臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第112號上訴人即附帶被上訴人 羅勤誠即羅勤誠建築師事務所訴訟代理人 范綱祥律師被上訴人即附帶上訴人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣臺北地方法院100年度建字第85號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒拾伍萬柒仟伍佰貳拾肆元，及自民國一百年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)關於上訴部分，由上訴人負擔百分之二十二，餘由被上訴人負擔。附帶上訴部分訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國95年3月29日得標被上訴人之臺鐵捷運化計畫竹南站跨站式站房新建工程（下稱系爭工程）委託監造部分之工作，與被上訴人於95年4月10日簽訂勞務契約（下稱系爭契約），約定委託監造費為勞務詳細表所列各級費率（數量）百分比之統一折扣數5.885折，並於95年4月13日進場監造系爭工程。系爭工程分為土建及機電工程，土建工程之履約期限為550日曆天，實際開工日期為95年2月13日，機電工程之開工日期為96年5月28日，原定完工期限為98年4月30日，然被上訴人於土建工程發包後，認原設計所採用之鋼板覆蓋棧道施工方法對臺鐵竹南站營運衝擊太大，乃請原設計單位華興聯合建築師事務所修正，由原先連續鋼柱變更為兩段接續方式施作，將原規劃重疊施作跨站基礎等要徑作業（即施作跨站月台之部分及鋼構吊梁部分）變更為逐次施作，原設計單位於95年8月9日提出變更方案，經被上訴人於95年8月14日確認；又為維持被上訴人行車運轉與年節疏運、颱風天、配合被上訴人其他單位辦理停工、變更設計或工程計畫等因素，被上訴人多次停工及展延工期，致土建工程履約期限由原定之550日曆天，至98年9月17日已展延為1,322日曆天。另原土建工程契約僅有鋼構吊梁部分始需夜間施工，然變更施工計畫後，除工期展延外，亦造成夜間常態施工之情況，上訴人必須常態性分配日夜2班人員駐地監造，造成監造作業人事成本增加。嗣兩造對於建造費用之計算及展延期間監造費用之給付產生爭議，上訴人乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，惟調解不成立，爰依系爭契約及系爭契約之新建工程委託監造技術服務補充契約條款第3條第1項、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條、技術服務採購契約第4條第8款之約定，求為命被上訴人給付原契約監造服務費新臺幣（下同）324萬4,762元、展延工期之監造費498萬2,791元、夜間施工增加之監造服務費232萬6,184元，扣除被上訴人已給付監造服務費258萬0,960元後，共計797萬2,777元及法定遲延利息之判決等語。（原審判決被上訴人應給付上訴人189萬4,318元，及自100年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及駁回上訴人其餘之訴）並對其請求展延工期監造費用中之151萬5,049元敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人151萬5,049元，及自100年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。（上訴人就其餘敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定。）
二、被上訴人則以：有關監造人數之認定，被上訴人均依兩造所簽訂之相關契約約定及法令規定辦理，非上訴人所指其規範對象係指營造商，如依系爭契約之新建工程委託監造技術服務補充契約條款第2條㈤之約定，品質管理工作須依據政府採購法第70條及工程會(93)工程管字第09300303790號函修正「公共工程施工品質管理作業要點」規定辦理、第14條㈥約定，本契約未載明之事項依政府採購法相關法令，系爭工程之土建工程至少應有4人，機電工程至少應有3人派駐現場，二者合併至少7人，然依上訴人所提資料，不分土建及機電，僅有2人已不符契約之約定。縱認上訴人應設置現場負責人及勞工安全衛生管理人員各1人，二工作得兼任，則加上土建工程品管人員2人，機電工程品管人員1人，至少亦需4人，惟依上訴人報被上訴人核准登錄行政院公共工程標案管理資訊系統人員與實際到場監造並不足2人，然被上訴人同意依工程會調解時之建議到場監造人數以1.5人計算，則本件展延工期之監造費用應為113萬6,287元(564/610X3,277,235X1.5/4=1,136,287)，加上原契約之監造服務費37萬9,268元，合計為151萬5,555元，超過部分，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另對原判決所命超過151萬5,555元(即37萬8,763元)本息部分，聲明不服，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於附帶上訴人給付附帶被上訴人逾151萬5,555元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。(原判決所命被上訴人給付本息151萬5,555元本息部分，被上訴人未聲明不服，該部分業已確定。)
