臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第110號上 訴 人 尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人 黃勝男訴訟代理人 劉曦光律師上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司法定代理人 涂元光訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101年4月12日臺灣臺北地方法院100年度建字第136號第一審判決各自提起上訴，本院於101年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人（即被上訴人）尚鼎營造工程股份有限公司（下稱尚鼎公司）主張：
㈠兩造於93年10月4 日簽訂「中華電信股份有限公司暨所屬機
構營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約1 ），由尚鼎公司承攬被上訴人中華電信股份有限公司台灣北區電信公司（下稱中華電信）之「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」（下稱建築裝修及景觀工程）；工程施作期間，中華電信陸續就該工程辦理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」（下統稱系爭工程）。兩造復於96年12月7日、97年2月15日、97年6月9日及97年8 月27日分別簽訂中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程契約書共四份，約定由尚鼎公司承攬中華電信之建築裝修及景觀工程之「B3F機車入口匝道改善工程」（下稱匝道改善工程，該契約下稱系爭採購契約2 ）、「中華電信仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」（下稱游泳池續建工程，該契約下稱系爭採購契約3 ）、「中華電信仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」之「第一次變更設計」工程（下稱游泳池續建變更設計工程，該契約下稱系爭採購契約4）及「中華電信仁愛綜合大樓健康會館游泳池改善工程」（下稱健康會館泳池改善工程，該契約下稱系爭採購契約5）。前述工程均已完工，並經中華電信驗收合格，保固期亦均已屆滿，惟中華電信仍有如附表所示之保留款、保固金共計新臺幣（下同）7,595,003元尚未給付。爰依系爭採購契約2、4、5約定及民法第490條規定，請求中華電信給付保留款。並依兩造間五份契約、民法第179條、第490條等規定，請求中華電信返還保固金。
㈡依政府採購法施行細則（下稱採購法施行細則）規定，招標
機關應於招標文件中標示清楚，何一範圍或施作項目屬「承包商於原契約中應自行履行之全部或其主要部分」，據以作為判定承商是否有轉包事實之具體判斷標準。系爭採購契約之招標文件中，中華電信並未標示承攬人應自行履行之全部或其主要部分之內容。原判決以尚鼎公司將系爭工程發包予他人施作達到特定比例，認定尚鼎公司有轉包之行為，尚有誤會。尚鼎公司承攬系爭工程並無轉包行為，諸多工作均係由尚鼎公司之分包廠商施作完成，並非由欣漢公司獨立施作。尚鼎公司縱有轉包，中華電信於98年9 月24日發函通知尚鼎公司有轉包行為，將以沒收履約保證金辦理，時隔8 個月後之99年5月21日會議，與尚鼎公司達成合意，同意尚鼎公司於保固修繕責任完成後，退還保固金，依誠實信用原則，中華電信不得以轉包為理由，拒絕給付工程款項。
㈢中華電信分別於98年12月1日、99年10月6日、99年12月11日
、100年3月4日發函尚鼎公司，承認尚鼎公司之保留款請求權，中華電信抗辯尚鼎公司之請求權罹於時效，為無理由。
依系爭採購契約1 約定，若承攬人將承攬工程轉包時，業主僅得解除契約、終止契約、沒收履約保證金，並無得追繳保證金之規定。中華電信已接收使用尚鼎公司承攬之工作多年後，將保固保證金發還尚鼎公司，不得主張對尚鼎公司有追繳保證金之債權存在，而與其應給付之款項為抵銷。
