臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第19號上 訴 人 新宏興營造股份有限公司法定代理人 胡秋芬訴訟代理人 洪堯欽律師
許耀云律師朱百強律師邊國鈞律師被 上訴人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 文鍾奇律師複代理人 張洪昌律師上列當事人間請求解除履約保證責任事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺北地方法院100年度建字第230號第一審判決提起上訴，本院於民國101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊承攬被上訴人發包之「台南市○○○○道E、F幹管及H區
分支管網第三標工程」（下簡稱系爭工程），兩造於民國(下同)94年3月16日簽訂工程契約（下簡稱系爭契約）。系爭工程於94年4月7日開工，上訴人於94年5月23日提供華南銀行出具之履約保證金連帶保證書，金額新臺幣(下同)1,740萬元，嗣被上訴人於系爭工程進度達成25%、50%及75%時，分別於96年4月24日及96年9月5日依約解除累計25%、50 %及75%之履約保證責任，共計1,305萬元。系爭工程已於96年4月23日竣工，並於97年3月6日驗收合格，被上訴人依約應將剩餘25%履約責任之履約保證金435萬元發還予上訴人，詎被上訴人以上訴人人員觸犯政府採購法第87條第4項之規定，經法院判決有罪確定並科處上訴人代表人罰金50萬元為由，依系爭契約第22條第5項第11款之約定（下簡稱系爭約定），沒收上訴人之履約證金。
㈡惟系爭約定違反政府採購法第6條第1項採購公平原則、第32
條不發還履約保證金事由應明訂於招標文件中，投標須知第5條不予發還履約保證金之情形，不包括違反政府採購法第87條之罪經起訴者在內，又押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下簡稱押保辦法）第20條履約保證金得不予發還之事由應以擔保廠商履約責任有關，並以該規定9款事由為限，然本件不予發還之事由與該9款事由無關，故依民法第71條及第111條，系爭約定應屬無效。
㈢又系爭契約係定型化契約，上訴人得標後即有簽約義務，並
無與被上訴人磋商契約條款之餘地，立於不平等地位，且系爭約定增加於政府採購法、押保辦法及招標文件所無之履約保證責任，不當加重上訴人履約保證責任，且系爭約定與契約保固保證金沒入事由重覆，形成一事兩罰之重大不利益，應屬顯失公平而無效之情形。而有民法第247條之1第2款、第3款及第4款規定無效之情形。
㈣再者，系爭工程契約所定之履約保證金，本質上係屬損害賠
償性質之違約金，故上訴人並無不完全給付或瑕疵給付致被上訴人受有損害之情形，被上訴人不得求沒收履約保證金。
縱認系爭約定具有懲罰性違約金之性質，依會計師查核報告計算利潤，再扣減刑事及行政處罰後，已無任何利潤，請通盤考量，依民法第251、252條之規定請求法院酌減違約金至零，以符事理之平。
㈤對此，被上訴人在無正當事由之情形下，扣留上訴人之履約
保證金，已構成不當得利，上訴人亦得依民法不當得利之規定請求被上訴人返還其利益。為此，爰依系爭契約第22條第4項約定、民法第179條不當得利之規定提起本件訴訟。
㈥於原審起訴聲明：⒈上訴人應給付被上訴人435萬元及自民
事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。對此，上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人435萬元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠上訴人人員經法院認定違反政府採購法第87條第4項規定判
決有罪確定，上訴人代表人並遭科處罰金50萬元，依政府採購法第50條第2項規定，決標或簽約後發現得標廠商於決標前，有同法第50條第1項各款影響採購公正之違反法令情形者，被上訴人應撤銷決標、終止契約或解除契約，並追償損失，惟被上訴人考量系爭工程業於97年3月6日驗收合格，終止或解除契約反不符公共利益，依政府採購法第50條第2項但書規定，報請被上訴人上級機關核准，未與上訴人終止契約，僅依系爭約定沒入全部保證金，於法並無不合。且押保辦法第20條第1項規定履約保證金及其孳息不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明，同條第2項復列舉規定，機關得於招標文件中規定部分或全部不發還履約保證金之情形，因此被上訴人依據政府採購法第50條第1項第7款規定，於契約條款內加入系爭約定，核與政府採購法第50條第1項第7款、押保辦法第20條等法令規定授權，並無抵觸，上訴人主張系爭約定違反政府採購法第6條第1項、第32條規定，依民法第71條、第111條之規定屬無效之約定，自有誤會。
