臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第102號上 訴 人 順風營造有限公司法定代理人 曾順德訴訟代理人 陳芝蓉律師
林三星曾健鑫被 上訴人 宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢訴訟代理人 林國漳律師
許敏雄李環宇上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第27號第一審判決提起上訴，本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人於民國94年間向被上訴人承攬「○○○區○○○○道第九標工程」（下稱第9標工程）及「○○○區○○○○道第十標工程」（下稱第10標工程），承攬金額分別為新台幣（下同）1億0258萬元、1億0420萬元，監造單位均為式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）。兩造訂有工程採購契約書（下稱系爭契約），第9標工程於94年12月6日申報開工，預定工期為96年2月16日（計437日）；第10標工程於94年9月26日申報開工，預定工期為95年11月17日（計417日）。嗣因被上訴人通知上訴人暫停執行、地下管線障礙未遷移等非可歸責於上訴人之事由，第9標工程經被上訴人核定准予展延工期至97年1月25日，上訴人於97年1月23日完工（96年2月17日至97年1月23日展延工期計341日），被上訴人於97年7月1日辦理驗收合格，並於97年11月3日發給工程結算驗收證明書，總計給付上訴人1億1094萬4723元（包括工程款及物調款）；第10標工程經被上訴人核定准予展延工期至97年3月17日，上訴人於97年3月15日完工（95年11月18日至97年3月15日展延工期484日），被上訴人於97年10月6日辦理驗收合格，並於97年11月26日發給工程結算驗收證明書，總計給付上訴人1億1680萬6357元（包括工程款及物調款）。
㈡、系爭第9標、第10標工程，因非可歸責上訴人之原因，經被上訴人分別核准展延工期341日、484日，被上訴人應依系爭契約第7條第9項約定，就展延工期逾100日部分，給付依「包商利潤及管理費×0.1%」之管理費用：第9標226萬8347元；第10標254萬5988元。
㈢、系爭第9標、第10標工程展延之原因不外被上訴人通知暫停執行、地下管線未及時遷移致無法施工、變更設計致無法施工、颱風來襲停止施工等，均非屬可歸責上訴人，符合「被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行」之要件，且屬被上訴人未盡協力義務；亦已逾一般工程合理或可得預期範圍，如按原合約約定給付工程費，對上訴人顯失公平。上訴人依系爭契約第20條第9項、第4條第5項（一式計列者，依契約價金總額比例增加）、施工規範 C.9、E.8、K.9約定及民法第231條第1項、第227條之2規定請求被上訴人給付必要費用：第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元。
㈣、系爭第9標、第10標工程因多處原設計之工作井確為不可行，經上訴人試挖後，再由監造單位命上訴人變更試挖位置再次試挖，而有同一處工作井2次或多次試挖之情形，惟被上訴人決算時均僅計價1次，未依系爭契約所附施工施範第02210章「地下調查」3.2.1通則⑷約定以實作數量計價。上訴人得依上述規定請求多次試挖之費用，被上訴人應再給付試挖費用：第9標91萬1168元、第10標331萬6936元。
㈤、系爭第9標、第10標工程因自來水管線未及時遷移，經自來水公司指派之簡金來先生與監造單位及上訴人會勘結果表示：「因自水公司作業程序無法配合，無法按『管線遷移時程管制表』進場施作」，再基於工程進度要求，而由工程司代表式新公司命上訴人施作自來水管遷工程，應符合系爭契約第19條及施工規範「E.8」約定。爰依上開約定及民法第179條規定，請求被上訴人給付自來水管遷工程費：第9標48萬9199元、第10標34萬2000元。
㈥、上訴人得請求被上訴人給付上開費用，第9標（附件1）計：1185萬9120元（0000000＋0000000＋911168＋489199＝00000000）；第10標（附件2）計：2015萬3704元（0000000＋00000000＋0000000＋342000＝00000000）。上訴人依系爭契約第4條第1項、第5項約定，另請求被上訴人負擔5%營業稅：第9標59萬2956元（00000000×5%＝592956）、第10標100萬7685元（00000000×5%＝0000000）。
㈦、系爭契約，性質上屬買賣與承攬混合之工作物供給契約，並非一般單純之承攬契約，自無民法第127條2年短期時效規定之適用，況上訴人收受被上訴人核發之結算驗收證明書始能請求給付工程款，上訴人本件請求權並未罹於消滅時效。爰依上揭規定，請求被上訴人給付3361萬3465元（第9標：1185萬9120元＋59萬2956元＝1245萬2076元；第10標：2015萬3704元＋100萬7685元＝2116萬1389元。第9標＋第10標：
1245萬2076元＋2116萬1389元＝3361萬3465元）及自起訴狀繕本送達翌日（即99年12月4日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人對兩造簽立系爭契約，由上訴人承攬系爭第9標、第10標工程。第9標工程預定工期為96年2月16日，經被上訴人核定准予展延工期至97年1月25日，被上訴人於97年7月1日辦理驗收合格，並於97年11月3日發給工程結算驗收證明書；第10標工程預定工期為95年11月17日，經被上訴人核定准予展延工期至97年3月17日，被上訴人於97年10月6日辦理驗收合格，並於97年11月26日發給工程結算驗收證明書等情不爭執。惟辯以：