二、被上訴人（即上訴人）中華電信則以：㈠尚鼎公司請求給付保留款之匝道改善工程、游泳池續建變更
設計工程及健康會館泳池改善工程等三項工程於97年間即均已驗收合格，尚鼎公司遲於100年4月19日方起訴請求中華電信給付，其請求權均已罹於民法第127條第7款規定之2 年時效，中華電信行使時效抗辯權，尚鼎公司之請求為無理由。
㈡所謂轉包，係指承攬廠商將原契約中應自行履行之全部或主
要部分，由其他廠商代為履行。尚鼎公司於承攬系爭工程後，僅扣除8%管理費後，全部交予訴外人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）施作，堪認尚鼎公司已將系爭工程轉包他人施作。況證人吳善鵬於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）亦證稱「為免除業主質疑，尚鼎公司將全數工程轉包予欣漢公司之事實，才會以惠眾公司加入分包本工程合約，惟實際工程均由欣漢公司負責發包」等語，尚鼎公司所謂其為合約當事人，並由其支付款項之辯詞，均無法推翻系爭工程轉包之事實。
㈢尚鼎公司為履行系爭採購契約之追加門禁及監視系統契約所
安裝之「警報巡邏門禁管理系統軟體」，涉嫌侵犯佶利迪科技有限公司（下稱佶利迪公司）之權利，佶利迪公司委請徐松龍律師於99年5 月12日發函，要求中華電信停止使用侵權之軟體，即安裝於系統內之軟體，並非佶利迪公司建置，尚鼎公司自應提出系爭軟體確係佶利迪公司所提供之證據，然尚鼎公司迄未提出合法使用權源證明，中華電信依契約第14條第1款第5目仍有待解決之事項未解決，拒絕返還「追加門禁及監視設備工程」之保固金，於法有據。
㈣履約保證金含有懲罰性違約金之性質，尚鼎公司違反約定將
系爭工程轉包，中華電信得沒收履約保證金以為懲罰，中華電信系爭沒收保證金債權於尚鼎公司違約時已獨立存在，嗣後向尚鼎公司追繳以為給付，自屬有據，尚鼎公司不予退回，不僅損害中華電信之權利，並有不當得利。原審認定中華電信僅對未給付尚鼎公司之保證金有沒入權，對於已給付尚鼎公司者則無追繳之權，容有誤會等語，資為抗辯。
三、尚鼎公司起訴請求中華電信給付尚鼎公司7,595,003 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息本息。原審判決命中華電信給付尚鼎公司 2,163,024元本息，兩造分別就其敗訴部分全部提起上訴。尚鼎公司上訴聲明為：㈠原判決關於駁回尚鼎公司後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，中華電信應再給付尚鼎公司5,431,979 元，及自100年4月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。中華電信答辯聲明為：㈠尚鼎公司上訴駁回。㈡如受不利益判決，中華電信願供擔保，請准宣告免為假執行。中華電信上訴聲明：㈠原判決不利中華電信部分廢棄。㈡上開廢棄部分，尚鼎公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。尚鼎公司答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年10月4日簽訂系爭採購契約1，由尚鼎公司向中華
電信承攬建築裝修及景觀工程，中華電信在工程施作期間曾辦理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」。
㈡兩造於96年12月7日簽訂系爭採購契約2，由尚鼎公司承攬匝道改善工程。
㈢兩造於97年2月15日簽訂系爭採購契約3，由尚鼎公司向中華
電信承攬游泳池續建工程，中華電信於施工期間曾辦理「第一次變更設計」。兩造於97年6月9日簽訂系爭採購契約4。㈣兩造於97年8月27日簽訂採購契約5，由尚鼎公司向中華電信承攬健康會館游泳池改善工程。
㈤系爭採購契約1第16條第1款約定：「保固期：本工程自全部
