臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第17號上 訴 人 聯誼砂石行股份有限公司法定代理人 李正雄訴訟代理人 林新傑律師
蔡茂松律師上 一 人複代理人 黃當庭律師上 訴 人 柏銳土木包工業即陳漫如訴訟代理人 包漢銘律師被上訴人 宜蘭縣蘇澳鎮公所法定代理人 林騰煌訴訟代理人 蔡瑜軒律師
郭美春律師上 一 人複代理人 戴維余律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月12日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第2號第一審判決提起上訴，經本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人給付超過應連帶給付新台幣捌佰陸拾肆萬壹仟捌佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠兩造於民國97年8月4日簽訂「宜蘭縣蘇澳鎮南澳溪下游疏浚工程暨土石標售」契約（即宜蘭縣蘇澳鎮公所工程採購契約，下稱系爭契約），由上訴人柏銳土木包工業即陳漫如（下稱柏銳包工）及上訴人聯誼砂石行股份有限公司（下稱聯誼砂石公司）共同投標承包，合約總價為新台幣（下同）4,584萬9,446元，上訴人並依約繳交履約保證金458萬4,945元，且約定自簽約日起7日內開工，並於開工日起150個日曆天完工，疏濬範圍為其契約附圖0K+000～1K+000，總長1,000公尺、寬120公尺（即系爭區內範圍），預計疏濬採取土石為20萬0,468立方公尺，但河道整理及土石標售之實際數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準。嗣上訴人進場疏浚後，法務部調查局宜蘭縣調查站接獲情資，認系爭工程所在之南澳溪下游疏濬區域涉嫌不法，函送臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）偵辦。經宜蘭地檢署檢察官於97年12月30日督同調查人員至現場履勘，發覺於400～500K界樁非工區範圍內，有挖掘後水池狀（靠河道邊）兩處。宜蘭地檢署檢察官乃於98年1月6日函請宜蘭縣政府派員測量系爭工程發包前原貌與現況之土石損失位置、面積，經宜蘭縣政府建設課委請訴外人聯宏測量工程顧問有限公司（下稱聯宏公司）於98年1月中前往上開工區測量，測量結果疏濬區內與原地形相較短少砂石2萬2,238.325立方公尺，疏濬區外與原地形相較短少砂石6萬0,996.400立方公尺。上訴人超挖土石方，除嚴重違反相關法令外，依系爭契約所附河道整理工程及土石補充說明書第14條、第15條約定，上訴人屬惡性違規，應依盜採數量予以扣款，再處罰扣款金額6倍罰款。依系爭契約土石方價金為每立方公尺256元，計應扣罰9,368萬9,856元，經催告上訴人應於98年2月27日前至被上訴人財政課繳納，上訴人置若罔聞，復再函催上訴人應於98年3月12日前繳納，亦未獲置理。更有甚者，上訴人對於前述違反系爭契約之行為，經被上訴人依系爭契約中之「河道整理工程及土石標售補充說明書」第26點約定，於98年3月26日以蘇鎮0000000000000號函命其回填土石，恢復原狀，上訴人接獲通知後仍拒不履行，全無改善作為。被上訴人迫於無奈，不得不依系爭契約約定，於同年4月13日以蘇鎮建字第0000000000號函告終止兩造契約。被上訴人前已函知上訴人繳納罰款，雖核定之應扣款金額為9,368萬9,856元，然鑑於系爭契約並未明定所謂「扣款」，惟上訴人等依約繳付之履約保證金係在被上訴人保管中，衡諸契約真意，該款項確可認定為上開之「扣款」。準此，被上訴人依約自得向上訴人請求給付上述扣款及扣款金額6倍之罰款計3,209萬4,615元（計算式：4,584,945×〈1＋6〉），並再以本起訴狀之送達催告上訴人履行及給付法定遲延利息，且依共同投標協議書及系爭契約約定，上訴人應負連帶給付責任。㈡為此，依系爭契約之法律關係及民法第226條、第227條、第188條、第184條第2項規定，請求：⒈上訴人應連帶給付被上訴人3,209萬4,615元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行【原審判決上訴人應連帶給付被上訴人2,750萬9,670元及上訴人柏銳包工自99年1月29日起，上訴人聯誼砂石公司自99年1月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，業已確定】。上訴人就敗訴部分不服提起上訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人柏銳包工則以：㈠被上訴人主張上訴人有於疏濬區內超挖之事實並未舉證證明，且依被上訴人主張「區內已開挖14萬5,545立方公尺」，並未逾越合約規範之數量；另被上訴人負責本案之承辦人林永介於刑事案件偵訊時亦稱：「依照盟基公司（即盟基測量工程有限公司，下稱盟基公司）的資料是沒有超挖之情形」。又聯宏公司並非依據原合約設計規範據以測量比對，其所得檢測成果容與事實不符，是否得依該檢測報告認定本件疏濬區內有超挖情事，不無疑問？茲再就原契約設計規範與聯宏公司檢測成果許可範圍土石方計算表、許可超挖土石方計算表加以比對說明：⑴依原設計土石方數量計算表第4欄編號OK+150、50公尺部分，挖方體積（即依合約應採取土石方體積）為1萬0,043立方公尺，因此在上開範圍內容許採取土石方數量即為1萬0,043立方公尺，若上訴人就該一河段所採取土石方未超出上述數量，難謂有超挖之情形。然依聯宏公司製作許可範圍土石方計算表第6、7欄（OK+100～OK+150）所挖取之土石方共為8,005.725立方公尺（3,543.650+4,462.075），如其測量結果為真，顯示上訴人挖取數量並未到達同一位置合約設計規範，如何有超挖之情事？惟上開許可超挖土石方計算表第6、7欄確標示記載上訴人在此一位置超挖905.425立方公尺（683.95+221.475＝905.425）。⑵另外原設計土石方數量計算表第11欄樁號500、距離50公尺部分挖方數量為1萬3,235立方公尺，顯示上訴人於此一河段挖取數量為1萬3,235立方公尺，惟依聯宏公司檢測成果許可範圍土石方計算表第20、21欄（即OK+475～OK+500）所示，上訴人挖取數量為1,251.9立方公尺（
455.875+796.025＝1,251.9），顯見依聯宏公司測量結果，上訴人於該一位置挖取數量遠遠不及原合約設計數量，因此何來超挖之舉。⑶此外，如OK+500～OK+550部分原設計挖取數量為1萬6,092.5立方公尺，聯宏公司檢測成果為4,282立方公尺（1,552.275+2,729.725＝4,282），所挖取數量遠不及合約規範數量，如何計算有超挖土石方。其他各檢測里程，依聯宏公司所檢測之許可範圍挖取數量加計超挖數量，均不及原合約設計數量，則既然各河段挖取數量無論聯宏公司所記載為許可或超挖，均未超出原合約設計數量，自難據此證明上訴人於疏濬區內有超挖之情事。再者，盟基公司測量人員江延峯於99年11月5日在原審刑事庭結證稱：「從這一張表（即土石方數量計算表）是沒有辦法看出來」。顯見聯宏公司比較現況之基準並非以原合約設計圖說規範，否則不致有上述各檢測里程超挖數量加上許可範圍數量仍少於合約採取數量之情形。足證聯宏公司之測量另有其比較基準，其比較基準非以原設計圖說為依據，故難以看出有無超挖之情事。至於盟基公司所做測量，因係比較96年8月系爭工程發包時所為測量結果比對施工後測量結果，自較能真實反應實際挖取數量，因此判斷本件疏濬區內有無超挖情形，應以盟基公司測量為依據較為妥適。