㈠、系爭契約中，僅就工程之期限、總價、規格、配合、監督、保管、變更、驗收、保固及施工安全衛生管理、場地清理、禁止轉讓他人承包等事項為約定，其付款辦法亦約定按上訴人每月完成之工程數量，逐期計價給付工程款，自係屬單純之承攬契約性質。系爭契約條款係以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定被上訴人填發工程結算驗收證明書為起算日，足見「驗收合格」指實際驗收合格日，上訴人於驗收合格後即得請求工程款，上訴人遲至99年11月2日始提起本件請求，其工程款請求權已逾2年消滅時效。
㈡、上訴人未舉證證明系爭工程展延工期係非可歸責上訴人之事由，且有契約第7條第7項所示情形，即遽請求展延工期管理費，自屬無據。況上訴人歷次申請展延工期之函文，均主動表示：「所增加衍生之管理費用，本公司同意自行負擔」等語，上訴人請求展延工期時，自願承諾放棄展延工期所生工程管理費用之請求，如今再為請求顯違誠信原則。
㈢、系爭工程並無被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行之情事，自無契約第20條第9項前段規定之適用。且上訴人請求展延工期之「必要費用」，核其性質仍屬「管理費用」，上訴人於申請被上訴人同意展延工期時，已承諾放棄展延工期所生之工程管理費，不得於事後創設「必要費用」之名目再為請求。又定作人不為協力行為，承攬人僅得依民法第507條解除契約，並請求賠償解除契約之損害，尚不得依民法第231條請求給付遲延之損害賠償。又系爭契約第7條既定有承攬人得請求展延工期之規定，即兩造訂約時已預料展期之發生，自無民法第227條之2情形。
㈣、系爭契約「共同技術規範」第02210章第4.2.2節前段規定：「試挖以處為單位計價，契約數量範圍內實做實算，同一地點，若因承包商試挖不確實，可歸責於承包商，至須重新試挖者，仍以一處計價，不得重複計價。…」。「共同技術規範」第02210章第3.2.2節規定，「開挖深度以3m為原則。」上訴人未舉證其有多次試挖之情形，試挖是否已達3m而得以依該單價計價，且未舉證究是監造單位命其變更試挖位置，抑或是可歸責於己之事由而重新試挖，被上訴人並無付款之義務。
㈤、系爭工程之施作倘遇到自來水管，均會由被上訴人通知自來水公司配合管路之遷移，不會令上訴人自行施作自來水管遷工程，因此本件究否係上訴人未經被上訴人同意自行遷移，實未可知，難遽為同意上訴人之請求。上訴人雖以監造單位式新公司來函作為請求之證據，然則該函文未見被上訴人同意准予之回覆，且該函文亦僅針對第10標工程計算增加金額34萬2000元，至於第9標工程部分並未提及，上訴人請求第9標工程48萬9199元部分，亦屬無理由。
㈥、上訴人上揭請求均屬無據，即無另請求5%營業稅的問題等語，資為抗辯。
三、
㈠、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
㈡、上訴人提起上訴，於本院聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人3361萬3465元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、請准提供台灣中小企業銀行花蓮分行定期存款單或其他有價證券供擔保，宣告准予假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人於94年間向被上訴人承攬系爭第9標工程及第10標工程，承攬金額分別為1億0258萬元及1億0420萬元，監造單位為式新公司，兩造訂有工程採購契約書，約定契約本文及附件均為契約之一部分（見原審補字卷第19-35頁）。
㈡、第9標工程於94年12月6日申報開工，預定工期為96年2月16日，經被上訴人核定准予展延工期至97年1月25日，上訴人於97年1月23日完工，被上訴人於97年7月1日辦理驗收合格，並於97年11月3日發給工程結算驗收證明書，總計給付上訴人1億1094萬4723元（包括工程款及物調款）（見原審卷㈠第25頁）。
㈢、第10標工程於94年9月26日申報開工，預定工期為95年11月17日，經被上訴人核定准予展延工期至97年3月17日，上訴人於97年3月15日完工，被上訴人於97年10月6日辦理驗收合格，並於97年11月26日發給工程結算驗收證明書，總計給付上訴人1億1680萬6357元（包括工程款及物調款）（見原審卷㈠第26頁）。
五、本院判斷：上訴人主張系爭第9標工程展延工期達341日、第10標工程展延工期達484日，致相關成本增加，其得請求管理費及必要費用；另系爭工程因多處原設計之工作井為不可行，經上訴人試挖後，再由監造單位命上訴人變更試挖位置再行試挖，其得請求以實作數量計價；另因自來水管線未及時遷移，監造單位命上訴人施作自來水管遷工程，其得請求管遷費用，及得另請求被上訴人給付上開費用5%營業稅等情。被上訴人則抗辯上訴人本件契約工程款請求權已罹於消滅時效，並以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、上訴人本件契約請求權是否罹於時效：被上訴人抗辯系爭第9標、第10標工程契約係承攬契約，第9標、第10標工程實際竣工日期分別為97年1月23日、97年3月15日，驗收合格日期分別為97年7月1日、97年10月6日，上訴人至遲於驗收合格後即得行使工程款請求權，惟上訴人遲至99年11月2日始提起本件訴訟，其工程款請求權已罹於2年消滅時效等語。上訴人則謂本件契約非單純之承攬契約，而為具有買賣與承攬混合之工作物供給契約，系爭契約而生之請求權自無民法第127條第7款及第514條第2項短期時效規定之適用，本件請求權時效應由上訴人取得結算驗收證明書15日後起算始合理云云。經查：
１、系爭工程採購契約性質：
①、按稱「製造物供給契約」者，乃當事人之一方專以或主要以