工程完工經驗收合格之日起，由廠商保固年限為非結構物二年，結構物為五年。」、第15條第8款約定：「工程部分完工後，如有先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」、第14條第1款第5目約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後60日內發還」。
㈥系爭採購契約2、3、4、5於第19條第1項均約定：「本工程
自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即尚鼎公司）保固二年」，於同條第2項第1款亦均約定：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之一計列之保固金」。尚鼎公司已就系爭工程分別提供如附表所列「尚鼎公司請求金額」欄所列之保固金。
㈦系爭採購契約2、4、5之第8條第1項均約定：「本工程施工
期間之估驗款自開工之日起每月月中及月底估驗到場材料、工資各一次‧‧‧每期估驗付款應扣除百分之十作為保留款‧‧‧」、同條第3項、第4項亦均分別約定：「全部工程完工後，給付工程契約總價百分之九十（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。」、「驗收合格後給付至工程契約總價百分之九十二（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。
並於辦妥保固保證後給付尾款。」中華電信就改善工程、游泳池變更工程、健康會館工程分別保留尚鼎公司之工程款51,300元、243,834元、77,040元。
㈧系爭採購契約之全部工程均已全部完工，並分別於如附表所列「驗收日」驗收完成。
五、兩造爭執點之論述：尚鼎公司主張其所承攬之系爭工程均已完工，並經中華電信驗收合格，保固期亦均屆滿，中華電信尚有保留款、保固保證金，共計7,595,003 元尚未給付，請求中華電信給付保留款、保證保固金。中華電信則以尚鼎公司之保留款請求權已罹於二年時效，得拒絕給付，縱未罹於時效，該款項亦因尚鼎公司違反不得轉包之約定，中華電信已無給付義務。若中華電信對保留款及保固金有給付義務，中華電信得以已發還尚鼎公司而有追繳權之履約保證金為抵銷等語置辯。是本件之爭點為：㈠尚鼎公司之保留款請求權是否已罹於時效？㈡尚鼎公司得否請求中華電信返還保留款、保固保證金？㈢若尚鼎公司得請求中華電信返還保留款、保固保證金，則其數額為何？㈣中華電信得否主張抵銷？分述如下：
㈠中華電信抗辯尚鼎公司之保留款請求權罹於時效，並不可採：
⒈按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。民法第
127條第7款固定有明文。惟按「消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示，是認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」、「上訴人所欠被上訴人貨款六萬元既以所得佣金三千元抵償其一部分，自係對被上訴人為請求權存在之承認，依民法第129條第1項第2款，被上訴人之請求權消滅時效即因而中斷」」，有最高法院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號判例要旨可供參照。次按「債務人於時效完成後所為之承認，故無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付。」（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。
⒉依系爭採購契約2、4、5第8條第1、3、4項約定，中華電