惟不論聯宏公司或盟基公司之測量報告，從事後各檢測里程實施測量結果，均未有超出原合約設計開挖之數量，被上訴人亦未能明確指出各該河段何一位置有逾越原合約設計數量之事實，如遽以比較其工期不明之聯宏公司檢測報告之結論，證明上訴人於疏濬區內有超挖情事，顯然證明力仍有不足。㈡至於疏濬區外是否有盜挖之情形？其數量為何乙節，上訴人否認有越界開挖之情事，應由被上訴人舉證究係何人、於何時越界開挖。另觀原法院99年度易字第236號刑事判決第7頁第7行中段以下所謂：「而依盟基公司之測量成果，係將疏濬區外其他所有測點於『98年1月間之地盤高』高於『96年9月地盤高者』予於加入計算，以挖方扣除填方，而得出疏濬區外僅有短少砂石7,082.84立方公尺之結果，然若僅考量疏濬區外遭挖取之土石量即達8萬9,393.26立方公尺，與聯宏公司測量所得越界開挖土石9萬7,021.725立方公尺差異不多」云云，誠有誤會，而此一誤算對於事實認定影響至鉅。蓋96年9月間測量所得之地盤高與98年1月間再為測量之地盤高，兩者各有差異，不外乎於該期間內因為天然因素（颱風）而產生沖刷或淤積現象，於沖刷部分當然地盤會較原地盤低，而淤積部分經過一段時間之後，地盤當較原始測量之地盤為高，所以就原始地貌與測量時現況地貌加以比較，當然地盤高低會有位移現象，而此時較原始地貌為低者，於測量時測量單位記載為挖方，表示此一部分原地貌土石有流失現象，而地盤較原地貌為高者，記載為填方，顯示此一部分土石有堆積之現象。且上訴人認為若天然因素導致地盤高有所變動，事實上測量地盤變低的部分並不能證明是上訴人挖掘所致，且地形變動和測量範圍不一致，有可能是因為砂石流失及淤積，聯宏公司就此在測量報告中沒有提到，其測量報告有疑義。本件刑事判決之認定，顯然依盟基公司於疏濬區外之測量成果，一方面上訴人在疏濬區外挖取7,393.66立方公尺土石，而使此一部分地盤低於原始地盤，另一方面則在另一地區填入8萬0,310.82立方公尺之土石，而使這一部分之地盤高於原始地盤，除古人愚公之外，應難有其他人能有此一作為，故刑事庭就此部分之認定，顯然有所誤會，且未依嚴格證明認定。㈢關於現場遺留坑洞部分，據刑事上訴人陳偉鴻之陳述，已證明坑洞部分有些是屬於引水道挖掘遺留所致；且本件亦有利用疏濬區外土石鋪設施工便道，雖經原法院刑事庭函詢被上訴人說明施工廠商是否施作施工便道事項，經被上訴人蘇澳鎮公所100年4月1日蘇鎮建字第0000000000號函覆「經查柏銳土木包工業並無提出請求施作便道乙事」，惟被上訴人於97年8月4日即曾以蘇鎮建字第0000000000號函表示「貴公司承攬本所南澳鄉下游疏濬工程案，本所同意即日起至97年8月30日止，於疏濬區域施作先前作業，說明一更明示先前作業包括土石輸送施工便道…等」。可證明被上訴人確實曾同意上訴人施作施工便道，足證陳偉鴻所述疏濬區外挖取土石用以施作施工便道乙節，並非虛言。故疏濬區外挖取土石量應以盟基公司測量為準，而依盟基公司測量報告採區外短少數量為7,092.84立方公尺，參酌施工便道長度約1,000公尺，以2台車輛可會車最少寬度6公尺計算，最低高度1公尺計算，至少須6,000立方公尺之土石，加上期間颱風流失補料夯實部分，與盟基公司測量結果大抵相同，因此聯宏檢測結果亦不足認定上訴人有挖取外運之情形。況本件工區設有3台監視攝影機，管制站亦有3名受僱於被上訴人之工作人員實施車輛進出管制，依現場監視錄影勘驗記錄，施工期間從未發現在疏濬區外挖取土石外運之情形，現場監工林永介及管制站人員亦未有發現上述情形，自難僅以聯宏公司之報告，遽認上訴人有於疏濬區外盜採土石之事實。又被上訴人主張系爭補充說明所謂「扣款」，究竟如何「扣款」？其計算扣款之基準若何？均未見有所約定，故被上訴人主張依上述約定為本件請求，應屬無據。㈣此外，上訴人以4,584萬9,446元標得系爭工程，可採取之土石方量為20萬0,468立方公尺，每立方公尺之單價為228.71元，遠低於被上訴人原定之底價，但實際出售價格每立方公尺為310元，則每立方公尺可賺取之利潤即為上訴人利潤所在。另上訴人自始否認有如被上訴人所稱越界開採及區內超挖之情事，因此認被上訴人於98年4月13日所為終止契約並不合法。再者，依系爭契約第6條第5項及第1條第4項約定，參照政府採購法第32條規定觀之，足見兩造所約定履約保證金之性質，係在擔保上訴人債務履行為目的，其性質與懲罰性違約金有所不同，性質上較似損害賠償總額預定之擔保。又系爭契約第1條第4項固約定「契約文件一切規定得為之補充。」惟所謂補充，究指性質相同得為互補者而言，該履約保證金之性質有如上述，而所謂扣款，其首見於官方文獻者，為行政院公共工程委員會所定頒之公共工程施工品質管理要點第17條之規定「廠商有施工品質、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰款）或其他適當之處置。」依上述規定似指機關於品質不合合約規定事項，於工程合約中得訂立扣款辦法，其性質已近似懲罰性之違約金，與前述履約保證金之性質已有所不同。本件被上訴人於合約中並未訂定扣款辦法，自應回歸損害賠償之法理，而不能以履約保證金之規定作為扣款金額之標準，故本件因欠缺計算基礎，無從特定計算懲罰性違約金之金額。況所謂扣款縱屬懲罰性之約金，究屬損害賠償之一種，同受民法第514條有關定作人損害賠償請求權時效之限制，本件倘如被上訴人所言，上訴人於履約過程中，確有發生扣款之事由，而被上訴人於97年10月間已發現上開情事，斯時已得行使該項損害賠償之請求權，惟遲至98年12月24日始提起本件訴訟，已超過除斥期間，其請求權因罹於時效而消滅。另外，被上訴人派駐現場監造人林永介、陳坤榮業於偵查中陳稱於97年10月間已發現本件違約超挖之情事，刑事認定犯罪事實亦是從97年10月以前，亦與被上訴人主張違約事實不符。從而其有關損害賠償之請求權時效，應自97年10月間起算，已逾1年而消滅。㈤再者，本件工程名稱為「蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程土石標售」，履約標的為「廠商應疏濬整理河道共計1,000公尺，寬120公尺」（系爭契約第2條），且依系爭契約第13條第2項第1、2款，可知系爭契約係以完成一定工作為目的，而給付價金，自為承攬契約無異，非所謂委任契約。而系爭契約除上述疏濬河道部分為承攬關係外，固包括所謂土石標售部分，而成立所謂兩個不同類型契約相互結合之關係，即成立所謂之「混合契約」，因此就本件而言，既然混合買賣及承攬為一單一內容之契約，於法律適用上，即應針對不同契約要素分離後，類推適用各該有名契約之相關規定。是就土石販售部分，縱屬買賣關係，上訴人對於契約所負之給付義務為給付價金，而上訴人已完成給付價金，自無所謂債務不履行問題；而就疏濬河道而言，從民法第495條來看，定作人須承攬人有可歸責原因方可請求損害賠償，排除民法第227條之適用，亦即上訴人契約上之義務即依合約約定挖取土石，苟有義務違反須負擔債務不履行之損害賠償責任，亦應係違反承攬契約之規定，故本件自有民法第514條短期時效規定之適用。退步言，依系爭契約第14條第5項約定「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約結算價金總額20%為限。」係有關於工程逾期違約金之限制標準，另參考宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8款規定「上述各款及有關品質缺失懲罰性違約金之扣罰總額以契約價金總額20%為上限。」可證，本件縱認屬於懲罰性違約金規定，而可以履約保證金為其計算基礎，亦有違約金過高之情形。因此，如認被上訴人主張有理由，亦請參酌上述規定縮減至契約價金20%。