之單位，其並無先行施作鄰房現況鑑定之必要性，是何來執行此部分之鑑定必要，且本件鑑定費用過高云云，並提出合約書、拆除費用試算表、請款明細表、委託書、估價單、鑑定申請書及費用收據等以佐其說（附民卷第18至39頁）。被上訴人則以：上開鄰房鑑定部分確曾經更新會開會決議，且本件確有鄰房鑑定之必要性，況本件施作鄰房鑑定等4項工程，證人陳裕源與楊智娟均證述確已有見施作，且系爭房屋嗣於拆除時確發生鄰損事件，足徵確有必要鄰房現況鑑定，且鑑定費用並無過高等語置辯。經查：
⒈永聯公司前於95年2月10日與當時之更新會理事長即蕭如
棻簽立委託書，同意先針對本案工程之鄰房現況鑑定工項部分代為施作，承攬報酬則係185萬元，待完成鑑定報告經送中國建設經理股份有限公司（下稱中國建經公司）審核無誤後，已由更新會轉請土銀板橋分行於95年9月11日撥付前開款項等情，除為蕭如棻、蔡忠佑所不爭執外，並有前述委託書、永聯公司工程估價單、土銀電匯申請書及土地銀行板橋分行函影本等資料存卷足稽（見附民卷第31、32頁，第294號卷一第52、82頁）及中國建經公司102年11月26日（102）中工字第430號函及所附資料可在可憑（本院卷第221至245頁）；又永聯公司就鑑定作業部分，事實上係另交由臺灣省建築師公會臺北縣辦事處施作，總計之支出費用65萬2,000元此節，亦經蔡忠佑是認無誤，復有鑑定申請書、收據與統一發票影本附卷可按（見附民卷第35至39頁），洵堪認定。
⒉本件拆屋重建工程牽涉之主體，原屬91年3月31日發生之3
31地震受損建物，「…原為5層集合式住宅，建築基地90戶，部分建物因91年331地震災害致房屋受損，前排40戶建物當時結構更經評估已達『危險』等級並遭公告，且經台灣省建築師公會鑑定該建築物，依據91年6月26日台建師北鑑字第313號鑑定報書鑑定結果略以『建議該標的物採拆除重建可行性較高』…希望前排40戶與後排50戶可達成共識一起重建…因無法取得共識…依法先核准前排40戶即本件之重建計畫」等情，此有新北市政府100年11月28日北府工施字第1001497432號函（下稱北府工施字第1001497432號函）及附件（附件八部分為無受災戶鄰損事件之陳情函）在卷可按（見第294號卷三第1至3頁），依該函後附件之建築執照上加註「拆除前依本局93.8.11會議紀錄應注事事項」「…2前棟拆除建議將後楝拆除、前後及補強、前後之結構行為、耐震能力等作一評估，以不影響後棟原本建築物安全為原則」等語，參新北市政府上開函釋可見有拆除舊有受損房屋即系爭房屋之必要性與急迫性，並於核發建築執照時要求更新會須先行評估建物結構安全以避免造成拆除時發生鄰損事件，揆諸上開函釋及建築執照上之記載明白確定施工前有鄰房鑑定必要性，更新會主張無先做鄰房鑑定必要云云，尚非可取。
⒊上訴人主張：有關鄰房現況鑑定，除台北市政府之外，其
餘各縣市政府並未於法規中有明定必須施作鄰房現況鑑定之義務，故無施作鄰房鑑定之必要，且本件亦非新建工程自無必要鄰房鑑定云云，惟查：
①臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則第3條規定「領