㈡又系爭契約草稿為系爭工程招標文件之一部分，上訴人於參
與投標及簽訂系爭契約前，應已完全明瞭並接受系爭約定，若上訴人於投標前認系爭約定有顯失公平之情，自應循政府採購法第41條規定，於招標文件規定日期前以書面向被上訴人請求釋疑，並得依同法75條規定向被上訴人提出異議，對於異議結果不服或被上訴人未為處理時，更得依政府採購法第76條提起申訴，上訴人於投標前既未為前述釋疑、救濟行為，迄違反系爭約定後始指摘系爭約定顯失公平，實無可取。再者，履約保證金之性質屬法定之擔保金，尚不能與民法第250條規定之違約金等同視之，上訴人主張履約保證金應有民法第251條、第252條違約金酌減之適用，自屬無稽。
㈢為此，於原審及本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人承攬被上訴人發包之「台南市○○○○道E、F幹管及
H區分支管網第三標工程」，並於94年3月16日簽訂工程契約，約定契約總價1億7,400萬元。
㈡系爭工程決標後，被上訴人將押標金轉作部分履約保證金，
上訴人再補足不足之履約保證金，並依約提供華南銀行出具之履約保證金連帶保證書予被上訴人，保證金額為1,740萬元，96年9月5日時，被上訴人解除其中1,305萬元履約保證責任，並將連帶保證書發還予上訴人，上訴人則提供以華南銀行為發票人，發票日為97年5月20日，面額435萬元之本行支票乙紙，作為未予解除之履約保證金。
㈢系爭工程於94年4月7日開工，於96年7月23日竣工，並於97年3月6日驗收合格。
㈣上訴人實際負責人李茂林違反政府採購法第87條第4項規定
，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭，經臺灣高雄地方法院（下簡稱高雄地院）判處有期徒刑2年，減刑1年，緩刑5年，並應支付國庫200萬元；上訴人代表人則科罰金100萬元，減為罰金50萬元。
㈤被上訴人以上訴人違反政府採購法第87條第4項遭到起訴，
及依系爭契約第22條第5項第11款之規定為由，不發還作為履約保證金之435萬元支票，並向華南銀行提示後獲得付款，並另向上訴人追繳已發還之1,305萬元。
㈥被上訴人以訴外人李茂林違反政府採購法第87條第4項遭到
起訴，及系爭契約第24條第3項第8款之規定為由，不發還346萬8,321元之保固保證金。
㈦被上訴人以訴外人李茂生違反政府採購法第87條第4項遭判
決有罪，及依政府採購法第103條第1項第2款之規定為由，對上訴人為一年之停權處分。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程提供履約保證金之目的為何？系爭約定是否與提供
履約保證金之目的不符？系爭約定是否違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定，因違反強制或禁止規定無效？㈡系爭約定是否不當加重上訴人之責任？是否限制上訴人請求
發還履約保證金之權利？是否對上訴人造成一事兩罰之重大不利益？而有顯失公平之情形，應依民法第247條之1規定無效？㈢系爭工程契約第22條第1項是否與第5項約定相互抵觸？應如
何解釋及適用，有無違反政府採購法及押保辦法等相關規定？㈣本件履約保證金之性質為何？係賠償總額預定性質違約金或
懲罰性違約金？上訴人得否依民法第251條、第252條之規定請求法院酌減違約金？㈤被上訴人不予發還本件履約保證金，是否有違反民法第148
條第2項規定？㈥上訴人依系爭契約第22條第4項約定及民法第179條規定，請
求被上訴人返還履約保證金435萬元，是否有據？
五、得心證之理由：㈠系爭工程提供履約保證金之目的為何？系爭約定是否與提供
履約保證金之目的不符？系爭約定是否違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定，因違反強制或禁止規定無效？⒈查依系爭工程契約第22條履約保證第4項固約定，在工程
累積計價進度百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方(按:指被上訴人)正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任(見原審卷第22頁)。是系爭工程提供履約保證金之目的固有擔保契約之履行之意思。
⒉惟按系爭工程屬公共工程，有系爭工程契約在卷可稽(見