同時，上訴人於標售之初已預繳標售砂石價金4,584萬9,446元，此一部分扣除已依合約開採外運部分12萬3,307立方公尺，以每立方公尺256元計，共3,156萬6,592元，尚餘1,428萬2,854元於被上訴人處，此部分金額上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人柏銳包工部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人聯誼砂石公司則以：㈠否認有越界超挖情事，被上訴人主張上訴人柏銳包工有未經許可越界超挖土石方6萬0,996立方公尺，並未具體提出越界超挖土石之位置，亦未附測量圖，且該越界超挖究係何人所挖掘亦未舉證，難認可採。另被上訴人主張上訴人柏銳包工有於區內超挖土石方2萬2,238立方公尺，此部份因被上訴人尚未與上訴人柏銳包工辦理結算，故亦無從證明其有區內超挖情事。又民事訴訟與刑事訴訟係屬分別獨立審判，事實之認定與證據判斷、取捨，民事法院可自行調查審理，不受刑事法院認定事實之拘束，故本件「南澳溪下游段疏濬整流工程」之承攬契約爭議，並不受原法院99年度易字第236號刑事判決之拘束。上開刑事判決認定訴外人即刑事被告林智煥、陳偉鴻二人於97年10月某日至12月30日期間於疏濬區域外盜採6萬0,996.400立方公尺之土石方，另於疏濬區域內超出挖取2萬2,238.325立方公尺之土石方，合計共竊取土石方8萬3, 234.725立方公尺。惟上開認定刑事被告林智煥、陳偉鴻「盜取」及「超取」土石方之證據，係依宜蘭縣政府工務局水利科委託之聯宏公司之檢測成果及該公司檢測員賴勝煜之證詞，然聯宏公司檢測所依據之地形圖於刑事卷內並未附卷，且檢測成果並未參照疏濬工程河道整理工程及土石標售補充說明書計算「超取」規定；且刑事案件僅單純從數量之計算來認定有盜採砂石，關於數量之計算兩家測量公司（一家為宜蘭縣政府委託之聯宏公司，一家為被上訴人委託之盟基公司）不一樣，宜蘭縣政府於測量時並沒有提到係根據何數量，本件刑事案件僅是用推測方式為判斷，故刑事判決無法作為本件裁判之依據。㈡關於疏濬區域外部份：依聯宏公司檢測員賴勝煜於前揭刑事判決99年11月5日之證述，其就疏濬範圍外開挖土石數量之計算，係依照宜蘭縣政府提供之核准計畫書上面的斷面圖、地形圖，惟證人所稱計算依據之地形圖卻不在本案卷內，故該計算依據欠缺比對數據。又前揭刑事判決認為訴外人林智煥、陳偉鴻疏濬區域外開挖之數量約6萬立方公尺，其所認定開挖時間為97年10月某日至12月30日之間，惟依法務部調查局北部地區機動工作組勘驗疏濬工程現場監視錄影帶勘驗記錄，自97年9月18日起迄98年1 月8日止，並未發現有疏濬區域外開挖之情事，充其量僅部分卡車車斗上有砂石超出車斗而已。按依十輪卡車之砂石載運量為每部車15立方公尺計算，6萬立方公尺之砂石須用4萬部卡車載運，依法務部調查局調查官周加宗於刑事案件100年3月11日之證詞，以國內偵查犯罪首屈一指之調查官就本件現場都陳述無法監視，一有人員進出即遭發現，試問林智煥、陳偉鴻如何有辦法將約6萬立方公尺，以4萬輛次卡車將土石運到不知去向地點？再依盟基公司檢測員江延峯於刑事案件99年11月5日時之證詞，盟基公司於96年疏濬工程施工前，即已在該地區測量，且本件疏濬工程之設計即由盟基公司測量，故盟基公司就現場地形、地貌、斷面均知悉，其間並測量過5次，故其測量應屬最正確。再者，關於疏濬區域內部份：依聯宏公司測量結果，認為疏濬區域內土石超挖數量為2萬2,238立方公尺，姑不論聯宏公司之測量有上述之瑕疵，依本件疏濬工程「河道整理工程及土石標售補充說明書」第15條之約定，本件區域內之超挖、超深在0.5公尺內為容許誤差，在1公尺以內者為過失之誤差，依補充說明書第14條約定，被上訴人應限期命上訴人改善完畢，若上訴人未在指定期限內改善完畢，始依投標注意事項第27項約定辦理。本件聯宏公司就疏濬區域內之超挖、超深，並未依上開約定說明是否在容許誤差、過失誤差標示說明，被上訴人亦未就該部分命上訴人限期改善。另依盟基公司江延峯證詞稱，採區內是少15萬2,648立方公尺，而工程疏濬數量為20萬4,680立方公尺，足證上訴人並無在疏濬區域內超挖情事。㈢被上訴人於98年2月20日以蘇鎮0000000000000號函主旨謂：「貴公司承攬本所『蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程暨土石標售』案，查有越界盜採土石情形，嚴重違反契約約定及相關法令，經實地測量結果，越界超挖土石方6萬0,996立方公尺，依契約書約定定應扣罰9,368萬9,856元，請於98年2月27日前至本所財政課繳納，請查照。」而說明二則謂：「查貴公司未經許可擅自越界開挖土石，經實地檢測結果，土石方每6萬0,996立方公尺，除嚴重違反相關法令外，依據契約書－河道整理工程及土石補充說明書第14、15條約定屬惡性違規應依盜採數量予以扣款，應再處罰扣款金額6倍罰款，本工程土石方契約價金為每立方公尺256元，計應扣罰9,3 68萬9,856元正。」係以工程土石方為立方公尺256元做為「扣款」依據再乘以6倍罰款。惟被上訴人嗣於起訴狀第10頁第10行以下則改稱：鑑於系爭契約中並未明文定義所謂「扣款」，惟本件上訴人等依約繳付之履約保證金係在被上訴人保管中，衡諸契約真意，該款項確可認定為上開之扣款。足證被上訴人亦自認本件契約雙方並無就「扣款」規定，且因扣款定義不明，該條款當然失其效力，無法作為請求權基礎。上訴人否認有所謂「超挖」、「深挖」之情事，而被上訴人於起訴後改稱依保證金做為「扣款」及罰款標準，顯然被上訴人對於「扣款」之依據比附援引、穿鑿附會，足證系爭契約並未就「扣款」之依據為約定，被上訴人自不得以砂石價格或保證金為基礎，主張對上訴人為3,209萬4,615元之請求。退步言之，被上訴人以履約保證金做為罰款依據，上訴人認為關於6倍罰款是懲罰性違約金之性質，另外履約保證金則兼有屬於損害賠償總額預定性質之違約金，兩者均有過高，依民法第252條規定，法院得減至相當之數額。復參酌系爭契約第14條第5項、宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8款規定，亦應縮減至契約價金20%。是以，本件被上訴人以保證金作為違約罰款依據並約定6倍，顯然過高，應予酌減。另關於上訴人所為時效及抵銷之抗辯等部分，均同上訴人柏銳包工前揭答辯理由。㈣本件係訴外人即刑事被告林智煥向聯誼公司借牌投標被上訴人系爭工程，上訴人聯誼公司非與被上訴人為意思表示合致且實現契約之人，自非屬契約當事人而無履行契約責任之問題。縱上訴人聯誼公司為契約當事人，上訴人聯誼公司亦無需依共同投標協議書之約定與上訴人柏銳土木負連帶履行契約責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人聯誼砂石公司部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年8月4日簽訂「宜蘭縣蘇澳鎮南澳溪下游疏浚工程
暨土石標售」契約（即宜蘭縣蘇澳鎮公所工程採購契約），由上訴人柏銳包工及上訴人聯誼砂石公司共同投標承包，合約總價為4,584萬9,446元，約定自簽約日起7日內開工，並於開工之日起150個日曆天完工。疏濬範圍為其契約附圖0K+000～1K+000，總長1,000公尺、寬120公尺，預計疏濬採取土石為20萬0,468立方公尺，但河道整理及土石標售之實際數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準。
㈡系爭工程包括「疏浚工程」及「土石標售工程」。後者之土