自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（最高法院59年度台上字第1590號判例意旨參照）。又承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院96年度台上字第2382號判決意旨參照）。又重大工程，究竟有無逾期完工而可計課約定罰款，涉及施工進度、施作品質及驗收內容等相關具體事項，尤應速行確定，以資雙方遵照履行，促進交易安全。倘謂不適用短期時效期間規定，將使該工程糾紛難以早日明確解決，應不符「確保交易之安全，維持社會之秩序」之民法第一編總則第六章消滅時效之立法本旨（最高法院97年度台上字第2181號判決意旨參照）。
②、查兩造簽訂之系爭工程採購契約，係上訴人得標被上訴人招
標之○○○區○○○○道第9標工程及第10標工程，契約第2條約定「乙方（上訴人）應給付之標的及工作事項與履約地點：詳設計圖，施工規範，估價單，及相關招標文件」（見原審補字卷第19頁背面）；施工規範「A4工程範圍：⑴本工程主要包括推進管線工程、推進井及到達井工程、人孔工程、明挖管線工程、雜項工程、及其他詳列於設計圖說規範內之各項工程」（見補字卷第36頁背面），是依本件採購契約約定，上訴人應依據設計圖說、施工規範等完成各項工程，堪認系爭工程合約乃著重於上訴人完成一定之工作。
③、又本件第9標、第10標工程合約金額分別為1億0258萬元及1
億0420萬元，應屬重大工程。系爭契約雖有約定圓形鋼板、鋼板覆蓋、PVC管、11型水泥RCP管、多功能再生混凝土（MRC）、210kg/c㎡預拌混凝土、140kg/c㎡預拌混凝土瀝青混凝土、圓形預鑄人孔、圓形預鑄人孔底座、H型鋼、橡膠止水帶等材料，由上訴人負責採買提供，然上開材料係為完成上訴人依約應施作之工程，並非重在上開材料所有權之移轉，上訴人施作之工作物均屬直接附合於土地上，而非完成工作物後始行移轉所有權予被上訴人，且觀諸系爭工程，兩造約定驗收、監造事項、完工日期等，顯係以上訴人施作並完成一定工作為主要目的，系爭契約重在工作之完成，而非工作物之所有權移轉，參照上開說明，系爭契約性質上屬於承攬契約，自應適用民法第127條第7款規定之2年短期消滅時效。上訴人雖謂本件工程其提供之上揭材料價值高達數千萬元，系爭契約係重在工作物財產權之移轉云云。查姑不論上訴人未舉證證明本件工程採購契約，其提供之材料價值高達數千萬元，縱本件上訴人提供之材料價值不菲，惟本件工程採購契約重在上訴人完成一定之工作，已如上述，亦無從以上訴人提供之材料價值不菲認系爭契約係重在工作物財產權之移轉，而應適用民法第125條之15年時效。
２、系爭契約報酬請求權是否罹於時效：
①、按消滅時效自請求權可行使時起，民法第128條前段定有明
文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，即債權人請求權行使已無法律上之障礙，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，或債務人對債權人所請求有所爭執，並不能認債權人之請求權不得行使而阻止時效之進行。
②、系爭契約第5條「契約價金之給付條件」約定「驗收後付款
：契約驗收後付款為契約價金總額百分之百，於驗收核可後15日內撥付。」（原審補字卷第21頁）。是本件契約條款係以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定以被上訴人填發工程結算證明書為付款條件，上訴人基於契約關係之請求權，至遲應自驗收合格後15日起算消滅時效。本件第9標工程係於97年7月1日經被上訴人辦理驗收合格，第10標工程係於97年10月6日辦理驗收合格，已如前述，則上訴人系爭第9標、第10標工程契約之請求權，已分別於99年7月16日、99年10月21日屆滿。上訴人於99年11月2日提起本件訴訟，其契約請求權已罹消滅時效。
③、上訴人抗辯契約第5條係謂「驗收核可」後15日內撥款，「
驗收核可」與「驗收合格」乃不同涵義，「驗收合格」日期非等同 「驗收核可」日期，是須俟被上訴人核發結算驗收證明書後，始能知悉確經被上訴人驗收核可，及被上訴人願給付之金額，而得開立統一發票向被上訴人請款，故由被上訴人發給「結算驗收證明書」始符合「驗收核可」之要件，本件消滅時效應自被上訴人97年11月3日、97年11月26日發給結算驗收證明書後起算云云。
查系爭契約並未就「驗收合格」與「驗收核可」作定義，為上訴人所是認（見本院卷㈠第41頁），是即難認二者文義不同，又被上訴人何時辦理驗收合格，與上訴人何時發給結算驗收證明書，要屬二事。且依系爭契約文件，上訴人提報竣工前應注意之事項「竣工檢驗：承包商應會同工程司及主辦機關根據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程是否竣工」（見本院卷㈠第107頁），是上訴人於提報竣工前應計算其施工項目及數量。上訴人於驗收合格後，即得自行計算其可請求之款項，其為圖便利，謂須待被上訴人核發結算驗收證明書後始知悉被上訴人願給付之金額，乃其事實上之障礙，非謂其不得行使請求權。被上訴人依約於驗收合格後15日應給付工程款，與被上訴人何時核發結算驗收證明書無干，上訴人此部分抗辯，為不可採。
④、上訴人於原審謂兩造前於99年間曾分別就第9標：物價指數
調整款、延長工期衍生工期衛生管理費及損害補償之爭議；第10標：額外實作項目增加給付工程款、物價指數調整工程款、延長工期衍生管理費及損害補償之爭議，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）聲請調解（案號：第9標為調0000000號；第10標為調0000000號），依民法第129條第2項第2款規定，應視為時效中斷，嗣申訴審議委員會分別於99年7月30日、同年9月17日做成決議，上訴人分別於99年8月11日、同年10月5日收受送達調解不成立證明書及調解成立書（見原審卷㈠第11
66、117頁），依民法第137條第1項規定，其時效重新起算，算至上訴人99年11月2日提起本件訴訟，上訴人承攬報酬請求權尚未罹於時效云云。