有建築執照之工程，其起造人或承造人得於申報放樣勘驗前，會同監造人勘查基地鄰房現況後，向符合第十二條規定之鑑定機構（下稱鑑定機構）申請鄰房現況鑑定，並取得現況鑑定報告。領有拆除執照或建築執照併案辦理拆除建築物者，得於申報開工前取得現況鑑定報告，以作為日後施工中損害鄰房爭議處理之依據。而依當時有效（98年4月21日修正公布）之臺北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序第12條規定「主管機關為解決損鄰事件及減少訴訟糾紛，起、承造人於放樣勘驗時應提出鄰房現況鑑定報告書，以界定將來損鄰之責任」「前項起、承造人於提出鄰房現況鑑定報告書因地質條件不同鑑定範圍由承造人、專任工程人員依現況認定負責」等語（見第294號卷一第215頁反面螢光筆處），均規定有施工前須作鄰房現況鑑定，足徵更新會主張除台北市政府要求外，其餘縣市政府均未要求施工前須作鄰房現況鑑定云云，即非可取。
②且是否須施作二次鄰房現況鑑定，上開第294號案件審
理中函詢新北市政府本件拆除舊有房屋時，須否施作鄰房現況鑑定，及拆除舊屋與興建房屋，如由同一營造商承攬，可否僅作一次鄰房現況鑑定，如分由二家營造商承攬，須否另由承攬興建之營造商決定再施作鄰房現況鑑定乙節，經函覆結果「倘若進行拆除舊有建築物與興建建築物均為同一施工廠商，不論是拆除工程或興建工程造成鄰房之損害，皆由同一營造廠負責，且拆除執照與建造執照亦可同時一併申請，故僅進行一次鄰房現況鑑定即可。倘若進行拆除舊有建築物與興建建築物為不同施工廠商，為方便釐清拆除與興建造成鄰房受損之責任歸屬，於進行拆除工程前與興建建築物前，均進行鄰房現況鑑定，應有其必要。」亦有新北市政府100年6月3日北府工施字第10005111569號函在卷可按（見294號卷一第213頁，該函並檢附當時有效之臺北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序），亦徵本件確有施作施工前鄰房現況鑑定之必要，更新會主張無必要鑑定云云，即有違誤。
③⑴更新會與土銀板橋分行於94年12月31日所簽定之信託
契約書第12條略以：「一、本契約甲（洪麗卿等30人）、乙方（更新會）應支付之費用，包括丙方（土地銀行）之信託報酬、工程營建費用、…。二、本更新案之承造廠商請領前項費用時，應檢附相關憑證交建經公司審核並提出『工程進度查核報告』予丙方後，由丙方自信託專戶撥付；…。」等語（見第294號卷一第86、87頁）。又中國建經公司96年10月1日（九十六）中工字第285號函，主旨：「有關貴會（更新會）委任之永聯營造申請第二期工程款所需檢附資料詳如說明。請查照並轉知永聯營造。」，說明略以：「五、本期計價需提送
1、鄰房鑑定報告影本。…」等語（見第2453號影卷第129頁反面）。且中國建經公司99年7月16日（99）中專字第292號函，說明一略以：「一、本案本公司與土城市○○里○○路都市更新會94年6月8日簽訂建築經理服務契約，…。二、本案原核准建照附註：『拆除時依本局93.8.11會議紀錄應注意事項如下：一、○○市○○路○○○○○號（前排40戶）拆除重建應注意事項。1、…。
2、前棟拆除前建議將後棟拆除前、後及補強前、後之結構行為、耐震能債等作一評估，以不影響後棟原本建築物安全為原則。…四、由於本案與後棟鄰房相連，後棟建物亦為331震損建物，拆除施工前除應辦理前述評估外，為避免施工震動影響後棟而致鄰損糾紛，先行施作『鄰房現況鑑定』應有其必要。」等語（見2453號影卷第44至45頁），觀之上開文件內容參互以觀，足徵更新會之工程營建費用支付等有關本更新案之相關事宜係信託予土地銀行，而依信託契約書約定，須經中國建經公司審核，則因重建工程之建造執照上有上開附註，故中國建經公司亦認為本案與後棟鄰房相連，後棟建物亦為331震損建物，於拆除工程進行前有先行施作鄰房現況鑑定之必要，又中國建經公司於審核時，亦要求提出鄰房鑑定報告影本，綜此，堪認於拆除工程進行前，應先進行鄰房現況鑑定。