石標售價格，被上訴人原核定底價為每立方公尺75元，惟上訴人投標金額係以每立方公尺256元作為計算基礎。
㈢上訴人柏銳包工與上訴人聯誼砂石公司訂有「共同投標協議
書」，並於97年7月14日經原法院公證處公證，約明以上訴人柏銳包工為代表廠商共同投標承包系爭工程案，於得標後對於被上訴人負連帶履行契約責任。
㈣上訴人柏銳包工、聯誼砂石公司於簽約後，依照系爭工程採
購契約第6條之約定，已繳交履約保證金458萬4,945 元予被上訴人。
五、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠上訴人聯誼砂石公司辯稱僅係借牌予訴外人林智煥等人協助
投標，並非系爭契約當事人，自不受系爭契約及共同投標協議書之拘束，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按工程實務上所謂借牌之法律行為，係由營造公司同意不具營造資格之人使用其公司名義參與工程投標，並以該公司名義承攬系爭工程（最高法院89年台上字第2560號判決意旨參照）。復按名義上之債務人，就其債務應負償還之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主張免責（最高法院18年上字第937號判例意旨參照）。⒉查上訴人聯誼砂石公司係於97年7月14日與上訴人柏銳包工
於原法院公證處辦理「共同投標協議書」之公證，約定就被上訴人辦理之系爭工程採購投標案，以上訴人柏銳包工為代表廠商及代表人與被上訴人意見聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標之行為，均視為共同投標廠商之行為，被上訴人對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具有同等效力，且得標後上訴人2人連帶負履行契約責任等情，有上訴人簽署之共同投標協議書在卷可稽（見原審卷第14頁）。嗣上訴人於97年7月間，由上訴人柏銳包工向被上訴人提出上開「共同投標協議書」參與系爭工程採購案之投標。開標後，以上訴人報價4,584萬9,446元為最高，且在核定底價950萬1,821元以上，當場宣布由上訴人2人得標，兩造並於同年8月4日簽訂系爭工程契約，且依約繳交履約保證金458萬4,945元等情，復為兩造所不爭，揆諸前揭說明，系爭契約之當事人即為被上訴人與上訴人柏銳包工及聯誼砂石公司，且被上訴人主觀上意思表示合致及實現契約之人亦為上訴人柏銳包工與聯誼砂石公司。至於上訴人是否係借牌予訴外人林智煥，與林智煥間究屬何種法律關係，均屬上訴人2人與訴外人林智煥間之內部關係，要與被上訴人無涉。
⒊再者，兩造於簽訂系爭契約後，兩造間就提送施工日報表、
土石繳費、終止契約等事項，被上訴人皆係發函予上訴人柏銳包工與聯誼砂石公司，上訴人柏銳包工與聯誼砂石公司亦係以自己名義發文或函覆，顯見被上訴人所認知系爭工程契約之當事人係上訴人柏銳包工及聯誼砂石公司，則上訴人聯誼砂石公司辯稱其非系爭契約當事人，不受系爭契約及共同投標協議書之拘束云云，自無可採。
㈡上訴人是否有於系爭工區內及工區外為超挖土石之行為？⒈查兩造於97年8月4日簽訂系爭契約，由上訴人柏銳包工及上
訴人聯誼砂石共同投標承包，合約總價4,584萬9,446元，約定自簽約日起7日內開工，並於開工之日起150個日曆天完工，疏濬範圍為其契約附圖0K+000～1K+000，總長1,000 公尺、寬120公尺（即系爭工區內範圍），預計疏濬採取土石為20萬0,468立方公尺，但河道整理及土石標售之實際數量，應依機關標示平面圖示河段之實際土石量為準，為兩造所不爭；惟上訴人進場疏濬後，法務部調查局宜蘭縣調查站依臺灣高等法院檢察署97年10月4日研商持續執行「檢查機關查緝河川盜（濫）採砂石執行方案」會議決議事項辦理時，接獲情資，認系爭工程所在之南澳溪下游疏濬區域涉嫌不法，函送宜蘭地檢署偵辦，經該署檢察官於97年12月30日督同法務部調查局北部地區機動工作站調查人員至現場履勘，當場命被上訴人蘇澳鎮公所建設課課長陳坤榮及監工（即建設課約僱人員）林永介指界及說明工程範圍，發覺於400～500K界樁非工區範圍內，有挖掘後水池狀（靠河道邊）兩處，陳坤榮及林永介均稱此兩處非在系爭工程範圍，並當場拍照存證（見宜蘭地檢署97年度他字第895號偵查卷宗㈠第90-118頁所附勘驗筆錄及現場照片56幀，下稱他字卷㈠）。基此，宜蘭地檢署檢察官乃於98年1月6日函請訴外人宜蘭縣政府派員測量系爭工程發包前原貌與現況之土石損失位置、面積，經宜蘭縣政府建設課委請訴外人聯宏公司於98年1月中前往測量，經測量結果，疏濬區內與原地形相較短少砂石2萬2,2
38.325立方公尺，疏濬區外與原地形相較短少砂石6萬0996.400立方公尺（見宜蘭地檢署97年度他字第895號偵查卷㈡第4-10頁所附98年1月21日南澳溪下游段〈海岸大橋至出海口〉疏濬整流工程檢測成果，下稱他字卷㈡），並經證人即聯宏公司負責人賴勝煜於本件刑事案件偵、審中分別到庭結證：「伊係依照宜蘭縣政府所提供疏濬工程開工前之地形圖及疏濬區範圍，作為製作檢測報告之原始依據等語（見宜蘭地檢署98年度偵字第2517號偵查卷第74-75頁，下稱偵字卷）、「（問系爭工程檢測之方法與資料依據為何？）資料是依照內政部所頒佈一等水準點高程系統。我是依照縣政府所提供的疏濬計畫圖樣比對，而做出測量結果。」、「（問越界超挖土石方是如何計算出來？）依照開挖核准計畫書上面的斷面圖、地形圖，和檢測以後的實際開挖範圍比對。結果有超挖，就計算出來越界超挖的土石方。」、「（問越界部分是否在疏濬範圍外？）是。」、「（問疏濬範圍外如何計算？）依照地形圖，有標示疏濬範圍，超過疏濬範圍挖，都算是疏濬範圍外開挖。」、「越界開挖的範圍，是在接近出海口的位置，就是在疏濬終點的下方。」、「（檢測範圍）南澳溪從左岸到右岸，也就是南澳溪兩岸的堤防內都有測。」等語（見原法院99年度易字第236號刑事卷第126頁背面至133頁，下稱原法院刑事卷）。又上開檢測結果所列3種土石方計算式，證人賴勝煜於前開刑事案件偵、審中亦證稱：第1個算式（即「越界開挖土石方9萬7,021.725」-「越界回填土石方3萬6,025.325」=「越界超挖土石方6萬0996.400」）就是疏濬區以外開挖的土方。其中越界回填的土石方是指有些土石已經挖起來，但還沒有載走堆在旁邊，所以這些就是當作要回填土石方。越界回填的土石方，實際上就是已經挖起來，只是還堆置在那裡，所以實際上挖起來是9萬7,021立方公尺；第2個算式（即「許可超深土石方3萬2,346.350」-「許可回填土石方1萬4,108.025」＝「許可超挖土石方2萬2,238.325」）就是疏濬區以內超挖的土石方。其中許可回填的土石方是指有些土石已經挖起來，但沒有載走堆在旁邊，所以這些就是當作要回填土石方。實際上在疏濬區內超挖，且已經挖起來的土石方是3萬2,346立方公尺（見偵字卷第75頁、原法院刑事卷第127-129頁）等語綦詳。是被上訴人就其主張上訴人於承攬系爭工程後，在系爭工程疏濬區內及疏濬區外均有超挖砂石乙情，業已提出具體事證以實其說，上訴人既否認有於系爭工程疏濬區內及疏濬區外超挖砂石乙情，自應就其否認部分，提出反證以實其說。
⒉上訴人就其否認有於系爭工程疏濬區內及疏濬區外超挖砂石