查上訴人提出之工程會99年10月1日函係檢送第10標工程履約爭議調解成立書（調0000000號）（見原審卷㈠第117頁），兩造履約爭議既經調解成立，上訴人即無起訴之必要，顯上開調解成立書與本件第10標工程款無關。另工程會99年8月9日函檢送第9標工程履約爭議調解不成立證明書（調0000000號）予上訴人（原審卷㈠第116頁），惟上訴人未提出該調解不成立證明書，無從知悉與本件第9標請求是否相關。而民法第133條規定「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」上訴人就第9標履約爭議，聲請工程會調解，經調解不成立，則其時效視為不中斷，上訴人遲至99年11月2日起訴，其承攬契約相關請求權已罹2年消滅時效。
⑤、上訴人復謂被上訴人分別於97年11月13日、97年12月8日，
撥付第9標、第10標工程款予上訴人，自屬向上訴人表示認識其請求權存在之觀念通知，應生時效中斷之效果，故本件請求權應自97年11月14日、97年12月9日重行起算，上訴人本件訴訟，未逾2年消滅時效云云。
查被上訴人於97年11月13日、97年12月8日分別撥款539萬0055元、521萬9653元予上訴人，係給付系爭第9標、第10標工程之驗收結算之正驗款（見本院卷㈠第159-161頁上訴人請款發票及存簿註記），並非承認上訴人本件請求，上訴人以被上訴人給付工程尾款謂被上訴人承認上訴人本件請求權，自難認正當。
⑥、綜上，上訴人於本件起訴時，就第9標、第10標工程契約之
請求權已罹2年消滅時效，被上訴人為時效抗辯，自屬正當。
㈡、上訴人請求展延工期管理費（第9標226萬8347元、第10標254萬5988元）：
上訴人主張系爭第9標、第10標工程，因非可歸責上訴人原因，經被上訴人分別核准展延工期341日（第9標）、484日（第10標），被上訴人應依系爭契約第7條第9項約定，就展延工期逾100日部分，給付「包商利潤及管理費×0.1%」之管理費用。第9標原契約工期計437日（94年12月6日-96年2月16日），「包商利潤及管理費」計941萬2228元（原審卷㈡第63頁）；第10標原契約工期計417日（94年6月26日-95年11月17日），「包商利潤及管理費」計663萬0176元（原審卷㈡第58頁)，依此計算，被上訴人應分別給付展延工期管理費：第9標226萬8347元（計算式：0000000×0.1%×241（000－000）＝0000000）；第10標254萬5988元（計算式：
0000000×0.1%×000（000－000）＝0000000）（見補字卷第75-76頁、本院卷㈡第122頁）。被上訴人對上訴人計算第9標、第10標每日管理費金額無意見（見本院卷㈡第123頁背面），然為時效抗辯，並謂第9標核准展延203日、笫10標核准展延358日，惟上訴人於申請准予展延工期時，均自願承諾放棄展延工期所生工程管理費用之請求，其再為請求顯違誠信原則等語。經查：
１、系爭契約第7條第4項：「倘若一年內有50日為受颱風影響免計工期，則第51日起每日應給付乙方：『包商利潤及管理費×0.1%之管理費用』。」第7項：「契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方（上訴人），而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失3日內，以書面向甲方申請展延工期，得不計算逾期違約金。：…」第9項：「第7項之（不計）展延工期數逾100日部分，甲方應給付乙方之費用準用第4項規定」（見本院卷㈠第163頁）。
２、被上訴人核准展延日數：
①、上訴人主張系爭第9標、第10標工程，經被上訴人分別核准展延工期341日（第9標附件A）、484日（第10標附件B）。
②、被上訴人則謂第9標僅核准展延附件A之編號2（78日）、編
號3（41日）、編號4（4日）、編號5（-3日）、編號7（49日）、編號8（34日）部分，合計203日（78＋41＋4＋(-3)＋49＋34＝203日）（本院卷㈡第36頁、67頁)；第10標僅核准展延附件B之編號1（193日）、編號2（6日）、編號3（66日）、編號4（其中43日）、編號5（30日）、編號6（上訴人主張13日、被上訴人認20日），合計358日（193＋6＋66＋43＋30＋20＝358日）（本院卷㈡第37頁、68頁）。
③、查第9標（附件A）編號1係被上訴人通知上訴人延後開工，
並非准展延工期（見本院卷㈠165-167頁），另編號6係因颱風准予免計工期14日曆天（見本院卷㈠第174頁），均非展延工期，是第9標經被上訴人核定展延工期應為203日。又第10標（附件B）編號4（52日－43日）之其餘9日被上訴人係免計工期，而非展延工期，編號7為春節期間（97.1.23-97.
2.21計30日）禁挖，核定准予免計工期30日曆天（見本院卷㈠第182頁、190頁），是第10標經被上訴人核定展延工期為358日。
３、依契約第7條第9項規定，就展延工期逾100日部分，得請求依「包商利潤及管理費×0.1%」之管理費用，惟上訴人本件承攬契約請求權已罹時效，已如上述，被上訴人為時效抗辯，則上訴人依契約請求被上訴人給付逾100日之展延工期管理費，即無理由，不應准許。
４、上訴人拋棄管理費：
①、況第9標（附件A）：編號2（被上訴人核定展延78日）、編