信應於匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游泳池改善工程等工程完工、驗收合格及辦妥保固保證後，將各工程尾款（即保留款）給付予尚鼎公司。而依附表所示，尚鼎公司施作之匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程及健康會館游泳池工程，分別於97年6月23日、97年10月31日及97年10月31日完工驗收並辦妥保固保證（原審卷二第163至164頁），則尚鼎公司請求中華電信給付保留款之請求權時效應分別自97年6月23日、97年10月31日起算2年。中華電信抗辯尚鼎公司之保留款請求權至99年6月23日、99年10月31日已罹於時效云云；然依尚鼎公司提出之中華電信98年12月1日北管建字第0980001082號函、99年10月6日北管建字第09900 00769號函、99年10月11日北管建字第0990000816號函及100年3月4日北管建字第10000 00175號函（原審卷二第26至31頁），可知尚鼎公司持續向中華電信請求給付此三項工程保留款，中華電信均以尚鼎公司違反系爭採購契約不得轉包之約定，依契約第14條規定沒收履約保證金及保固保證金，並將視損害情形請求損害賠償，並主張以尚鼎公司承攬中華電信各項工程已屆期工程款項（含工程款、工程保留款、履約保證金及保固保證金等）範圍內，依民法第334條主張抵銷，上揭工程已收受發票之工程款（保留款）於尚鼎公司違約轉包相關案情釐清前，暫緩撥付。足認中華電信就尚鼎公司之保留款請求權已為承認。依前揭判例意旨，中華電信自不得再以時效業經完成，拒絕給付。從而，中華電信抗辯尚鼎公司之保留款請求權罹於時效，拒絕付款，為無理由。
⒊中華電信雖辯稱民法第129條第1項第2 款規定之承認，係
指債務人於時效完成前，於表示認識債權人有請求權存在之情況下而為承認。中華電信上開函文，僅針對尚鼎公司請求返還保留款，覆以尚鼎公司有違約轉包情形，得否領回保留款，須待調查結果而定，僅為事實之陳述，並無任何承諾清償之情，自非承認，而無時效中斷云云。按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文規定甚明。債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。
中華電信上開函件中均表明中華電信依契約得沒收履約保證金、保固保證金，並請求損害賠償，在尚鼎公司已屆期之工程款項（含工程款、工程保留款、履約保證金及保固保證金）範圍內，「依民法第334條主張抵銷」，依前揭判例意旨，中華電信若非承認尚鼎公司對其有債權存在，如何主張抵銷？中華電信所為之抗辯，自無可取。
㈡尚鼎公司除轉包部分外，請求中華電信返還保留款及保固保證金，為有理由：
⒈尚鼎公司確將建築裝修及景觀工程轉包欣漢公司：
⑴系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款分別約定
：「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」，第14條（保證金）第3款第2目並約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：‧‧‧2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。）」、第6目亦約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」（原審卷一第28、34、35頁），尚鼎公司對於兩造約定系爭工程不得轉包乙節，並不爭執（按：係主張未轉包），是苟尚鼎公司將其承攬之各項工程轉包時，中華電信自得主張沒收全部保固保證金，並請求損害賠償。
⑵按，「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包
。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，政府採購法第65條第1、2項定有明文。又「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」，政府採購法施行細則第87條亦有明定。所謂轉包，係指承攬人將契約中應自行履行之「全部」或其「主要部分」，由其他廠商代為履行，且其中「主要部分」應由招標機關載明於招標文件中，以供締約之雙方遵循。行政院公共工程委員會98年11月11日工程企字第09800500750號覆尚鼎公司函，亦說明「轉包」於政府採購法第65條及政府採購法施行細則第87條已有規定，個案則應以工程契約對照上開法條認定之（原審卷二第48頁）。