且本件進行拆除舊有建築物與興建建築物既分屬不同施工廠商，為方便釐清拆除與興建造成鄰房受損之責任歸屬，於進行拆除工程前與興建建築物前，均進行鄰房現況鑑定，應有其必要。更新會主張永聯公司未承攬新建工程，故本件無施工中工程風險且系爭重建非新建故無庸鑑定云云，殊非可取。⑵況系爭房屋拆除工程施工中，自96年5月25日有陳金鋒等39人陳情拆除工程施工鄰損起，迄97年1月21日仍有周玉枝等陳情施工鄰損，即其間曾有多次鄰損事件發生，亦有上開北府工施字第1001497732號函可按，足徵確有必要鄰房鑑定之必要，更新會主張，核與上開所述不符，洵非可取。
⒋更新會另主張：蕭如棻於擔任其社區更新會理事長期間，
於95年2月10日間代表更新會與永聯公司簽訂『委託書』」之部分，未經由理監事會之開會決議、討論，由蕭如棻自行決定單獨請永聯公司以185萬元報價承攬，逕援用先前德寶公司與更新會簽約編列之185萬元鄰房現況鑑定費標準，且價格亦太高云云（本院卷第155頁），經查：
①依更新會章程第30條規定：理事會分下列會議，由理事
長召集之：一、定期會議，每個月召開一次。二、臨時會議：理事長認為必要或經二分之一以上理事提議時，得隨時召集之。第32條規定：理事會之議決事項應作成會議紀錄……。且更新會之主管機關台北縣政府(現為新北市政府)要求每月必須召開理事會，並作成會議紀錄供檢查(見原審附民卷第12頁），揆諸上開規定，蕭如棻擔任更新會理事長期間每月均有召開理監事會議，均作成會議紀錄，台北縣政府亦曾經要求更新會提出檢查，證人即理事楊智娟、陳裕源、張錦松、監事胡金鳳均於第249號刑案審理中證明更新會常召開，有重要事情時也會開會等語（第294號卷二第8至12頁），足認被上訴人所辯伊確有召集理監事會議，尚非子虛。
②依卷附更新會94年10月9日會議紀錄結論「…德寶要求
如不簽約，須支付鄰房鑑定費30萬元…」。94年11月6日會員大會會議記錄所示，更新會於該次會議已議決「不給德寶蓋，立即進行廢標處理」，有該會議記錄1份可稽（見2453號影卷第95頁反面至96頁反面），則更新會會員明知該工程已不會由德寶公司施工，且德寶公司要求支付鄰房鑑定費30萬元，則更新會再三主張無須支付鄰房鑑定費用云云，實難採信。
③更新會與永聯公司前述簽立之委託書，係同時委託施作
鄰房現況鑑定以及甲種安全圍籬、施工大門、安全走廊等四項工程（下合稱四項工程），有估價單在卷可憑（附民卷第32頁），均非細微工程，證人陳裕源於249號刑案審理證述有看見四項施工，施工日期不止10天等語，證人胡金鳳於249號刑案審理亦證明永聯公司有作此四項工程，雖表示當時沒注意，看到時已經作好了等語（第249號卷二第9至12頁反面），且稽諸中國建經公司102年11月26日（102）中工字第430號函所附四項工程之照片（見本院卷第221至227頁，照片日期為2006年8月30日）所示，上開四項工程均用圍籬搭建，顯見確已施作相當時日，核與胡金鳳等證言相符，故更新會主張理監事均未知悉，且亦未經更新會理監事會決議委託永聯公司施作鄰房現況鑑定乙節，亦無足取。雖證人胡金鳳及陳裕源本院審理中證述渠等確不知悉委任契約云云，惟證人胡金鳳於94年10、11月德寶公司廢標情事記憶清晰，對四項工程反於偵查中所述反稱記憶模糊，嗣又稱至少施工1、2星期以上等語（見本院卷第126至129頁），其前後陳述不一，顯見證人因本身利害關係因素，證言尚難盡信。再者，雖被上訴人未能提出相關會議紀錄（二造各執一詞，然更新會迄未能提出相關資料以供本院參酌），惟揆諸上開所述，永聯公司於施工前進行鄰房鑑定確有必要，縱被上訴人未能提出相關資料以為反證，惟其所辯，亦足認與實情較為相符，而堪採信。⒌更新會又主張：更新會委託永聯公司施作鄰房現況鑑定費