號7（被上訴人核定展延49日）；第10標（附件2）：編號1（核定展延193日）、編號2（核定展延6日）、編號3（核定展延66日），上訴人於申請展延工期時，表示同意自行負擔因展延工期而衍生之管理費，有上訴人95年12月1日95順宜⑼字第120101號函、被上訴人95年12月19日府工下字第0000000000號函、上訴人96年10月17日96順宜⑼字第096017號函、被上訴人96年11月6日府工下字第0000000000號、上訴人95年12月1日95順宜⑽字第120101號函、被上訴人95年12月19日府工下字第0000000000號函；上訴人95年12月26日95順宜⑽字第122601號函、被上訴人96年2月9日府工下字第0000000000號函、被上訴人96年9月4日府工下字第0000000000號函可按（見原審卷㈡第182、185、188、203頁、第168-170頁、第172、173頁）。堪認上訴人為免逾期完工，遭罰逾期違約金，而於申請被上訴人准予展延工期時，表示自行負擔因展延工期而衍生之管理費，希冀被上訴人准予展延工期。是縱上訴人本件請求權未罹時效，上訴人於申請准予展延工期時表示自行負擔展延工期之管理費，即拋棄其得依契約第7條第9項之權利，嗣被上訴人准予展延工期後，復再請求契約第7條第9項之逾100日之展延工期管理費，自有違誠信，不應准許。又第9標准予展延工期203日，扣除上訴人自行拋棄之78日、49日後為76日（000－00－00＝76）；第10標被上訴人准予展延358日，扣除上訴人拋棄之193日、6日、66日後為93日（000－000－0－00＝93），均未逾100日，上訴人亦不得請求逾100日外之展延期日管理費。
②、上訴人雖謂係被上訴人承辦周龍祥要求其申請展延工期時，
表示放棄管理費云云，並舉證人趙世強（式新公司現場工地主任）為證。
查：證人趙世強於本院結證：周龍祥說上訴人工期檢討之函文中有帶管理費，可能不容易送過，請監造公司告訴上訴人是否先不提管理費，等工期結束再做爭議處理。周龍祥只有在第10標第1次聲請展延工期時告訴伊，要伊轉知上訴人主動放棄管理費，後來上訴人每次都自行比照辦理等語（見本院卷㈡第177頁、第178頁）。而證人周龍祥於本院結證：伊印象及記憶所及，未曾指示上訴人展延工期應如何處理，亦未向趙世強提過相關意見，所有聲請展延作業均是由上訴人將展延資料提供予監造單位，再由監造單位呈送被上訴人，依據資料辦理等語（見本院卷㈡第188頁背面）。證人趙世強所述與證人周龍祥所述不一，尚難逕認趙世強所述與事實相符。且上訴人嗣改稱係被上訴人工務處長呂學麟指示上訴人放棄管理費云云。而證人呂學麟於本院證稱伊未曾對特定廠商為特定指示，如係通案指示，應有會議記錄等語（見本院卷㈡第231頁背面）。上訴人所稱指示伊申請展延工期時，放棄管理費者，前後不一，是上訴人稱係因被上訴人指示，上訴人乃於申請被上訴人准予展延工期時，表示展延工期之管理費自行負擔云云，為不可採。
５、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第9項約定，請求被上訴人給付第9標、第10標之展延工期管理費226萬8347元、254萬5988元，為無理由，不應准許。
㈢、上訴人請求展延工期必要費用（第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元）：
上訴人主張系爭第9標、第10標工程展延原因，不外被上訴人通知上訴人暫停執行、地下管線未及時遷移致無法施工、變更設計致無法施工、颱風來襲停止施工等，均非屬可歸責上訴人，上訴人依採購契約第20條第9項、第4條第5項（一式計列者，依契約價金總額比例增加）、施工規範 C.9、E.
8、K.9約定，請求被上訴人給付必要費用：第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元（詳如原審補字卷第77-78頁、第191-192頁）。又被上訴人就第9標、第10標工程負有提供本工程相關位置、高程、尺寸或路線之正確數據之協力義務，被上訴人因協力義務之遲延導致工期延長，應依民法第231條第1項規定賠償上訴人之損害。縱認上訴人請求超出原預計工期以外所生之必要費用非上開契約條款文義所包含，然延展工期既非可歸責於上訴人之事由所致，且顯逾上訴人於締約時可得合理預期之範圍，如按原合約約定給付工程費，對上訴人顯失公平，符合民法第227條之2第1項規定之要件，爰依上述規定，請求被上訴人給付上開數額之必要費用。被上訴人則謂本件並無被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行之情事，自無契約第20條第9項前段約定之適用。且上訴人另請求延展工期之「必要費用」，核其性質仍屬「管理費用」，上訴人於申請被上訴人同意展延工期，均已承諾放棄展延工期所生之工程管理費，究其真意，上訴人僅要求工期之延展，而不另請求其他各種費用，上訴人不得事後創設「必要費用」之名目，再為請求等語。又若工作完成需定作人為協力者，定作人不為協力行為，承攬人僅得依民法第507條解除契約並請求賠償解除契約之損害，尚不得依民法第231條請求給付遲延之損害賠償。又系爭工程契約第7條既定有承攬人得請求展延工期之規定，即兩造訂約時已預料展期之發生，契約就展期情形已有明文，自無民法第227條之2情形。經查：
１、上訴人依契約第20條第9項、第4條第5項（一式計列者，依契約價金總額比例增加）、施工規範 C.9、E.8、K.9約定請求：
①、系爭契約第20條「契約終止解除及暫停執行」第9項「因非
可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，乙方得要求補償因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」（見原審補字卷第31頁）。
查上訴人謂除第9標工程，被上訴人考量宜蘭市道路已有4標工程施工中通知上訴人全部暫停執行，及第10標工程被上訴人因春節期間配合道路禁挖規定通知上訴人全部暫停執行外，其餘原因無被上訴人停止執行之書面通知（見原審卷㈡第9頁）。是依上訴人之主張，被上訴人僅2次通知暫停執行，而觀上訴人所提①被上訴人94年12月2日函「主旨：有關『○○○區○○○○道第7、8、9標工程』原報於94年12月6日開工壹案，因考量宜蘭市區道路號已有4標工程刻正施作中，…請暫緩開工，」（見原審補字卷第50頁、第52頁）；②97年2月18日「○○○區○○道○○道第6～12標」工務會議紀錄「會議結論：…各標依96年度12月道安會報決議辦理－農曆春節期間（97年1月23日～97年2月21日）配合道路禁挖規定停止施工並已將機具撤場保持道路暢通。依工程契約第
