臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第172號
上 訴 人 臺北市政府警察局法定代理人 黃昇勇訴訟代理人 顏本源律師被上訴人 聶子文即聶子文建築師事務所訴訟代理人 洪錦鏢
張雯瑞何兆龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月23日臺灣臺北地方法院101年度建字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第2款定有明文。經查上訴人於原審主張：因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人因遲延驗收系爭工程，已賠償訴外人隆豐營造股份有限公司（下稱隆豐公司）新臺幣（下同）207萬8,135元本息，故依系爭契約第7條第1款及民法第227條規定，請求被上訴人賠償損害。嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於本院變更及追加主張：因上訴人無法於竣工後及時領取使用執照而進駐系爭建築使用，致須另行承租房屋使用並受有支出租金之損害469萬7,000元本息，故請求被上訴人如數給付。則變更之訴仍係就「被上訴人違約未向主管機關申請辦理建照變更設計程序並協助辦理使用執照之申請」之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其變更應屬合法。原訴即視為撤回，無庸審酌，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國86年11月15日簽訂「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程委託營造管理及監造服務契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人處理上訴人之「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程」（下稱系爭工程）之設計、營造管理及監造服務。被上訴人於88年1月30日完成系爭工程之細部設計及申請核發建造執照後，先由訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世龍公司）承攬系爭工程，嗣世龍公司因故遭終止契約，上訴人遂於重新辦理公開招標，並於93年4月20日將系爭工程決標予隆豐公司承攬。而被上訴人明知系爭工程已經變更設計，可預見工程竣工後之竣工圖與原
88 年間建造執照所附圖說已有不同，竟違背善良管理人之注意義務，而未依系爭契約第3條第10款約定，向主管機關申請辦理建照變更設計程序，以更正原建造執照所附圖說，復怠於履行申請系爭工程使用執照之協辦義務，致隆豐公司向主管機關申請辦理系爭工程使用執照時，因竣工圖與原88年建造執照所附圖說不符而遭駁回。嗣因原建造執照竣工期限已逾期，經上訴人簽請市府展延，迄至98年3月10日始由建管機關核發系爭工程使用執照。則上訴人無法於系爭工程竣工翌日即96年4月28日取得使用執照，致上訴人所屬建國派出所無從進駐，而須另行租用房屋使用，計至98年3月10日取得使用執照日止，共支出22個月又11天之租金469萬7,000元而受有損害，則依系爭契約第7條第1款及民法第227條規定，被上訴人自應如數賠償本息損害。爰求為判命被上訴人應如數給付等語。（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並為訴之變更。）並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人469萬7,000元，及自101年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人已依約履行系爭工程委託技術服務契約設計及監造服務所需辦理事項，並未接獲建管機關或上訴人通知須辦理第三次變更設計。而且建造執照於工程竣工後一次報驗作業，已符合建築法第39條規定，被上訴人原已無須辦理第三次變更設計。嗣因訴外人隆豐公司請求被上訴人協助申請使用執照，被上訴人始配合於97年5月7日向建管機關提送第三次建造執照變更設計申請。系爭工程不符規定項目，均屬隆豐公司或上訴人應向各主管機關申請辦理事項而未辦理所致。且系爭使用執照延遲取得之原因，在於上訴人遲至97年12月26日始完成消防設備竣工查驗，97年10月14日始改善完成無障礙設施竣工查驗，並於98年1月17日始完成備查程序，另上訴人於98年2月4日始繳納末期空氣污染防治費用，故隆豐公司遲至98年2月6日始再次補正送件申請使用執照，經主管機關於98年2月20日複審符合，於98年3月10日取得使用執照，均非被上訴人所應負遲延責任。