原審卷第5至33頁)，且按「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保之擔保責任。」，為政府採購法第32條所明定。而押保辦法第20條第1項並規定「履約保證金及其孳息不予發還之情形，由機關視案件性質及需要，於招標文件中訂明。」，是押保辦法第20條第1項乃重申政府採購法第32條之意旨，更明白表示機關得視案件性質及實際需要而於招標文件中訂明不予發還履約保證金事由。是本於公共工程性質所期待之公開、公平、公正原則，當然得表現於合約條款中，故系爭工程契約第22條第5項第11款既明載有乙方(按:即上訴人)或其人員犯政府採購法第八十七條至第九十二條之罪，經起訴者，全部全證金不予發還之約定(見原審卷第23頁)，自屬合法，並使本件履約保證金目的除有擔保契約履行之目的外，尚有擔保系爭工程採購程序，符合政府採購法之公開、公平、公正原則，避免不法得標人取得不正之暴利之目的，上訴人主張履約保證金之目的僅限於擔保及促進承攬人如期完工之目的，尚無可採。是上訴人實際負責人李茂林因違反政府採購法第87條第4項規定，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭，經稱高雄地院判處有期徒刑2年，減刑1年，緩刑5年，並應支付國庫200萬元；上訴人代表人則科罰金100萬元，減為罰金50萬元，被上訴人即以上訴人違反政府採購法第87條第4項遭到起訴，及依系爭契約第22條第5項第11款之規定為由，不發還作為履約保證金之435萬元支票，並向華南銀行提示後獲得付款，並另向上訴人追繳已發還之1,305萬元之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣㈤)，即屬有據，是以既有押保辦法第20條第1項之規定，則押保辦法第20 條第2項所列不予發還履約保證金之條款雖無系爭約定之條款，亦應認押保辦法第20條第2項所列各款僅屬例示規定，自難認系爭約定有何違反政府採購法第32條及押保辦法第20條第2項之情。
⒊雖上訴人復主張押保辦法第20條2項所列各款係對廠商履
約階段之行為加以規定，國內工程主管機關訂定之工程採購契約範本及被上訴人另外工程之工程採購契約，均與上開押保辦法第20條第2項規定相同，且無如本件將欠缺聯性之系爭約定列為不得發還履約保證金之規定，不符合政府採購法第6條第1項之原則，應為無效云云，並提出工程採購契約範本、各工程之工程契約為憑(見本院卷第87 至132頁)。然按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，為政府採購法第6條第1項所明定。而系爭工程總價1億7400萬元、標的為台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程，係屬重要、影響公益重大之工程，系爭約定「乙方或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部保證金。」（見原審卷第23頁），顯係為維護採購秩序，防止發生政府採購法所禁止之圍標、綁標等行為，使非法得標者獲取不正利益而危害公共利益，且每項工程性質不同，難認在其他工程契約中未有系爭約定，即認系爭工程中之系爭約定存在即有差別待遇，是履約保證金應不限於為廠商「履約階段」責任所設，自難認系爭約定違反政府採購法第6條第1項之規定，且不得因其他工程或工程採購範本未有系爭約定情形，而認系爭約定乃無關聯行為(按機關本得依性質及需要而在招標文件中訂明，已如前述)，故上訴人此部分主張自不足採。
⒋況依投標須知第4點明揭：「本採購全份招標文件包括：1
.投標須知、2.投標須知補充規定、3.契約條文草稿、4.…。」等語（見原審卷第108頁背面），且上訴人據以投標之工程標單第一點亦載明：「投標人對上開工程之合約、投標須知、補充投標須知、設計圖施工說明書及有關附件等招標文件，均已完全明瞭接受。今願以總價新台幣壹億柒仟肆佰萬元整承包，另附詳細表供參考。」等語（見原審卷第146頁），上訴人並於前述工程標單用印，上訴人並不爭執系爭契約草稿係招標文件之事實(見本院卷第77頁背面)，復參以系爭契約第7條契約效力規定，契約條款優於投標須知（見原審卷第6頁），堪認投標須知僅係系爭契約條款不足之補充，是系爭約定既已明訂於系爭契約中，並屬招標文件之一部分，核與首揭政府採購法第32條規定無違。益證上訴人主張系爭約定違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定而依民法第71條及第111條規定無效云云，應屬無據。
㈡系爭約定是否不當加重上訴人之責任？是否限制上訴人請求
發還履約保證金之權利？是否對上訴人造成一事兩罰之重大不利益？而有顯失公平之情形，應依民法第247條之1規定無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。
⒉上訴人主張系爭契約屬定型化契約，其方式、內容係由採