中華電信於建築裝修及景觀工程招標時仍為公營事業單位，其招標本須符合政府採購法之規定，此為尚鼎公司投標時所明知。中華電信嗣後改為民營公司，惟兩造契約既未經合意變更，兩造自應依系爭採購契約內容履約。尚鼎公司主張中華電信未於招標文件載明「轉包」之認定標準，原判決以尚鼎公司發包由他人施作是否已達「特定比例」為認定標準，並進而認定尚鼎公司有轉包行為，其認定有誤云云。如前所述，所謂轉包係指承攬人將契約中應自行履行之「全部」或其「主要部分」由其他廠商代為履行。何謂「主要部分」，就承攬人交由第三人代為履行部分所佔工程之比例是否已達於特定比例判斷，自無不合。
⑶尚鼎公司於93年8月26日以543,800,000元（含稅）標得
建築裝修及景觀工程後，於93年9 月15日與欣漢公司簽訂承攬契約，將標單總表（原審卷三第11頁）上所列之全部工作項目（即「壹交通部綜合辦公大樓」之「壹一一般裝修工程」、「壹二帷幕工程」、「壹三景觀工程」、「貳中華電信公司仁愛綜合辦公大樓」之「貳一一般裝修工程」、「貳二游泳池設備工程」、「貳三三溫暖（SPA）設備工程」、「貳四帷幕工程」、「貳五景觀工程」、「叄共同工程」等）以501,224,365 元（含稅）轉由欣漢公司承攬，有尚鼎公司與欣漢公司簽訂之承攬契約（下稱系爭轉包契約）在卷可稽（原審卷三第12至16頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）調取吳善鵬等人涉嫌違反政府採購法等案件中，於尚鼎公司法定代理人黃勝男處查扣之證物查明屬實。雖尚鼎公司辯稱「因事後發現工期緊迫，A、B棟須同時開工，考量欣漢公司之動員不及，乃要求欣漢公司僅施作本工程之一部分，其餘部分尚鼎公司另行發包予其他公司，故重新簽訂之契約金額僅235,222,634元（下稱系爭分包契約）」云云（原審卷二第49至68頁）。查，系爭分包契約之訂約日期與系爭轉包契約之訂約日期同為93年9 月15日，且建築裝修及景觀工程係包含 A、
B 二棟建物，然此二億多元契約僅有「交通部綜合辦公大樓建築裝修工程（中華電信公司仁愛綜合辦公大樓）」，並未含景觀工程，且僅有A棟建物，並不含B棟建物，則此二億多元契約是否屬實，即非無疑。況尚鼎公司與欣漢公司於簽訂上開系爭轉包契約及分包契約前之93年8 月27日訂有協議書，上載「本案以甲方（指尚鼎公司）營造廠出標，押標金、履約保證金及差額保證金、銀行手續由甲方負責。本案得標後交由乙方（指欣漢公司）負責執行，甲方以得標價之92%交乙方執行‧‧‧在該金額下，業主之於甲方之責任、條件即為乙方應承擔責任條件。‧‧‧得標後，除履約保證金、差額保證金、銀行手續費及甲方派駐工地人員（壹名）費用外之一切費用、一切盈虧由乙方自行負責。」（本院卷第 75 頁）。尚鼎公司94年 1月12日之連絡便函檢附之尚鼎公司及欣漢公司會議紀錄「工進檢討及因應94.1.11 業主將召開工協調會之我方意見彙整及策略會議」中「因應94.1.11業主將召開協調會議，雙方共識由乙方（指欣漢公司）派員參加（與會者應包括吳經理善鵬及陳經理宏彬＜此二人均為欣漢公司員工＞）」（外放影印卷第7、8頁）。尚鼎公司與欣漢公司吳善鵬曾於94年6月3日進行會議，結論第4 項記載「由於欣漢公司原因，已交由尚鼎公司訂約之全部契約金額請欣漢公司自行檢算統計。在欣漢公司原有承攬責任不變之下，由尚鼎公司執行付款及墊付訂金，其所有費用將自欣漢公司工程款中扣除。若尚鼎代訂之契約總金額及相關費用，高於欣漢公司（含欣業公司、惠眾公司）所承攬之契約總金額，則價差部分，以欣漢公司（含欣業公司、惠眾公司）提具之履約保證金補足」等語（本院卷第78頁）。尚鼎公司亦曾於94年7月1日製作函稿記載「貴公司承攬本公司之『交通部綜合辦公大樓 (含中華電信仁愛綜合大樓 )建築裝修及景觀工程－中華電信公司仁愛綜合辦公大樓建築裝修‧‧‧緣於貴公司因素，與本工程專業分包廠商之承攬合約遲遲未能簽訂，為安定廠商承作意願，經貴公司要求且在原有承攬責任不變之下，本公司已代為簽訂合約（詳附表），並由本公司執行付款及墊付訂金。發包作業既由本公司協助完成‧‧‧」（本院卷第79頁）。