況依系爭契約第3條第10、11、13款約定，應取得系爭使用執照義務人為隆豐公司，被上訴人僅負有協辦義務。另上訴人已於100年6月28日就系爭契約之監造費為結算且無保留，則系爭契約業已消滅，上訴人無從再依系爭契約為本件主張。又系爭工程於97年11月17日完成驗收，使用執照於98年3月10日取得，是系爭工程之驗收完成與否，與是否取得使用執照無關。至上訴人簽請市府展延建造執照竣工期限部分，係於被上訴人竣工後之第三次報備變更及第三次建造執照變更設計掛件之後，自無逾越建造執照竣工期限問題。且縱使逾期，係因世龍公司施工延宕，雖經2次展延竣工期限，然因終止契約未完工，導致建造執照因逾期失效；且由隆豐公司施工後，係上訴人逕洽建管機關辦理竣工期限展延，復將建造執照正本交由承商辦理施工勘驗，並未通知被上訴人辦理變更設計，工程竣工驗收時再發現建造執照竣工期限逾期疑慮，而由上訴人簽核作業，並非可歸責於被上訴人。又系爭建物之使用與使用執照之取得無關，且上訴人自認於96年4月28日可進駐使用系爭建築而不用，自不得請求被上訴人賠償因另行承租辦公室使用所產生之租金損失。且縱認上訴人得請求賠償，亦應以97年11月18日即驗收完成翌日至98年3月10日即使用執照取得日止，相當於一般市場行情之租金損害為限。此外被上訴人向原法院起訴請求上訴人給付設計款（100年建字第309號），上訴人已於該案主張部分抵銷58萬4,058元，應予扣除。另依民法第514條規定，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡願供擔保，請准免予宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於民國86年11月15日簽訂「建國派出所暨職務宿舍消防
分隊新建工程委託營造管理及監造服務契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人處理上訴人之「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程」（下稱系爭工程）之設計、營造管理及監造服務。
㈡系爭工程於88年1月30日取得建造執照，並於88年8月20日、
88年10月13日、97年8月20日完成第1、2、3次建造執照變更設計，並於98年3月10日取得使用執照。
㈢系爭工程原由訴外人世龍公司所承攬施作，惟世龍公司因故
遭上訴人終止契約，重新辦理招標後，系爭工程建築工程部分再於93年4月20日決標予隆豐公司，隆豐公司於93年6月15日開工，96年4月27日竣工，並經上訴人於97年11月17日驗收合格。
五、兩造爭執要點為：㈠關於系爭工程使用執照之遲延核發，是否因可歸責於被上訴人之事由所致？㈡若是，則上訴人得否依系爭契約第7條第1款及民法第227條規定，請求被上訴人賠償損害？金額為若干？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠關於系爭工程使用執照之遲延核發，是否因可歸責於被上訴
人之事由所致？⒈按系爭契約第3條「服務範圍」第10項規定：「工程涉及變
更設計時，乙方（即被上訴人）應依據甲方（即上訴人）提供之變更設計圖說，依程序適時辦理變更設計程序並修正合約總價表。」同條第11項規定：「協辦申請建照執照展延、使用執照及申接水電事宜。」有系爭契約影本可稽（見原審卷第8頁）。從而被上訴人依約固應協助上訴人適時辦理變更設計程序，並申請建造執照。惟如系爭工程尚無辦變更設計之必要，且被上訴人已依約履行義務，即無不完全給付之違約責任可言。
⒉次按建築法第58條第6款規定：「建築物在施工中，直轄市
、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改，得強制拆除……。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」同法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」經查系爭工程施工中，自93年6月7日放樣起至95年9月7日屋頂施工止，經臺北市建築管理處（下稱建管處）辦理建築物勘驗計19次，均未發現有建築法第58條第6項情形，亦無書面通知須勒令停工或修改等違失。且上訴人於95年10月26日向建管處申報竣工，而臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於95年11月7日勘驗審查結果，竣工建築物與核准圖樣、竣工圖樣、建照執照竣工期限各項審查結果均符合規定，有建築物勘驗紀錄表、使用執照竣工勘驗審查項目表影本可證（見本院卷第44、49、50頁）。從而據此足證系爭工程並未變更主要構造或位置，未增加高度或面積，亦未變更建築物設備內容或位置，且於竣工後，向建管處申請一次報驗完竣，則依上說明，系爭工程施工與核定工程圖樣既無不符，被上訴人即無從本於監造建築師權責，向主管機關申請辦理變更設計。