用185萬元，永聯公司實際支付台灣省建築師公會之費用僅須65萬2,000元，且德寶公司編制之鄰房現況鑑定費用180萬元，包含有修復費用，永聯公司僅負責拆除工程，並非新建工程，且於永聯公司拆除工程中另編有5戶，編列4萬元之鄰房鑑定費用，顯見本件鑑定費用185萬元過高云云，經查：
①永聯公司承攬鄰房現況鑑定工程後，委請台灣省建築師
公會鑑定，固支付公會費用65萬2千元，惟永聯公司尚有配合建築師鑑定之配合作業，仍需支付如技師費用及辦公室租金、文書處理費用，並非由建築師單獨作業即可完成，況依永聯公司100年11月2日陳報之鄰房鑑定等相關費用支付明細共計2,06萬7,170元（見被上訴人102年11月5日陳報狀，本院卷第213頁），是更新會未計入永聯公司之配合作業支出費用，空言上開費用過高云云，自有不合。
②證人輝昌公司工務部經理林瑞和於檢察官偵查中背信案
證述：營造商通常計算建造工程之修復費用金額係以合約總價之0.1%來編列等語。德寶公司之前承攬更新會之總工程費為1億6,480萬元，而德寶公司當年於工程價單除列有「鄰房現況鑑定費」185萬元外，另列有「補強修復工程費」18萬元（見2453號影卷第132頁反面至133頁，原審附民卷第33至34頁），即與證人林瑞和所證稱營造公司會編列0.1%之修復費用相吻合，亦即德寶公司編列之「鄰房現況鑑定費」185萬元，純屬施作鄰房現況鑑定之費用，德寶公司當年編列之鄰房現況鑑定費用185萬元，僅於附註欄記載鑑定戶數100戶以上則平均每戶鑑定價格1萬8,500元（計算式1,850,000÷100＝18,500）。而更新會與永聯公司簽訂之委託書所附永聯公司之估價單備註欄記載「鑑定178戶」（第2453號影卷第28頁），則平均每戶鑑定價格1萬0,393元（計算式1,850,000÷178＝10,393）。永聯公司在約定上更加具體而有保障，且永聯公司亦確有施作鄰房現況鑑定，並有提出「房屋現況鑑定報告書」，對更新會並無不利。更新會執陳詞謂德寶公司185萬元鑑定費部分包含修復費用云云，尚有未洽。
③輝昌公司於97年不含鄰房現況鑑定費用等四項工程及拆
屋工程費用，得標總價為2億1,960萬元（第294號卷二第102頁），與德寶公司上開價格比較，可見工料漲價甚多。而永聯公司於95年承攬鄰房現況鑑定之費用仍比照德寶公司當年之費用，並無不利更新會，輝昌公司日後得標重建工程中之鄰房損壞鑑定編列費用120萬元（第294號卷一第74頁），該公司事實上既只曾鑑定82戶之鄰房現況，亦經證人林瑞和證稱屬實（第294號卷二第202至204頁），而施工期間發生鄰損事件鄰房現況鑑定（施工中之鑑定）82戶，每戶3,000元，共24萬6,000元，施工期間鄰房損壞修復費用58萬8,878元，合計83萬4,878元等語，有輝昌公司回函（第294號卷二第68、202至204頁），惟此為施工前之鄰房鑑定，合併由重建之輝昌公司承攬，且輝昌公司得標重建工程後，亦曾將鄰房現況鑑定部分轉包給臺灣省土木技師工會承作，實際支付費用亦僅24萬6,000元，此觀諸輝昌公司100年9月19日100輝公字第1000919號函文說明及後附資料可參（見第294號卷二第68正反面），更新會亦未對參與該次招標決議之所有理監事併予追究責任，更新會獨認被上訴人本件鑑定無必要云云，亦非合理。