苟系爭工程如尚鼎公司所主張，僅分包部分工程予欣漢公司承作，並非絕大多數轉包欣漢公司，則欣漢公司應負之責任自不能逾越尚鼎公司之責任。乃尚鼎公司既將全部責任轉由欣漢公司承擔，與業主開會亦由欣漢公司出席（尚鼎公司未派人出席），且尚鼎公司與欣漢公司於94年11月5 日簽訂之協議書中載明「上述工程係由尚鼎公司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（以下簡稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，而欣漢公司再委由明邦科技實業股份有限公司（以下簡稱明邦公司）施作。‧‧‧」（外放影印卷第59頁）。益堪信縱欣漢公司於形式上並非轉包或分包廠商，但欣漢公司實際上仍為系爭工程實際負責執行之人，尚鼎公司以迂迴方式、實質上確係轉包欣漢公司，要堪認定。尚鼎公司主張前與欣漢公司訂定之發包契約已廢棄，另行訂定小工程之分包合約云云，洵無足取。尚鼎公司主張原由欣漢公司交由明邦公司施作之抗拉結構及玻璃惟幕工程，最後亦由尚鼎公司收回分包予霖亞玻璃科技工程有限公司及佳士美國際股份有限公司進行施作，但尚鼎公司所舉證據僅為其提送中華電信審查之「專業分包廠商及雜項承攬廠商名冊」（原審卷四第113 頁），其主張自無可取。尚鼎公司另主張其自93年至99年間給付欣漢公司之款項不足100萬元，難認尚鼎公司將工程轉包予欣漢公司云云。查，檢調人員偵辦刑事案件，在尚鼎公司負責人黃勝男處扣得之「98年1月15日止之預估收支情形」，其上記載所有直接成本582,208,630元均由欣漢公司支付（本院卷第76頁），既非由尚鼎公司支付成本，再由欣漢公司給付尚鼎公司，尚鼎公司前揭主張，自無可採。
⑷證人吳善鵬於市調處98年6月5日之調查筆錄記載：「‧
‧‧我即回到欣漢公司擔任副理，續任專案經理‧‧‧至到94年底再次離職‧‧‧」、「問：尚鼎公司取得前揭標案後，為何將本標案中『抗拉結構及玻璃帷幕工程』轉交由欣漢公司承攬？其條件為何？有無簽訂合約？）約於93年7月中旬左右，我下高雄與彭朝清在尚鼎公司洽談合作事宜，當時談定該公司將全部工程轉由欣漢公司承接，尚鼎公司僅收取得標金額8%作為管銷費用及保固費用，經我回公司向卓明宗報告後，經一個多月時間評估，雙方於93年8月間正式簽訂合約，本公司同意承接本案，尚鼎公司將本工程全數交由欣漢公司發包施作，由該公司向業主請款，本公司可發包之工程款僅 5億元左右，所有工程款均需檢據向尚鼎公司核銷。有關『抗拉結構及玻璃帷幕工程』僅係本工程中一小部分。」、「（問：提示扣押物編號3 ：尚鼎及欣漢公司合約。該合約顯示尚鼎與欣漢公司於93年9 月15日簽訂合約，約定尚鼎公司將本工程以5億122萬4365元（含稅）價格全數轉包予欣漢公司，該合約是否及你前述所簽訂之轉包合約？）（經詳視後作答）是的。」、「（問：（提示尚鼎公司與欣漢公司協議書）該協議書顯示，上述工程鋁玻璃帷幕工程由尚鼎公司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（下稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，欣漢公司再委由明邦公司施作，明邦公司為向欣漢公司領取工程款未果，以存證信函向尚鼎公司請求監督付款‧‧‧惠眾公司在本工程中所扮演之角色為何？當時你為何要代表欣漢公司同時與尚鼎公司及明邦公司擬定該份協議書？）當初會由尚鼎公司先發包予惠眾公司，係因惠眾公司亦為卓明宗實質掌控之企業，為免除業主質疑，尚鼎公司將全數工程轉包予欣漢公司之事實，才會以惠眾公司加入分包本工程合約，惟實際工程均由欣漢公司負責發包。」等語（原審卷三第21至27頁），核與前項所示扣案之會議紀錄及尚鼎公司函稿內容相符，且將之與尚鼎公司提出之前揭2億多元契約後附之「本工程補充說明」第3項記載「本工程如因業主要求辦理變更設計時，乙方（即欣漢公司）除應無條件配合辦理追加減外，如有追加新增項目時，乙方同意該新增項目之單價按甲方（即尚鼎公司）與業主新訂單價之92%承做。亦即甲方得自業主之新增收入，以92%分配給乙方。」相互對照，及比對自黃勝男處所扣案之98年1月15日止預估收支情形明細表（本院卷第76頁）），尚鼎公司確實自建築裝修及景觀工程收取得標金額8%作為管銷費用及保固費用，否則尚鼎公司不會在與欣漢公司簽訂之契約中，約定由欣漢公司依新增項目之單價92%承作業主追加之新增工項，此均足認吳善鵬所述實在。