購機關單方決定，被上訴人對契約條文之強勢主導地位，不容得標廠商進行磋商，系爭約定不當限制上訴人行使請求返還履約保證金之權利，亦係提供履約保證金為擔保之目的無關聯性之事由，不當加重上訴人之責任，且違反政府採購法第6條第1項原則，對上訴人顯失公平云云。惟查：
⑴按廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定
之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴，政府採購法第41條第1項、第74條定有明文。
經查，系爭約定附於招標文件中，業如前述，上訴人既於投標前知悉系爭契約內容，若上訴人於投標前認系爭約定有顯失公平之情，自得循上開政府採購法規定，向被上訴人申請釋疑、提起異議及申訴，故上訴人主張系爭契約內容僅單方決定，不容得標廠商進行磋商云云，即不可採。
⑵又查機關本得依性質及需要而在招標文件中訂明，且系
爭約定，顯係為維護採購秩序，防止發生政府採購法所禁止之圍標、綁標等行為，使非法得標者獲取不正利益而危害公共利益，並非與提供履約保證金擔保目的無關聯性之事由，已如前述，已難認不當限制上訴人行使請求返還履約保證金之權利及不當加重上訴人責任。
⑶再查系爭約定並無違反政府採購法第6條第1項之公平合
理及禁止無正當理由差別待遇原則，亦如前述，故上訴人主張系爭約定違反政府採購法第6條第1項規定，顯失公平云云，亦不可採。
⑷續查上訴人復主張伊於投標階段違反政府採購法之同一
事由，已係多重處罰，包括刑事罰金、停權一年之行政處分、沒收未解除之履約保證金435萬元，並追繳已發還之1305萬元、不予發還346萬8,321元之保固保證金，此不符法治國家一事不二罰之基本原則，亦對上訴人有重大不利益云云，然查上訴人因違反政府採購法規定，係分別受刑事、行政、民事責任，各有其刑事、行政、公益目的，性質、歸責條件及處罰方式亦非同，自難認違反一事不二罰之原則，上訴人此部分主張自不足採。
⑸第查上訴人主張被上訴人目前簽訂之工程契約，已刪除
系爭約定，更足證系爭約定實已不當加重上訴人履約擔保責任、限制上訴人取回履約保證金權利，對上訴人有重大不利益，而顯失公平云云，查被上訴人於101年5月17日函覆本院固稱其目前簽訂之工程契約，已無系爭約定等語(見本院卷第138頁)，然查除該函覆內容係事後在其他工程契約所刪除，系爭工程不受拘束外，且查依政府採購法第32條、押保辦法第20條第1項之規定，機關得視案件性質及實際需要而於招標文件中訂明不予發還履約保證金事由，已如前述，是上訴人亦不因其他工程刪除系爭約定，即不得在具體契約中依工程性質及實際需要而加訂系爭約定，故被上訴人在目前其他工程契約上刪除系爭約定，並無法證明系爭約定已不當加重上訴人履約擔保責任、限制上訴人取回履約保證金權利，對上訴人有重大不利益，而顯失公平，上訴人之主張，尚不足採。
㈢系爭工程契約第22條第1項是否與第5項約定相互抵觸？應如
何解釋及適用，有無違反政府採購法及押保辦法等相關規定？⒈查系爭契約第22條第1、5項係約定:履約保證金、差額保
證金之繳納及保證依內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知辦理(第1項)。乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任(第5項)。
⒉上訴人主張上開約定第1項已載明履約保證金之保證係依
內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知辦理，而該投標須知所定不予發還事由中，並未包括系爭約定，二者有牴觸，自應依主管機關之工程契約範本予以解釋及適用，而該工程契約範本並無系爭約定，且依契約解釋法理，二者有牴觸，亦應作不利契約草擬人之解釋，而均優先適用系爭契約第22條第1項之規定云云。然查系爭契約第22條第1項係在揭示「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」，為辦理履保證金、差額保證金之繳納及保證之主要依據，而同條第5項有關系爭約定，僅就「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」未約定部分增加約定而已，復依政府採購法第32條、押保辦法第20條第1項之規定，機關得視案件性質及實際需要而於招標文件中訂明不予發還履約保證金事由，已如前述，顯然系爭約定(同條第5項第11款)並非與同條第1項牴觸，而係依工程性質與需要(因公共工程)而增加約定，自無另適用工程契約範本或應優先適用同條第1項之規定可言，上訴人之主張，應屬無據。
㈣本件履約保證金之性質為何？係賠償總額預定性質違約金或
懲罰性違約金？上訴人得否依民法第251條、第252條之規定請求法院酌減違約金？⒈按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之