部分，雖以：聯宏公司並非依據原合約設計規範據以測量比對，其所得檢測成果容與事實不符；依訴外人盟基公司所作之測量結果，並無砂石短少，該公司於96年疏濬工程施工前即已在該地區測量，且本件疏濬工程之設計，即由盟基公司負責測量，故盟基公司就系爭工區之現場地形、地貌、斷面均知悉，其間並測量過5次，其測量係比較96年8月系爭工程發包時所為測量結果，比對施工後測量結果，應較能真實反應實際挖取數量，依盟基公司之測量結果，系爭工程疏濬區內及疏濬區外並無超挖砂石之情事。且依聯宏公司之檢測，各河段挖取數量無論記載為許可或超挖，均未超出原合約設計數量，聯宏公司亦未依兩造契約之約定說明挖掘範圍是否在容許誤差，並就過失誤差標示說明，被上訴人亦未就該部分命上訴人限期改善。另依盟基公司江延峯之證詞，工區內是少15萬2,648立方公尺，而工程疏濬數量為20萬4,680立方公尺，足證上訴人並無在疏濬區域內為超挖情事；另疏濬區外部分，承攬期間本會因天然因素（颱風）而產生沖刷或淤積現象，故以原始地貌與測量時現況地貌相比較，當然會產生地盤高低位移之現象，然地盤變低部分並不能證明是上訴人挖掘所致，況上訴人如有超挖情事，理當一面以怪手挖掘，一面裝填入砂石車上旋即載走，焉有將贓物曝露在現場，增加工序成本之理？至於現場遺留坑洞部分，應是挖掘引水道及利用疏濬區外土石鋪設施工便道所致，非屬惡意超挖等語置辯。然查：
①宜蘭地檢署於97年12月30日接獲情資得悉系爭工程涉嫌超挖
，甚至有人謀不臧涉犯貪污罪嫌之檢舉後，於97年12月30日督同調查局人員至現場履勘，履勘時被上訴人所屬建設課課長陳坤榮及監工（即建設課約僱人員）林永介，均已當場表明挖掘後如水池之狀況，並非在系爭工程範圍內。事後經被上訴人另委請系爭工程進行期間負責測量之訴外人盟基公司進行測量，該公司雖對於系爭工區之原始地貌較為清楚，然系爭工程進行期間，其測量費用之實際支付者乃訴外人林智煥；且檢察官履勘時已要求宜蘭縣政府請人測量，在場之被上訴人建設課課長陳坤榮亦已知悉，卻於事後另指示委請盟基公司測量等情，業據林智煥及被上訴人監工林永介於偵查中陳述綦詳（見偵字卷第253、228頁）。是系爭工程乃因偵查機關接獲檢舉，甚至有人謀不臧涉犯貪污罪嫌而介入調查，則系爭工程是否有檢舉所稱之超挖情事，當以檢察官另指示宜蘭縣政府所委請測量之聯宏公司所為之檢測結果，應較為客觀。
②再者，依盟基公司負責人江延峯於本件刑事案件審理中之證
述：98年1月10日測量成果簿所載挖方與填方是與96年第1次去測量時之原地貌比較，而不是以許可開挖之深度比較。從斷面圖看可以看得出沒有超深，但數量也沒有計算。因為做此次測量之目的，只是跟原地貌比較超深多少。至於採區外土石方是否超挖，因為96年間去測量時，是針對蘇澳鎮公所之需求，針對河道中間可以疏濬之區域測量，不是測量全部河道。所以採區外土石方計算表雖然也是跟96年去測量的圖比對，但是96年6月採區外並不是測量重點，所以在98年1月測量採區外挖方填方，也只是參考數據，不是很準確。所以這裡的挖方是跟原始的地貌做比較，低於原始地貌的部分，就記載為挖方。高於原始地貌的部分，就記載為填方等語（見原法院刑事卷第135-136頁），準此可見盟基公司為本次測量之依據並非精確，部分數據資料僅供參考，且僅比對圖面未計算數量，測量的範圍亦非全部河道，而只就河道中間可以疏濬之區域測量等測量方式，要難做為判斷系爭工程疏濬區域內、外是否有遭超挖、盜挖之依據。
③而證人賴勝煜於本院刑事庭審理時復證稱：「我是參考縣政
府所提供的原有地形圖及斷面圖繪製剛剛98年1月的檢測結果，越界開挖、越界回填是用兩個樁號之間的斷面除以2再乘以25公尺，越界是範圍外，就是沒有經過許可就挖，是採區外。許可區內我是參考原來的地形，再加上我的測量，再參考治理線，許可超深是許可範圍內開挖的深度低於治理計畫線。是現有地形圖跟治理線去比，這三種線要一起算才可以，不是只有一個治理線，許可區外則是用我98年測的和縣政府提供的地形圖去測，我不知道地形圖是什麼時候的。」等語（見本院刑事卷第147頁背面、第149頁），可知證人賴勝煜憑以進行上開測量係依據宜蘭縣政府所提供之原始地形圖，而該原始地形圖之製作時間，參以證人即盟基公司負責人江延峰於原法院刑事庭審理時所述：「開挖前，於96年8月蘇澳鎮公所有委託我們作地形測量，這是盟基公司第一次去南澳溪測量，是做施工前設計的測量，這是測地形、地貌、斷面測量、控制點的佈設，並設計出開挖的土石數量，這是根據範圍及深度整理出來需要疏濬的採取數量。」等語（見原法院刑事卷第135頁、第137頁），可徵被上訴人前為進行系爭工程，有於96年8月委請盟基公司測量該區地形圖。
且證人賴勝煜於本院刑事庭審理時亦證稱：「（提示97年度他字第895號卷一第161頁，宜蘭縣政府函說明二、(一)『原提送計劃書之地形測量資料』，問是否就是你所說的縣府提供的數據？）是。」等語（見本院刑事卷第148頁），復有「南澳溪下游段疏濬整流工程計畫書」所附之蘇澳鎮公所土石方數量計算表等足憑（見宜蘭地檢署聲搜㈡卷第10-11頁），是宜蘭縣政府所提供予聯宏公司之地形測量資料，既係盟基公司受被上訴人前揭委託測量所得之數據，則宜蘭縣政府提供聯宏公司進行上開測量之原地形圖，應係被上訴人之疏濬計畫書所附之地形圖無誤，此觀諸宜蘭縣政府98年2月3日府工水字第0000000000號函（見他字卷㈠第161頁）說明欄二所載：「依據檢測成果，許可疏濬範圍以外之土石方和『疏濬計畫書原地形』之差異量……」等語自明，故宜蘭縣政府提供給證人賴勝煜進行前揭測量之地形圖，應係盟基公司於96年8月受被上訴人蘇澳鎮公所委託測量之地形圖，堪予認定。參以被上訴人之所以進行系爭工程，係因「本工程南澳溪因河床淤積嚴重使堤防高度不足，颱風與豪雨期間上游夾帶大量土石，順流而淤積於下游，由於本地為臺灣北部石灰石礦源主要分佈地帶，在上游集水區採礦者經年開礦及運輸道路之修築，造成山崩及土石之流失，使下游淤高，如不及時予以疏濬，汛期恐釀成災變，為安全計，爰有本計劃之進行。」等情，業據被上訴人於97年2月所編製之「南澳溪下游段疏濬整流工程計劃書」於計畫緣由欄載述甚明，有該計劃書在卷足參（見宜蘭地檢署聲搜㈡卷第9頁）；且依被上訴人於100年9月28日蘇鎮0000000000000號函所檢送之「南澳溪下游疏濬工程」施工期間相關照片6幀（均為97年9月11日拍攝，應係辛樂克颱風來襲之照片，見本院刑事卷第92-95頁），系爭工區縱遭颱風來襲，亦無任何大片坑洞，可徵系爭工程進行期間，縱有颱風或豪雨沖刷，亦不可能造成大片坑洞等地形之改變，且砂石應有增無減，而不至產生砂石短少之結果。又證人即盟基公司負責人江延峰亦於本院刑事庭審理時證稱：「（問以你測量過河川案件多件之經驗，所謂超挖是指超過原地形還是超過治理線？）所謂超挖為計畫開挖深度低於治理高程的規定範圍。」等語（見本院刑事卷第146頁），益徵證人賴勝煜為前揭測量時雖有參考原地形圖，惟超挖部分並非僅指超過原地形，是上訴人辯稱颱風、大水造成砂石短少、地形變化，聯宏公司係依據不知何時製作之地形圖進行測量，無法準確云云，即不足為採，而盟基公司之測量結果，亦不能採為上訴人有利之認定。④況被上訴人之建設課課長陳坤榮於原法院刑事案件審理時亦
證稱：履勘時所見有水池坑洞之現場，伊於97年10月至勘查工地時有去過，當時並未發現有上開水池坑洞之情形，只有區內的部分有挖，後來跟檢察官再去現場時，就看到水池等語（見原法院刑事卷第102頁）；被上訴人建設課約聘人員兼監工林永介亦於偵查中證稱：伊不常進入工區，只到管制站，開工時有進去1次，但到10月份，就沒進去裡面，伊約於10月份之後就沒有進去了，且伊也不敢進去，伊是10月20幾號停工之後，就沒有進去，直到檢察官到場履勘時，才知道現場變成大洞等語（見偵查卷第170、232、233頁），顯見系爭工地之上開坑洞應係97年10 月至12月間所形成。而97年間侵台之颱風僅有卡玫基颱風（97年7月中旬）、鳳凰颱風（97年7月底）、辛樂克颱風（97年9月中旬）及薔蜜颱風（97年9月底）等4個，均發生在97年10月之前，益徵上開坑洞應係人工挖取形成，而與颱風因素無涉。況本件為疏濬工程，工區靠近出海口，非上游沖刷之處，既有疏濬之必要，足見該區為上游泥沙、石塊易因沖刷而產生淤積囤塞現象之處，若於工程期間有颱風來襲甚至淹水，理應會有更多之土石方沖刷至上開工區，且證人賴勝煜於偵查中亦證稱：「（問該處既然是南澳溪下游，如果有颱風或洪水也應該是該處土石淤積更高，否則豈有疏濬之必要？）這樣講應該是對的。」等語可參（見偵字卷第76頁）。故在系爭工程進行期間，縱有颱風來襲或有大雨沖刷，砂石應有增無減，而不至產生砂石短少之結果。故上訴人辯稱因此自然因素造成砂石短少云云，實不足為採。