7 條第4項規定，自97年1月23日～97年2月21日共計30日曆天（內含農曆春節期間）免計工期。…」（見原審補字卷第61頁、第70頁），可知被上訴人係通知上訴人暫緩第9標工程之開工，及第10標工程於農曆春節期間依契約第7條規定停止施工並免計工期，均非依契約第20條第9項通知上訴人部分或全部暫停執行。另證人趙世強於本院證稱試挖遇到狀況，監造人會告知當日先暫時停止，但是不可能拖很久，一定是隔天即移到別的地方施作。本件被上訴人並無通知部分或全部暫停執行情形（見本院卷㈡第179頁背面、第180頁)。證人周龍祥（被上訴人承辦）亦結證本件無契約第20條第9項通知暫停施工情形（本院卷㈡第191頁），是自難認本件有契約第20條情形，上訴人主張依契約第20條請求上訴人給付必要費用：第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元，自屬無據。況上訴人依契約之請求權已罹時效，被上訴人為時效抗辯，已如前述，上訴人自不得依契約第20條請求補償費。
②、施工規範「關連契約承包商所導致之遲延」：「若本契約承
包商工期延長或成本增加，係因關連承包商未能依照該契約核定之進度所導致。則工程司應依H.7『延展工期』之規定，對上述延期要求給予適當之考慮，並應依G.14『求償通知』之規定辦理。承包商所增加之成本，應由主辦機關協調解決。」（惟契約文件中並無H.7、G.14之內容）（本院卷㈠第467頁）。是施工規範C.9係指承包商因關連承包商之因素而未能依原定工期施工之處理規定，承包商得請求展延工期，並依展延工期之規定，請求管理費。上訴人依該規定請求被上訴人給付補償費，難認正當。
③、施工規範E.8「契約工期及費用之調整」：「若契約中任何
部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用得依契約作適當合理之調整。」（本院卷㈠第468頁）。準此，此為契約變更時之處理規定，本件工作量並無變更，為上訴人所自承（見本院卷㈡第71頁背面、第72頁），是應無契約變更之情，上訴人依上開規定請求被上訴人給付補償費，亦非有據。
④、施工規範K.9「錯誤」：「於工程進行中，如發現本工程任
何部分之位置、高程、尺寸或路線有錯誤時、承包商除應立即提報工程司外，並應自行改正至工程司或工程司代表滿意為止。但如該項錯誤係由工程司或工程司代表書面所提供之不正確數據所造成，且該不正確數據縱經承包商盡其善良管理人之注意義務仍不能避免者，則補救費用應由主辦機關負擔。」（本院卷㈠第469頁）。上訴人並未舉證證明本件有上開規定但書情形，其依該規定請求被上訴人給付補償費，即非正當。
⑤、上訴人聲請向中國土木水利工程學會、台北市土木技師公會
、台灣省結構技師公會、中華營建基金會鑑定「工程實務中，給予承商展延工期，即為工程全部或部分暫停執行？」（本院卷㈡第224、225頁），核無必要，併予敘明。
２、民法第231條第1項 ：
①、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。又承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，同法第514條第2項定有明文。準此，承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項已有應優先適用之一年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為一年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同（最高法院100年度台上字第592號判決意旨參照）。
②、查上訴人主張被上訴人就第9標、第10標工程負有提供本工
程相關位置、高程、尺寸或路線之正確數據之協力義務乙節，縱然屬實。然綜觀系爭契約之約定，並無就被上訴人之必要協力義務有何特別之約定條款，且上訴人亦未舉證證明曾經定期催告被上訴人為特定之協力行為，則上訴人主張被上訴人未盡協力義務，應依債務不履行規定賠償損害（給付展延工期必要費用）已屬無據。縱被上訴人就協力義務有遲延情事，上訴人得請求被上訴人賠償損害，惟依上所述，上訴人之請求權時效為一年，本件第9標工程係於97年7月1日經被上訴人辦理驗收合格，第10標工程係於97年10月6日驗收合格，已如前述，則上訴人應於驗收合格後15日內行使其請求權，上訴人之損害賠償請求權已分別於98年7月16日、98年10月21日屆滿，被上訴人為時效抗辯，上訴人即不得依債務不履行給付遲延規定，請求被上訴人賠償損害。
３、民法第227條之2：
①、契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民法第227條之2定有明文。情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。
②、查系爭契約第7條「履約期限」第4項約定：若一年內有50日
為受颱風影響免計工期，則第51日起每日應給付乙方：『包商利潤及管理費×0.1%之管理費用』。第7項約定：契約履約期間，有非可歸責於乙方事由，而需展延工期者，乙方得申請展延工期，且經被上訴人核定之展延工期數逾100日部分，甲方應給付乙方管理費（見原審補字卷第22頁)；顯見兩造簽訂系爭契約時，已預料展期之發生，因此已就展延工期、免計工期等增加工期之情形及相關計費方式，詳為約定在案，並無上訴人所稱屬於訂約當時不可預料之情事發生，自無情事變更原則適用之餘地。上訴人主張依據情事變更原則請求被上訴人給付超出預計工期以外所發生之必要費用第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元，洵屬無據。
③、況上訴人所主張之必要費用項目中，包括臨時用水、用電、