履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之；又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。再按約定之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院91年度台上字第901號、86年度台上第1620號、100年度台上字第1126號、94年度台上字第2230號判決意旨參照)。
⒉查系爭約定之目的在防止及懲罰發生政府採購法所禁止之
違法情事，故一旦有違反政府採購法第87至92條規定情形，即予以沒收全部履約保證金，顯與契約當事人之實際上所受損害若干無關，且除系爭約定外，系爭契約第23條第6項亦有違約金之約定，可見被上訴人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償等，應認依當事人意思係認本件履約保證金屬懲罰性質之違約金，上訴人主張本件屬損害賠償總額預定性質之違約金云云，尚不足取。
⒊上訴人主張伊未獲鉅額利潤，並受有刑事、行政罰，停權
期間已發生虧損，且已全部如期完工，品質良好，被上訴人並無損害發生，請求依民法第251、252條予以酌減至零，方符公允云云。查依上訴人提出之會計師查核報告書(見本院卷第133、134頁)可知，上訴人執行系爭工程之總成本為1億5880萬9,209元，加計5%營業稅後之成本為1億6674萬9,670元，而上訴人取得之工程款為1億7341萬6,025元，有工程結算驗收證明書在卷可稽(見原審卷第37頁)，可知上訴人尚實際取得利潤666萬6,355元，雖上訴人主張在扣減刑事及行政處罰之金額後，已無利潤云云，惟除上開刑事及行政處罰金額，係上訴人違反政府採購法圍標之規定所受刑事及行政處罰，不得轉嫁予被上訴人而認扣除後已無利潤外，且若予酌減，無異鼓勵不法哄抬得標價格以獲取利潤，難為一般社會通念所能接受，並腐蝕政府採購法之精神，況上訴人於投標前已知悉系爭契約內容而故意違反系爭約定，衡諸上情，認本件沒收之履約保證金額，並未過高，應不予酌減。是上訴人主張違約金過高，應予酌減云云，尚不可採。
㈤被上訴人不予發還本件履約保證金，是否有違反民法第148
條第2項規定？⒈行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
⒉上訴人主張系爭約定與履約保證金目的在擔保如期完工不
符，與在履約階段之違約行為無關聯云云，乃屬不可採，已如前述，是上訴人雖主張被上訴人以不發還履約保證金為手段，再次處罰廠商投標階段之不當行為，其手段及目的欠缺關聯性，非妥適正當，於最高法院91年度台上字第754號判決明揭誠信原則有違云云，自不足採。
⒊上訴人復主張伊施作系爭工程完成，品質良好，亦善盡保
固責任，被上訴人及台南市居民已得就本件如期如質完工之系爭工程享有公共利益，被上訴人並無損害發生，被上訴人仍沒收履約保證金，與誠信原則之衡平理念不符云云。惟查上訴人係以違反政府採購法之合意圍標之刑事犯罪行為得標系爭工程，其已未依誠實方法履行義務，豈有反而主張被上訴人係依系爭約定行使之權利屬違反誠實信用方法，且系爭工程雖如期完成，亦已盡保固責任，固如前述，然被上訴人亦已依約給付上訴人工程款，並無有失衡平原則之情，再者，上訴人違法圍標，圖以取得較高利潤標得系爭工程，如未依系爭約定沒收履約保證金，無疑鼓勵圍標，承攬人無正當理由而得以取得較高利潤，事後履約保證金復得以返還，承攬人雙重獲利，實與政府採購法追求公平、公開、公正原則相悖，故被上訴人沒收履約保證金之行為，與誠信原則之衡平理念並無違背，上訴人此部分主張，應不足採。
㈥上訴人依系爭契約第22條第4項約定及民法第179條規定，請
求被上訴人返還履約保證金435萬元，是否有據？查系爭約定未違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定，亦無民法第247條之1規定之情形，非屬無效之約定，均已如前所述，上訴人依民法第251、252條規定請求法院予以酌減違約金亦無理由，復如前述，是上訴人主張依系爭契約第22條第4項約定及民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金435萬元云云，自屬無據。
㈦綜上所述，上訴人依契約第22條第4項約定及民法第179條不
當得利規定請求被上訴人應給付上訴人435萬元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈧又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。