⑤又被上訴人因系爭工程所僱用之現場臨時監工莊阿埔、曾金
財、黃東榮於本件刑事案件偵查中均證稱：渠等不知道上訴人有沒有在每天上午7時至下午5時以外時間派人進場施作或載運砂石出場，現場雖有插紅旗子，將疏濬區域圍起來，在旗子範圍內，才是柏銳土木包工業可以開挖的區域，但渠等均無前往確認廠商挖取砂石之區域，是否在疏濬區域的界標內，因為疏濬區域範圍很大，被上訴人事前也沒有教他們如何看這個區域，只要求登記車號就好，渠等未曾受過任何職前訓練，被上訴人指派之監工林永介一開始有跟渠等說要看看廠商有沒有超出疏濬範圍，不過渠等回應說不懂，後來林永介也沒有要求什麼，至於疏濬區之範圍，渠等亦不知道，因渠等去工作時，就沒有看到插紅旗，好像是到去年10月有人要去測量，包商才又將紅旗插上等語（見偵字卷第61-63頁）。以證人莊阿埔、曾金財、黃東榮或年紀老邁，或無專業知識，均稱伊等「不是監工，只是記車子」，在系爭工地登載出場砂石車之車牌號碼，其中證人莊阿埔甚至已74歲，且不識車牌號碼之英文字母，實無法勝任系爭工程之監工，亦有證人林永介於刑事偵查中之證述可參（見偵字卷第169頁）。是單從上開證人記車牌行為，顯無從知悉包商是否會於疏濬區內、外超挖，難達監督之實。甚者，上訴人就系爭工程所指派之監工陳偉鴻，明知依契約約定應按日製作施工日報表，嗣因法務部調查局北部地區機動工作站於調查系爭工程涉及盜採砂石案件時，向被上訴人調取系爭工程之相關資料，始由被上訴人之承辦人即監工林永介發函向上訴人索取施工日報表，而陳偉鴻於接獲被上訴人之來函後，始於98年2月間任意填載不實之97年9月8日至97年12月21日施工期間之「本日完成量」、「挖土機機具數量」、「土石運輸車次」等資料於施工日報表，再持之交與林永介。則上訴人倘無超挖之實，盡可逐日按實紀錄以供查核，何需事後為此不實之掩飾行為？上訴人雖辯稱其如有超挖之情事，當一面以怪手挖掘，一面裝填進入砂石車上旋即載走，焉有將贓物曝露在現場，增加工序成本之理云云。然依上所述，姑不論被上訴人所屬人員究竟有無人謀不臧之違法情事，但明顯可見被上訴人對於系爭工區之管理鬆散，難達監督之實，自難執此為有利於上訴人之認定；惟本件係因上訴人惡意違約所致（詳後述），被上訴人員工之疏失與損害之發生無共同原因力，上訴人亦難據此請求過失相抵，減輕賠償金額。
⑥上訴人復辯稱短少之砂石係做為施工便道或挖掘之溝渠，證
人林永亦介同意以疏濬區外的砂石，○○○區○○道路之施工便道云云。惟查，若依本件所涉刑事案件被告林智煥、陳偉鴻於該案時所為之抗辯施工便道長1公里，寬達7公尺或10公尺，全數予以舖設，則所需砂石量非常可觀，兩造豈會未在系爭契約內加以約定？且上訴人亦未曾向被上訴人申請施作施工便道乙情，有被上訴人100年4月1日蘇鎮建字第0000000000號函附於原法院刑事卷可查。雖證人林永介於本件刑事案件審理時證稱：「業主曾3次向蘇澳鎮公所申請施作施工便道」云云。惟依兩造所訂工程合約內之「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8條及第22 條約定，廠商應依照機關疏濬計畫書所訂之範圍、河道計畫高程、計畫疏濬面積施用，不得越界或逾越規定採取計畫高程，違反此項規定，機關不待通知限期改善，即得終止契約（見宜蘭地檢署聲搜卷㈡第27-28頁），顯見系爭契約對超挖砂石之規範甚嚴；證人林永介為被上訴人承辦監工，就施作施工便道此一工程重要事項，未經公文往返等程序，豈可能以一己之同意，即容認上訴人任意挖取非疏濬區之土石施作施工便道？況林永介亦稱：施工便道之施作，應由柏銳包工自行負責，但是不可以挖疏濬區外的，可以挖疏濬區內的，但也不能超挖等語明確（見原法院刑事卷第95頁），益徵不得挖取疏濬區外之土石，確為系爭契約嚴格規範事項。再者，依現場照片所示，確有施工便道1條，以施工便道僅係便利載運疏濬之砂石，何需可供3輛卡車通行之7公尺或10公尺之寬度？且本件現場為待疏濬之河床地，兩岸均堆置砂石，稍作整理即得通行，此有照片所示道路旁地勢稍高、長有雜草即明（見原法院刑事卷第208頁下方照片），而證人周加宗於本件刑事案件中亦證稱：接近出海口位置轉彎出去接堤防那一條施工便道比較窄，大約是可以容納1台砂石車的寬度；施工便道與河床差不多高，甚至比河床低一點等語可佐；另證人賴勝煜亦證稱：6萬多立方公尺之土石可以回填很多，如果以4公尺寬、1公尺深的道路來算，可以回填10幾公里長的道路，但是便道不可能作那麼長等語明確（見原法院刑事卷第129頁）。又聯宏公司檢測之範圍，是從疏濬區域左岸至右岸，包含南澳溪兩岸堤防內均有檢測，全長為1,225公尺，業據證人賴勝煜於原法院刑事庭審理時證述在卷（見原法院刑事卷第131頁）；且本件刑事被告陳偉鴻於原法院刑事庭審理時復稱：施工便道是從第一個界線至最後一個界線，長度為1公里等語（見原法院刑事卷第133頁），參諸證人周加宗於原法院刑事庭審理時證稱：以檢察官在97年12月30日勘驗坑洞之範圍而言○○○區○○○○○道之左側等語（見原法院刑事卷第186頁），並有繪有坑洞及施工便道位置圖在卷可參（見原法院刑事卷第209頁），足證無論是坑洞或長達1公里與河道平行之施工便道，均在聯宏公司測量範圍內，如有填補而高於原地貌之情形，亦已考量在內，惟仍檢測出疏濬區外短少砂石六萬多立方公尺之結果，顯見短少之砂石係遭外運，而非填補施工便道甚明。故上訴人託詞因施作施工便道、溝渠而挖取疏濬區外土石之辯，亦不足採信。至於上訴人雖辯稱被上訴人主張區內開挖14萬5,454 立方公尺並未逾越合約規範之數量，及聯宏公司檢測結果與事實不符云云。惟依「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8點及「河道整理工程及土石標售補充說明書」第15條規定，上訴人於疏濬區內挖取土石仍應按計畫高程，不得有超深超挖之狀況，且超深超挖屬違約情事等語甚明，非謂所挖取之土石方未逾合約約定數量前，上訴人即可恣意超深挖取，乃屬當然；而聯宏公司之測量係依據被上訴人所提供之資料所進行，並無與事實不符情形，業如前述，故上訴人上開所辯，顯不足為取。況訴外人即本件刑事被告林智煥以上訴人名義違法在系爭工區疏濬區內、外盜取土石乙案，業據本院刑事庭以100年度上易字第1408號刑事判決有罪確定，有該刑事確定判決在卷可按（見本院卷㈡第28-40頁），益徵上訴人於承攬系爭工程後，確於系爭疏濬區內、外均有超挖砂石乙情無訛。
⒊綜上，上訴人於承攬系爭工程後，於系爭疏濬區內、外均有
超挖砂石，且以宜蘭縣政府委託之聯宏公司所做之檢測結果較為客觀可採，均已如前述；而依據聯宏公司檢測之結果，上訴人越界於區外開挖土石方為9萬7,021.725立方公尺，越界回填土石方為3,602萬5.325立方公尺，合計越界超挖土石方為6萬0,996.400立方公尺，區內許可超深開挖土石方計3萬2,346.350立方公尺，許可回填土石方為1萬0,108.025立方公尺，許可範圍超挖土石方2萬2,2 38.325立方米，有聯宏公司之檢則成果可稽（見原審卷第109頁），則被上訴人主張上訴人於區內超挖數量為3萬2,346立方米（未扣除現場堆置數量，且小數點以下捨去），另違約越界於區外超挖數量為9萬7,021立方米（未扣除現場堆置數量，且小數點以下捨去）等情，堪信屬實。
㈢被上訴人對於上訴人超挖土石之行為，得否依系爭河道整理