④又所謂鄰房現況鑑定費用之項目編列，實際上尚包含後
續工事進行中，若真造成鄰房損害時之預估修復金額，而非僅止於單純之鑑定報告作成此節，此經證人林瑞和於294號刑事案件審理中證稱：「輝昌公司請領之鄰房損壞鑑定費120萬元，就是包含鑑定、修復之費用，即使沒有支出修復費用，也會編列在請領之報酬內，若有超過，只能我們自己吸收；（問：永聯公司之估價單裡面編列鄰房現況鑑定費用，其是否有包含可能預估之修復費用？）有，承攬這樣的案子，任何一間營造廠從頭作到尾差不多就是100到200萬之間的金額，通常這個金額的計算是以合約總價的一定比例來編列，除非契約寫要實作實算，否則就必須由承攬人自行吸收超出之費用」等語（見第294號卷二第203、204頁），足徵永聯公司轉包臺灣省建築師公會臺北縣辦事處施作部分，承前所析既未包含鄰房現況鑑定項下之全部契約義務，其間存在之差額部分自非必可歸為永聯公司之淨賺獲利，被上訴人所辯，尚非全然無據。
⑤更新會另主張：永聯公司僅負責拆除工程，並非新建工
程，且於永聯公司拆除工程中另編有5戶，4萬元之鄰房鑑定費用，原已包括於所承攬之工程費用中，顯見本件鑑定費用185萬元過高，亦無必要作施工前鄰房現況鑑定云云（本院卷第108頁、第294號卷一第142頁螢光筆處），經查：上開拆屋及相鄰共同壁補強工程，永聯公司施作發生鄰損事件，因後棟五戶陳誌錫等人於97年間向新北市政府陳情，新北市政府要求更新會施作後棟五戶結構測試及（共同壁）結構補強工程，工程包含鄰房鑑定（見294號卷三第215頁），係交由台灣省結構工程技師公會鑑定，且非交由永聯公司施作，有申請書、說明書、99年3月10日安全鑑定報告書及和解書在卷可憑（見294號卷三第214至237頁）。茲按本件拆屋施工前先行於95年施作鄰房現況鑑定，而上開拆屋施工中97年間所為施作耐震評估，乃基於不同需要而為鑑定，時間點亦前後不同，況更新會及蕭如棻事前亦無法預料拆屋施工中，新北市政府會因後棟住戶之陳情而要求更新會施作耐震評估，更新會執此為由，主張本件施工前鄰房鑑定即無必要云云，亦乏所據。
⒍茲以於拆除工程進行前，有先進行鄰房現況鑑定之必要，
且更新會與永聯公司簽訂委託書難認係蕭如棻私下所簽訂。又鄰房現況鑑定費用185萬元，於簽訂委託書當時，依形式上而言，亦難認有過高或顯不相當情事，均如前述。
是以，更新會主張因蕭如棻私下與永聯公司簽訂委託書，依侵權行為法律關係請求重新對外施作鄰房現況鑑定，而無法抵扣鄰房現況鑑定費用所造成之損失1,19萬8,000元，亦難採信。
綜上所述，更新會依民法第184條第1項前段、第185條之法律
關係，請求被上訴人連帶給付2,55萬8,425元之本息及假執行之聲請，均為無理由，應予駁回。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據
，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯法 官 李芳南正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。