⑸證人即欣漢公司董事長卓明宗於市調處之調查筆錄，其
亦陳稱：「‧‧‧吳善鵬為欣漢公司專案經理‧‧‧尚鼎公司得標後，吳善鵬代表欣漢公司與之接觸，希望尚鼎公司將該工程全部轉包欣漢公司，俟談成後吳善鵬也有向我報告‧‧‧」等語（原審卷三第31、34至35頁），與證人吳善鵬之陳述相符。欣漢公司之下包廠商明邦公司之實際負責人林啟益於調查局97年8月13日調查筆錄證稱，明邦公司於93年12月29日與欣漢公司簽約，欣漢公司將建築裝修及景觀工程中之「抗拉結構及玻璃帷幕牆工程」分包給明邦公司等語（原審卷三第36、37頁），並有明邦公司與欣漢公司簽訂之工程合約第1頁在卷可稽（原審卷三第45頁）；再將之與臺北地檢署扣案證物中，欣漢公司於95年7月19日發文予尚鼎公司之資料（明邦公司報價單、對明邦公司之計價資料）相比對，更足以證明「抗拉結構及玻璃帷幕牆工程」完全係由欣漢公司發包予明邦公司，否則當無由欣漢公司向尚鼎公司為報告之必要。堪認尚鼎公司抗辯明邦公司係由其直接發包云云並不實在。
⑹綜上，堪認尚鼎公司確將建築裝修及景觀工程全部轉包
予欣漢公司。是中華電信抗辯尚鼎公司違反系爭採購契約不得轉包之約定，主張依前揭系爭採購契約第14條第3款第6目約定，沒收此項工程全部保固保證金，即屬有據。從而，尚鼎公司請求中華電信返還系爭採購契約之保固金3,351,638元、2,080,341元，為無理由。
⒉兩造於系爭採購契約簽訂後，雖曾辦理「第一次變更設計
」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」、「追加門禁及監視設備系統工程」，惟尚鼎公司就此等工程並無違反轉包之情形，為中華電信所不爭執（原審院卷四第3頁反面），故中華電信不得扣留此等工程之保固金，應堪認定。又依附表所列，此等工程之保固期均已屆滿，尚鼎公司請求中華電信返還此等工程之保固金（詳如附表「尚鼎公司請求金額」欄所列），即屬有據。
⒊中華電信並未證明系爭系統所使用之軟體涉嫌侵權：
⑴「追加門禁及監視設備系統工程」乃系爭採購契約之追
加工程，故兩造就此工程仍應依系爭採購契約1 之約定履行。該契約第14條第1款第5目約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後60日內發還」（原審卷一第34頁），是尚鼎公司請求中華電信返還此追加工程之保固金，即應待保固期滿且無待解決事項後，始得為之。⑵中華電信雖提出徐松龍法律事務所99年5月12日松法字
第990504號函（原審卷一第188至189頁），抗辯尚鼎公司提供之警報巡邏門禁管理系統軟體涉嫌侵權尚未解決，尚鼎公司不得請求返還保固金云云。惟查，尚鼎公司與佶利迪公司確簽有專業分包契約書（原審卷二第32、33頁），由佶利迪公司向尚鼎公司承攬建築裝修及景觀工程之「門禁及停車場電腦收費系統工程」，且依尚鼎公司提出之尚鼎公司99年3月17日鼎H#0000-000號函、付款資料及尚鼎公司99年6月1日鼎H#0000-000號函（原審卷二第34至45頁），堪認尚鼎公司與佶利迪公司曾就「警報巡邏門禁管理系統軟體」訂有契約，並係由佶利迪公司至建築裝修及景觀工程現場安裝該軟體系統，佶利迪公司應係對尚鼎公司給付工程款有爭執而發函予中華電信，佶利迪公司在尚鼎公司寄發前揭99年6月1日函文後即未再對中華電信主張權利，則尚鼎公司所提供使用之軟體是否確有侵權，未見中華電信進一步釋明其答辯為真實，難認中華電信之抗辯為可取。
㈢中華電信應返還尚鼎公司保留款372,174元、保證保固金1,790,850元：
⒈如前所述，中華電信不得再以尚鼎公司就匝道改善工程、
游泳池續建變更設計工程、健康會館泳游池改善工程之保留款時效業經完成，拒絕給付，是尚鼎公司就該三項工程得請求中華電信給付保留款分別為51,300元、243,834元、77,040元，合計372,174元。
⒉中華電信僅得以尚鼎公司違反系爭採購契約1 不得轉包之