工程及土石標售補充說明書第14條第2項「處罰扣款金額六倍之罰款」之約定，處以履約保證金6倍之懲罰性違約金？⒈依視同系爭契約書之「河道整理工程及土石標售補充說明書
」第14條第1項約定：「工程施工中檢驗或驗收（含初複驗）如發現廠商施工之高程、位置、尺寸與契約圖說規定不符，即機關如發現廠商有超挖或越界之行為，廠商應在機關指定期間內改善完畢；廠商未於指定期限內改善完成，則依本工程投標注意事項第二十七項之規定終止契約。」同條第2項後段則約定「…如有超挖、超深及本補充說明書第十五條之故意違反規定情形者，規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。」上開補充說明書第15條第1項復約定：「廠商河道整理內之行為係屬過失之誤差或屬故意違反規定，其界定檢測標準及處理原則如下：㈠任一檢測點超深高度均在○‧五公尺以內，及未逾越許可範圍者，屬容許誤差，視為檢測合格。㈡任一檢測點超深高度在一公尺以內，且平均檢測高程超過平均許可計畫高程○‧五公尺以內，及未逾越許可範圍者，屬過失之誤差，應停止採取並限期改善。㈢在一檢測點超深高度超過一公尺者，或平均檢測高程超過平均許可計畫高程○‧五公尺者，或超越許可範圍採取者，均屬惡意違反規定。㈣經本所限期改善，未能在限期內改善者，屬惡意違反規定。㈤同一地點經限期改善後，第二次再違反規定，屬惡意違反規定。㈥不同地點之違規雖經改善，惟累計三次後，第四次再違反規定，屬惡意違反規定。」等語（見原審卷第26頁背面）。本件上訴人違反上開約定於疏濬區外挖取土石及於疏濬區內違約超深超挖之事實，已如前述，依上開補充說明書第15條約定，其屬惡意違反規定，其行為自該當於上開說明書第14條第2項「…如有超挖、超深及本補充說明書第十五條之故意違反規定情形者，規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。」之約定。然上開補充說明第14條第2項所謂「規定予以扣款」，究指依何規定，則有所未明，自有加以解釋之必要。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。復按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決意旨參照）。準此，本件所謂「扣款」金額及依據究屬為何，應通觀契約全文綜合判斷。經查，系爭契約文件之一切規定得互為補充，為系爭工程採購契約第1條第4項所明定（見原審卷第15頁），而系爭契約文件中關於沒入之規定者，僅有已繳之價金及履約保證金，即河道整理工程及土石標售投標注意事項第8條、第22條約定「疏濬範圍：廠商應依照機關疏濬計畫書所定之範圍、河道計畫高程、計畫疏濬面積施工，不得越界或逾越規定採取計畫高程。」、「廠商違反下列情形之一者，機關得終止契約，並沒收已繳之價款：一、違反本注意事項八之規定者。」以及系爭工程採購契約第6條第5項約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還：…
（6）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…(10）因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。
…（12）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。（13）未依機關通知改正違約情事者。（14)招標文作中規定之其他情形。」等語（見原審卷第7頁、第17頁）。又上訴人因違約越界及超深開採土石，嚴重違反系爭契約，經被上訴人限期通知提送回復計畫以辦理施工復原，仍未照辦，被上訴人乃依系爭契約第6條第5項第（6）、（10）、（12）、（13）之約定，通知上訴人所繳納之履約保證金及其孳息不予發還等情，有被上訴人98年2月20日蘇鎮0000000000000號、98年3月26日蘇鎮0000000000000號及98年4月13日蘇鎮建字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第44頁、第46-47頁）；而履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障應負履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院94年台上字第1209號、98年度台上字第607號判決意旨參照），依前揭補充說明書第14條第2項約定內容可知，其規範目的在於藉由一定之違約罰款約定，拘束上訴人能依約在許可範圍內開採土石，故關於違約開採土石之情形，除規定予以扣款外，復有上開違約罰款之約定。故綜觀兩造契約內容關於沒入之約定、一般履約保證金之目的、被上訴人嗣依約為沒入履約保證金之主張及前揭補充說明書第14條第2項約定等文字內容，應認前揭補充說明書第14條第2項所謂「規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」，係指就上訴人違約之行為，應依其已繳納之履約保證金做為扣款之依據，而處以履約保證金六倍之罰款，且此違約罰款屬兩造間特別之約定，應屬懲罰性之違約金。準此，被上訴人依前揭補充說明書第14條第2項約定得向上訴人請求之罰款，應為按履約保證金6倍計算之罰款即2,750萬9,670元（計算式：4,584,945 ×6＝27,509,670；至於超過6倍部分，原審駁回被上訴人之請求，未據聲明不服，業已確定）。
㈣上訴人所為之時效抗辯有無理由？
按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第528條、第490條第1項各定有明文。故委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，而承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作，惟受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。系爭工程名稱為「蘇澳鎮南澳溪下游疏濬工程暨土石標售」，兩造就疏濬工程部分之履約標的約定為「廠商應疏濬整理河道共計1,000公尺，寬120公尺」，而關於系爭工程之驗收亦約定「乙方（按指上訴人）應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方（按指被上訴人），乙方應配合監造單位於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料送甲方審核，甲方應於受上述資料之日起三十日內辦理驗收。本工程驗收合格後，由甲方發給結算驗收證明書。」另定有契約價金之給付條件及施工管理等相關內容，此觀諸系爭工程契約第2條第2項第1款及第13條第2項第1、2款、第4條及第7條之規定自明，可知系爭契約關於疏濬工程部分，係以完成一定工作為目的而給付價款，且上訴人於該工程進行中並受定作人即被上訴人之指示及監督，故兩造間就疏濬工程部分應為承攬契約。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，固為民法第495條第1項及第514條第1項所明定，惟被上訴人依前揭補充說明書第14條第
2 項約定，請求上訴人給付依履約保證金六倍計算之罰款，其性質係屬懲罰性之違約金，已如前述；該違約金債權為獨立存在之債權，其請求權時效為15年（最高法院42年台上字第497號判例意旨參照），核與定作人依民法第495條第1項所得主張之請求權有異，從而，上訴人所辯被上訴人本件之請求有民法第514條第1項短期時效之適用且已罹於時效云云，自無可取。