照明、通訊及消防設備；工地臨時建築設施費、交通維持費、環境保護費、安全監測費、施工攝（錄）影費、勞工安全衛生管理費、施工品質管理費等項目，契約詳細價目表均屬「一式計價」（見本院卷㈠第194-207頁），其精神即為不論承攬人實作數量為何，定作人均依原合約規定之一式金額計付，與工期長短無涉，上訴人對上開一式計價之項目另請求必要費用，自屬無據。另其請求之工務所之電話費、電費及水費部分，與前述臨時用水、用電、照明、通訊設備之費用，難以區別，且是否確屬因工期延長之額外支出之必要費用，未見其舉證證明，上訴人請求給付自屬無據。又上訴人請求工期延長之員工薪資（含年終獎金、伙食費）、勞保、健保費及6%勞退金，暨森管處土地、工務所房屋、員工宿舍房屋、監造單位工務所房屋等租金及卡車、怪手、堆高機、發電機等租金，雖提出扣繳憑單、匯款明細、收據、房屋租賃契約、合約書等為據（本院卷㈠第209-460頁），惟均未舉證證明確屬因第9標、第10標工程延長工期而額外支出之必要費用，其此部分請求，亦屬無據。
㈣、上訴人請求多次試挖費用（第9標：91萬1168元、第10標：331萬6936元）：
上訴人主張：本件工程因多處原設計之工作井確為不可行，經上訴人試挖後，由監造單位命上訴人變更試挖位置再次試挖，而有同一處工作井2次或多次試挖之情形，惟被上訴人決算時均僅計價1次，並未依施工規範第02210章「地下調查」3.2.1通則⑷約定，以實作數量計價，上訴人得依上述規定以實作數量計價請求多次試挖之費用，被上訴人應再給付第9標試挖費用：91萬1168元（184米×4952元＝911168元），第10標試挖費用：331萬6936元（854米×3884元＝0000000元）。
被上訴人對上訴人主張之數量、單價無意見（本院卷㈡第124頁、第180頁），惟謂上訴人未舉證究是監造單位命其變更試挖位置，抑或是可歸責於己之事由而重新試挖，且其試挖已達共同技術規範第02210章第3.2.2節規定之3m，被上訴人並無付款之義務云云。經查：
１、系爭契約施工規範第02210章「地下調查」3.2「施工方法」
3.2.1「通則」：「⑷試挖過程中若經工程司判定原設計之工作井或管線路線確為不可行，工程司得依實際試挖結果考量，變更試挖位置，其費用以實作數量計價，承包商不得異議。」第3.2. 2「開挖」：「⑵試挖深度：除非設計圖說另有規定或工程司同意，試挖深度以開挖至地面下3.0公尺為原則，如遇特殊狀況（如發現疑似地下管線及結構物）時，於工程司同意後，得加深開挖深度。⑷如發現有地下管線或其他天然障礙物，應立即向工程司報告，並拍照紀錄該管線或障礙物之種類及相關位置等。」第4.2.「計價」4.2.2：
「試挖以處為單位計價，契約數量範圍內實做實算，同一地點，若因承包商試挖調查不確實，而可歸責於承包商，至須重新試挖者，仍以一處計價，不得重複計價。」（本院卷㈠第545-547頁、原審補字卷第49頁背面）。是依上述約定，上訴人應依原設計之位置進行試挖，且每一試挖處原則須開挖至地面下3.0公尺。試挖過程中如發現有障礙物，應拍照紀錄並向工程司報告，經工程司判定原設計之工作井或管線路線確為不可行，工程司得依實際試挖結果考量，變更試挖位置，其費用以實做數量計價。如係可歸責承包商之原因，致須重新試挖者，不得重複計價。
２、
①、上訴人提出式新公司94年10月21日備查之第10標工程試挖計
畫書，謂施工作業規範之施工方法為：「㈢除非設計圖說另有規定或監造單位同意，於每一調查試坑位置均應進行寬度
0.6公尺，深度2.5公尺之試挖溝，以檢查有無管線存在，如發現有地下管線或其他非天然障礙物，應立即向監造單位報告，並拍照、紀錄該管線或障礙物之種類及相關位置。㈣試挖探管必須先淺挖至1.5m處，確無管線通過時再進行臨時擋土支撐之施作。」（本院卷㈠第538頁、第542頁），主張本件工程試挖深度並無被上訴人抗辯應達3公尺始能計價請款之情事。
查上開施工規範已約定每一試挖處原則須開挖至地面下3.0公尺，則被上訴人抗辯試挖深度達3公尺始得計價，即屬有據。證人趙世強亦證述「一個工作井位置3米乘以3米」（本院卷㈡第177頁背面），上訴人以其自行製作之施工作業規範謂試挖深度無須達3公尺，即可計價云云，尚難認為可採。況上訴人之施工作業規範亦規定如發現地下管線或障礙物應向監造單位報告並拍照、紀錄管線或障礙物之相關位置、種類。上訴人未提出相關照片、紀錄證明其多次試挖係因原設計工作井位置遇地下管線或障礙物，經工程司判定原設計之工作井確為不可行，而變更試挖位置，則被上訴人抗辯其無付款義務，尚非不可採。
②、上訴人提出95年4月24日工務會議記錄「第9標會議內容『
⒌試挖成果表管線障礙部分(97處)請承商陸續進行試挖尋覓可沉設工作井位置，以避免因管線時程壟（冗）長而影響工進。』第10標會議內容『⒊第10標工作井主幹線部份（文昌路與新民路）請順風儘速進行二次試挖，尋覓可下工作井位置，以利工進。』」（本院卷㈡第168、169頁），謂上訴人確係經工程司依實際試挖結果考量，始變更試挖位置重新試挖云云。被上訴人則謂被上訴人雖有請上訴人儘速進行第2次試挖作業，此乃為行政作業之正常程序，並非被上訴人同意給予第2次試挖計價，亦非認可上訴人所提之試挖次數及位置，是被上訴人為不影響後續工程進行，方請該儘速辦理第2次試挖，又第2次試挖若無遭遇障礙，上訴人未回填MRC即開設工作井，此作業與第1次試挖成功後再行開設工作井之作業無異，於此情形，直接給付上訴人開設工作井費用即可，無須另行給付第2次試挖費用云云。
查證人周龍祥證述：設計單位已設計好工作井之位置，工作井應依據設計圖挖掘，如遇障礙，經監造單位判斷如可遷移管線，應辦理管遷，如果無法管遷，非屬承商責任，依契約應依程序報備辦理變更工作井位置，本件承商未經由監造單位提出報備變更（本院卷㈡第189頁背面、第190頁）。是雖被上訴人通知上訴人儘速進行第2次試挖，惟上訴人未證明本件經工程司判定原設計之工作井為不可行，經工程司命其變更試挖位置，其請求多次試挖費用即屬無據。況上訴人本件契約請求權已罹時效，其此部分請求為無理由。
㈤、上訴人請求自來水管遷移工程費用（第9標：48萬9199元、第10標：34萬2000元）：