約定，不將建築裝修及景觀工程之保固金給付尚鼎公司，而系爭工程之驗收合格日（驗收日）分別如附表所示，乃兩造所不爭之事實，是尚鼎公司主張系爭工程均已保固期滿，應堪認定。從而，尚鼎公司就建築裝修及景觀工程中「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」、「追加門禁及監視設備系統工程」及匝道改善工程、游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游泳池改善工程，請求中華電信返還如附表「尚鼎公司請求金額」欄所示之保固金，合計1,790,850元，即屬有據。
㈣中華電信主張以其得向尚鼎公司追繳履約保證金與尚鼎公司得請求給付之保留款、保固金為抵銷，為無理由：
中華電信主張其得向尚鼎公司追繳建築裝修及景觀工程部分之履約保證金計54,380,000元，無非係依系爭採購契約1第9條第15款第5目及第14條第3款第2目約定，然依前揭契約第9條第15項第5款約定，尚鼎公司違反不得轉包之規定時，「機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」（原審卷一第28頁），第14條第3款第2目則約定「違反採購法第65條規定轉包者，廠商所納之履約保證金及孳息，全部不予發還。」（原審卷一第34頁），並無中華電信得對向尚鼎公司追繳履約保證金之約定，是中華電信主張其得依前揭規定向尚鼎公司追繳履約保證金54,380,000元，即難認有據。參考行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項押標金及保證金規定訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第20條第2項及第3項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金(含其孳息，本項以下同)，得部分或全部不發還之情形如下：‧‧‧二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金。‧‧‧」及「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」。足認政府採購法所規定不予發還之履約保證金，應僅限於「尚未發還」部分，如已發還，除契約另有約定廠商應退回或機關得以追繳外，機關應不得向廠商追繳已發還之履約保證金。中華電信雖稱上開見解為法院自行限縮契約文義，而有誤解云云；但契約文義及押保辦法之訂定甚明，中華電信前揭辯詞，自無可取。中華電信另辯稱沒收之約定有懲罰性賠償之性質存在，且為獨立債權云云；但中華電信所引用之案例僅就招標業主是否得沒收尚未發還投標商之押標金，並無招標業主是否得追繳已發還投標商之押標金或相類情事。中華電信雖主張業主若不能追繳廠商已領回之保證金，廠商只要將違法行為隱匿一段時日，領回履約保證金，日後就算發生事情，僅須負損害賠償責任，公共工程對社會之影響較民間工程大，廠商易存僥倖之心，履約保證金之作用盡失云云。按，本於契約自由原則，機關如認公共工程嚴禁轉包，得就已發還廠商之保證金為追繳，應於契約中明白約定，俾投標廠商知所警惕。本件兩造之契約既未明訂，尚不得徒以公共工程影響大眾利益為由，逕為有利於機關之解釋。中華電信主張得依向尚鼎公司追繳履約保證金，並與尚鼎公司得請求給付或返還之保留款、保固金為抵銷，為無理由。
六、綜上所述，尚鼎公司主張依系爭採購契約2、4、5約定及民法第490條規定，請求中華電信給付保留款372,174元，及依系爭採購契約1至5約定，請求中華電信返還如附表所示本院認可金額之保固金合計1,790,850元，暨請求金額之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。原審判命中華電信公司給付尚鼎公司2,163,024元，及自100年4月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 張松鈞法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。