㈤上訴人得否就違約金部分請求酌減？並以已預繳之砂石款主
張抵銷？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，又違約金不問係懲罰性違約金或總額預定性違約金，均有民法第252條規定適用，違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀態及當事人所受損害以為酌定標準，並須就債務人若能依約履行債務時，債權人可得享受之一切利益加以衡量。經查，本件被上訴人請求上訴人給付之罰款即懲罰性違約金，係針對上訴人越界開採及區內超挖所為請求，且其請求之計算基準係以履約保證金之金額計算罰款，如以上訴人投標時每立方公尺256元作為計算基礎，其實際在區內、外超挖之數量8萬3,234立方公尺（已扣除越界回填土石方，小數點以下均捨去，下同）計算，上訴人所獲之利益已高達2,130萬7,904元（83,234×256），況上訴人自承實際出售價格每立方公尺為310元（見原審卷第269頁），倘依上開出售價格為計算基礎，上訴人所獲之利益更高達2,580萬2,540元（83,234×310）。參以上訴人違反採購法借牌在先，隨後即違法惡意盜採砂石於後，顯見其投標目的不單純，且系爭契約自97年9月8日開工至97年12月30日遭查緝為止，尚有近2個月之工期方結束，即有嚴重超挖情形，其違約情形自屬嚴重，故認為被上訴人所請之罰款並無過高，無酌減之必要。至於上訴人辯以：依系爭契約第14條延遲履約第5項約定「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約結算價金總額百分之二十為上限。」及宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8款規定「上述各款及有關品質缺失懲罰性違約金之扣罰總額以契約價金總額百分之二十為上限」等，本件被上訴人之請求縱認屬懲罰性違約金，其金額亦應參酌上述規定縮減至契約價金20%為上限云云。惟查，系爭契約第14條第1項至第5項係約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約結算價金總價千分之一計算逾期違約金（第1項）。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金（第2項）。採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金（第3項）。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵（第4項）。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約結算價金總額之百分之二十為上限（第5項）。」故系爭契約第14條第5項係就上訴人遲延給付時應如何給付逾期違約金暨其總額限制所為之明文約定。然本件被上訴人並非依上開條項約定請求上訴人給付違約金，其係因上訴人惡意違約超挖系爭工地土石，依視同系爭契約一部分之前揭補充說明書第14條第2項約定，科處上訴人6倍罰款，而該科處6倍罰款之約定並無20%之上限限制。至於上訴人所稱之宜蘭縣政府所屬機關受損施工廠商品質管制規定第20條第8款之規定，既未在系爭契約中明文約定視同系爭契約之一部分（按系爭契約第1條及第19條僅約定契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定。本契約未載明之事項，依政府採購相關法令。」僅屬任意性行政命令之補充規定，上開補充說明書既有特別約定，上訴人自不得援引任意性行政規定主張懲罰性違約金總額應受契約價金總額20%為上限之限制，故上訴人上開所辯，並無可採。
⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。經查，上訴人參與被上訴人所辦理「南澳溪下游疏濬工程暨土石標售」採購投標案，關於土石標售部分，土石之價款係估價為5,131萬9,808元，關於疏濬工程部分，工程費用係估價為547萬0,362元，於土石價款扣除工程費用後，以4,584萬9,446元之標價得標等情，有該投標案之開標紀錄及上訴人土石標售與發包工程估價單二紙在卷可稽（見原審卷282-284頁），復為兩造所不爭執，堪認屬實。另依聯宏公司檢測結果，上訴人於系爭契約許可範圍開挖之土石方計為12萬3,307立方公尺，亦有該公司之檢測成果報告在卷可證（見原審卷第109頁），依系爭工程「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8條、第22條約定：「疏濬範圍：廠商應依照機關疏濬計畫書所定之範圍、河道計畫高程、計畫疏濬面積施工，不得越界或逾越規定採取計畫高程。」、「廠商違反下列情形之一者，機關得終止契約，並沒收已繳之價款：一、違反本注意事項八之規定者。」上訴人有越界及超深開採土石乙情，已如前述，則被上訴人依上開注意事項主張終止契約，自屬有據。準此，系爭契約既經被上訴人依上開注意事項之規定合法終止，則上訴人依系爭契約被終止後之法律關係，請求被上訴人返還其已繳而未開採之土石標售價款，並主張與被上訴人得請求之懲罰性違約金抵銷，自屬有據。查上訴人於系爭砂石標售之初，已預繳標售土石價金4,584萬9,446元，此部分扣除上訴人已依系爭契約開採外運部分12萬3,307立方公尺，以每立方公尺256元計算，共3,156萬6,592元後，尚餘1,428萬2,854元於被上訴人處，則上訴人主張以上開已繳而未開採之土石標售價款1,428萬2,854元，與被上訴人得向上訴人請求之前揭懲罰性違約金2,750萬9,670元相抵銷，亦屬有據。再者，上訴人前所繳納之履約保證金，既屬違約定金之性質，有如前述，則被上訴人於依前揭補充說明書第14條第2項所謂「規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」規定計算懲罰性違約金時，上訴人原已繳納之履約保證金458萬4,945元，已包含在上開扣款金額6倍罰款中之其中1倍，被上訴人既自承已將上訴人原先繳納之履約保證金沒入（見被上訴人102年4月2日民事辯論意旨（二）狀第3頁），則該筆已經被上訴人沒入之履約保證金，應自前揭按履約保證金6倍計算之罰款即2,750萬9,670元中扣除，避免重複沒入。基此，上訴人得主張抵銷之金額合計為1,886萬7,799元（計算式：14,282,854＋4,584,945＝18,867,799）。
⒊承上，被上訴人得請求之懲罰性違約金為2,750萬9,670元，
經上訴人以前揭得主張之金額1,886萬7,799元相抵銷後，被上訴人得請求之金額為864萬1,871元（計算式：27,509,670－18,867,799＝8,641,871）。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之補充說明書第14條第2項約定，請求上訴人連帶給付864萬1,871元，及上訴人柏銳包工自99年1月29日起、上訴人聯誼砂石公司自99年1月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之遲延利息部分，自屬正當，應予准許，逾上開範圍之請求，非屬正當，不應准許。原審失察，就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判；原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。