上訴人主張本件工程因自來水管線未及時遷移，經自來水公司指派之簡金來先生與監造單位及上訴人會勘結果表示：「因自水公司作業程序無法配合，無法按『管線遷移時程管制表』進場施作」，再基於工程進度要求，而由工程司代表即式新公司指示上訴人施作自來水管遷工程，此部分應符合系爭契約第19條第3項、施工規範「E.8契約工期及費用之調整」約定；若認此部分非由工程司代表即式新公司命上訴人施作，上訴人亦得依不當得利規定向被上訴人請求，爰依上開約定及民法第179條規定請求被上訴人給付。
被上訴人則抗辯有關本件工程之施作倘遇到自來水管，均會由被上訴人通知自來水公司配合管路之遷移，不會令上訴人自行施作自來水管遷工程，本件自來水管遷試挖作業係由自來水公司發包予宜泰工程有限公司（下稱宜泰公司）配合上訴人之工程進度辦理，其經費已包括人員、材料、機具等費用，並由被上訴人依實做數量支付予自來水公司，上訴人為施工進度考量，自行負責配合完成自來水管遷遷移試挖作業，其衍生之費用當由上訴人與宜泰公司協議之，而非向被上訴人要求追加，上訴人雖以監造單位式新公司來函作為請求之證據，然則該函文未見被上訴人同意准予之回覆，且該函文亦僅針對第10標工程計算增加金額34萬2000元，至於第9標工程部分並未提及，上訴人請求第9標工程48萬9199元部分，亦屬無理由。經查：
１、契約第19條：
①、系爭契約第19條「契約變更及轉讓」：「（第1項）甲方於
必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、…或其他契約內容須變更之相關文件。…。（第2項）乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。…。（第3項）甲方於接受乙方所提出需變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」施工規範E.8契約工期及費用之調整：「若契約中任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用得依契約作適當合理之調整。」（本院卷㈠第548-549頁）。
②、本件無契約變更情事：
Ａ、本件自來水管遷作業係由自來水公司發包予宜泰公司施作，為兩造所不爭執。是系爭管線遷移作業，非兩造系爭工程採購契約應施作之工程。
Ｂ、上訴人提出之95年10月12日（致監造人式新公司）備忘錄主旨記載：「有關『…第10標工程』自來水管線遷移事宜，業於95年10月12日9時30分，與自來水公司自來水管線遷移工程得標廠商（宜泰工程有限公司）簡金來先生現場（…）會勘完成，但因自來水公司相關作業程序尚未完成，致宜泰工程無法排定進場管遷時程，恐影響工進，謹請貴公司協助辦理管遷事宜，…」（見本院卷㈡第61頁）。堪認上訴人係因宜泰公司無法立即進行管遷工程，恐影響其工程進度，而請監造人協助。
Ｃ、證人趙世強（監造公司人員）證述：周龍祥（被上訴人承辦人員）稱廠商為工期順利，如果可以的話，請上訴人自行去協調，自己趕快遷移即不會影響工期。費用會考慮給付。監造人告訴上訴人如果可以自行遷移就趕快自行遷移，比較不會影響工期等語（見本院卷㈡第177頁）。證人周龍祥則證述：伊未如趙世強上開所述，伊應該是說，當遇有自來水管線時，可依程序聲請，如承商自行遷移，當然由承商向自來水公司聲請等情（見本院卷㈡第189頁）。
Ｄ、查自來水管遷工程既係由自來水公司發包予宜泰公司施作，周龍祥僅係被上訴人基層承辦員，衡情應無權限指示上訴人追加自來水管遷工程。周龍祥稱其僅謂上訴人如恐影響工期，可自行與自來水公司協調，以免影響工程進度乙節應為可採。是尚難認被上訴人有通知上訴人變更（追加）自來水管遷工程。況證人趙世強證述：應施作管線遷移廠商未依約施作，係非可歸責上訴人事由，上訴人依約可聲請展延工期，上訴人無遷移管線義務，上訴人算是幫第三家（宜泰公司）施作（見本院卷㈡第179頁、第178頁背面），益可認上訴人明知自來水管遷工程非其本件契約工作，其為免延誤契約工程，而未經被上訴人同意，即逕施作自來水管線遷移工作，與契約第19條「契約變更」約定不符。證人趙世強亦稱契約追加工程之程序應先辦會勘，再辦變更設計，本件被上訴人不同意追加，未辦變更設計等情（本院卷㈡第178頁背面），則上訴人執契約第19條第3項、施工規範E.8約定，請求被上訴人給付此部分費用，即屬無據。況上訴人本件契約請求權已罹於時效，縱認上訴人得依契約請求被上訴人給付追加工程款，被上訴人為時效抗辯，上訴人之請求亦無理由。
２、民法第179條：被上訴人與自來水公司間訂有配合上訴人施工，遷移自來水管線之契約，自來水公司復將之交由宜泰公司施作。則上訴人係代宜泰公司施作該部分工程，已如上述，上訴人謂被上訴人受有不當得利，即難認為可採。縱認上訴人得向被上訴人追加此部分工程款，然被上訴人為時效抗辯，則被上訴人因時效而取得之利益，即係法律設立時效制度所以保護之標的，除別有規定外，亦不生不當得利問題（最高法院99年度台上字第2259號判決意旨參照）。從而上訴人依不當得利法則請求被上訴人給付自來水管遷移工程費用，亦無理由。
㈥、上訴人請求5%之營業稅（第9標：59萬2956元、第10標：100萬7685元）：
上訴人主張其上揭請求金額均另需開立發票並繳納5%之營業稅，爰依系爭契約第4條第5項約定，另請求被上訴人給付5%之營業稅。被上訴人則謂上訴人之請求均無理由，自不得請求給付5%營業稅。
查系爭契約第4條第5項固約定：「契約價金調整時，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」惟本件上訴人之上揭請求均屬無據，已如上述，自無從另請求被上訴人負擔5%營業稅，上訴人此部分請求不應准許。
六、綜上所述，上訴人依據系爭契約之法律關係、民法第231條、第227條之2及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付3361萬3465元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。