⒊惟訴外人隆豐公司嗣後請求被上訴人協助申請使用執照，被
上訴人始配合於97年5月7日向建管機關提送第三次建造執照變更設計申請，為兩造所不爭執。然依97年5月7日系爭工程第三次建造執照變更設計申請書所載，其主要變更項目為起造人之代表人變更，東、南、西、北向立面造型變更及開窗型式變更，建築面積減少9.35㎡、建蔽率減少0.47%、容積率減少1.24%；至於樓地板面積部分，一、五層樓雖有增加，但二、三、四層樓則為減少，因此總樓地板面積減少4.3㎡、總容積樓地板面積減少42.79㎡，並於97年8月20日經都發局核准，有該申請書影本可稽（見原審卷第133至134頁）。則據此足證該次變更設計內容並未變更主要構造或位置，且未增加高度或面積，亦未變更建築物設備內容或位置。足見被上訴人辯稱：系爭工程原先無須辦理第三次變更設計，係因隆豐公司要求，被上訴人始配合辦理等語，應屬有據。至於建管處雖於101年9月18日函覆上訴人稱：「……另查第三次變更說明部分樓層涉及面積增加，應依建築法規定辦理變更設計。」固有函文影本可證（見本院卷第21頁）。惟按建築法第39條僅規定「不增加高度或面積」者，無須辦理變更設計；並非規定凡有樓層地板面積增加者，縱使總樓層地板面積減少，亦須辦理變更登記。且上訴人業於98年3月10日取得系爭建物使用執照，足證主管機關於當時認定無須就部分樓層地板面積增加、但總樓層地板面積減少之情形申請辦理變更設計。從而系爭建築物既經主管機關核發使用執照後，上訴人始於本件訴訟繫屬原審時，函詢建管處關於第三次變更設計及建造執照展延疑義，則建管處雖函覆稱應就部分樓層地板面積增加者辦理變更設計，惟因系爭工程本無須辦理第三次變更設計，被上訴人自未怠於履行辦理變更設計之契約義務，故建管處之函文，並不足以為有利於上訴人之認定，附此敘明。
⒋又95年11月7日使用執照竣工勘驗結果，系爭竣工建築物立
面造型與屋頂突出物高度，雖與核准圖樣不相符，惟上訴人嗣後於97年間申請第三次變更設計獲准，並於98年3月10日申請使用執照獲准，為兩造所不爭執。且被上訴人雖因上開情事經提請臺北市建築師懲戒委員會審議，惟經討論結果認為被上訴人之疏失並未違反建築師法第18條規定，因此決議予被上訴人免議之處分，有臺北市政府102年1月22日函附會議紀錄文影本可稽（見本院卷第133、136頁）。則據此足證上訴人雖未就上開圖樣不符情形辦理變更設計，惟既仍經主管機關審查合格並核發使用執照，足證上訴人尚無須就該等情形辦理變更設計，則被上訴人自亦無協助辦理之義務。
⒌另上訴人第一次申請使用執照經審查結果不合格之原因，在
於未提出下列文件：門牌編妥證明、無損壞公共設施證明、消防安全設備竣工查驗證明、末期空污費收據、昇降設備文件、無障礙設施竣工查驗證明等，有95年10月26日都發局使用執照竣工勘驗審查項目表影本可稽，並經建管處於101 年12月1日函覆被上訴人在案（見原審卷第140頁、本院卷第78頁）。此外上訴人雖於97年5月7日始因訴外人隆豐公司之要求，而配合申請辦理第三次建造執照變更設計，並於97年8月20日經核准，惟嗣後尚有消防安全設備竣工查驗於97年12月26日完成，無障礙設施竣工查驗於97年10月14日改善完成，並於98年1月17日完成備查程序，而於98年3月10日經都發局核發使用執照，有臺北市政府消防局97年12月26日函、建管處98年1月17日函、都發局98年3月10日發照章影本可按（見原審卷第89、142反面至144、146至147頁）。而依上開審查項目表與函文所示，均未指摘應就部分樓層地板面積增加、但總樓層地板面積未增加之情形、或系爭竣工建築物立面造型與屋頂突出物高度與核准圖樣不相符之情形辦理變更設計，則據此足證被上訴人並無義務協助辦理第三次變更設計，且亦與上訴人遲至98年3月10日始取得使用執照無因果關係。故上訴人主張使用執照無法順利取得，係可歸責於被上訴人之事由未辦理第三次建造執照變更設計云云，即不可採。
㈡從而系爭竣工建築物部分樓層地板面積增加、但總樓層地板
面積減少、或立面造型與屋頂突出物高度不符核准圖樣等情形，依法既無須辦理變更設計，則被上訴人即無怠於履行契約義務而有何不完全給付可言。從而本件事證已臻明確，兩造其餘爭點即上訴人得否請求被上訴人賠償損害、金額為若干等情即無庸審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第1款及民法第227條規定，於本院為訴之變更請求被上訴人給付上訴人469萬7,000元本息，為無理由，應予駁回。上訴人變更之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。