三、下列事項為兩造所明示不爭執(本院卷㈠第200頁背面至201頁正面)：
㈠上訴人於95年3月29日得標系爭工程之委託監造工作，嗣於
95年4月10日與被上訴人簽訂系爭契約，於95年4月13日進場監造系爭工程。
㈡系爭契約原監造費用327萬7,235元，被上訴人已給付258萬0,960元。
㈢系爭工程之土建工程結算明細表及機電工程決算書所載之工
程項目、單價、合約數量、結算數量、增減金額、增減%之內容。
㈣土建工程之履約期限為550日曆天，實際開工日期為95年2月
13日，土建工程為維持被上訴人行車運轉與年節輸運，而不計工期4日及停工49日；因颱風天而不計工期18日；為配合被上訴人其他單位辦理停工，而不計工期3日及停工10日；其他非屬變更設計而停工124日；經變更預算而展延工期57日；變更工程計畫而展延工期507日。機電工程之開工日為96年5月28日、契約完工日為98年4月30日、實際竣工日為99年1月4日、停工日期為98年11月20日、復工日期為98年12月30日。上開展延工期合計以564日計算。
㈤上訴人聲請調解書繕本係於100年5月20日送達於被上訴人。
四、上訴人主張被上訴人除原判決所命給付外，應再給付展延工期之監造服務費151萬5,049元。被上訴人就上訴人得依系爭契約之新建工程委託監造技術服務補充契約條款第3條第1項、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條約定，請求展延工期期間之監造服務費，並不爭執，但以前開情詞置辯，稱上訴人得請求之金額為113萬6,287元。從而，本件兩造之爭點，厥為㈠依系爭契約上訴人應派駐現場監造之人數為何？㈡上訴人實際派駐現場監造之人數為何？茲論述如下：㈠依系爭契約上訴人應派駐現場監造之人數為何？⒈上訴人主張依系爭契約之新建工程委託監造技術服務補充契
約條款第2條第5款約定、工程會所頒公共工施工品質管理作業要點第10點第1項規定，其應派駐現場之監造人數為2人等語。查系爭契約之新建工程委託監造技術服務補充契約條款第2條第5款約定：「品質管理工作須依據政府採購法第七十條及行政院公共工程委員會(93)工程管字第09300303790號函修正『公共工程施工品質管理作業要點』規定辦理。」(原審卷㈠第108頁)，而工程會上開函文所頒修正公共工程施工品質管理作業要點第10點規定：「機關辦理查核以上之工程，其委託監造者，應於招標文件內訂定下列項。但性質特殊之工程，得報經工程會同意後不適用之：㈠監造單位應比照第四點、第五點規定，置受訓合格之監工人員人數規定如下：⒈新臺幣二千萬元以上未達巨額採購之工程，至少一人。⒉巨額採購之工程，至少二人。……」(本院卷㈡第12頁)。又查系爭工程為巨額採購工程，為兩造所不爭執，觀諸卷附之系爭契約文件(含招標文件)並無明確約定被上訴人應派駐之監工人數為何，自應依上開約定及規定辦理。再參以系爭工程之監造部分，係於95年1月5日開標，上訴人為合格最低標，因報價低於底價80%，被上訴人曾於95年2月20日發函請求上訴人說明：「……依『公共工程施工品質管理作業要點』規定，巨額採購之工程，最低監工人員人數至少2人，且該監工人員應專任，不得跨越其他標案，施工時應在工地執行職務，與貴事務所(即上訴人)所附『預計執行委託監造詳細分析表』之監工人員1.2人不符。」有被上訴人材料處於該日所發材工字第0950001152號函在卷可稽(原審卷㈠190、191頁)，上訴人則於同月22日復稱：「……⒉監工人數不符，因誤用數據計算執行服務費用，致與公共工程管理要點規定不符。所以依相關規定修正監工人數為2人。……」有上訴人該日所發羅總字第095022201號函在卷可查(原審卷㈠第127頁)，其後被上訴人於95年3月29日決定由上訴人得標，兩造並於95年4月10日簽訂系爭契約(如前開之㈠所述，並見原審卷㈠第32-34頁)等情。足見上訴人主張其依約應派駐現場之監工人數為2人，係屬可採。
⒉被上訴人雖辯稱依系爭契約之勞務採購契約條款第7.1.1條
及第7.2.1條、工作說明書五、勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法第3條規定、新建工程委託監造技術服務補充契約條款第2條㈤約定、公共工程施工品質管理作業要點第10點規定、工程會95年2月15日工程管字第0950005539號函說明六、95年3月24日工程管字第09500106100號函說明三所示，系爭工程之土建工程應設現場負責人1人，勞工安全衛生管理人員1人，品管現場人員2人，共計4人，機電工程應設現場負責人1人，勞工安全衛生管理人員1人，品管現場人員至1人，共計3人，縱認上訴人應設置現場負責人及勞工安全衛生管理人員各1人，得為兼任，則土建工程至少3人，機電工程至少2人，二者合併計算至少亦應有4人始符合約定云云。惟查：
⑴系爭契約之勞務採購契約條款第7.1.1條固約定：「契約履
約期間，立約商應指派適當之代表人為現場負責人……」第
7.2.1條亦約定：「立約商應依勞工安全衛生法之規定設置合格之勞工安全衛生管理人員……」(原審卷㈠第166頁)，然系爭契約之勞務採購契約條款，係被上訴人在簽訂系爭契約前之93年11月所修訂(原審卷㈠第192-203頁)，顯係供作預定與被上訴人簽訂勞務採購契約者所用，自應視廠商與被上訴人簽訂之勞務契約性質，而適用該契約條款內容之約定，並非得全面適用該契約條款。查上開勞務採購契約條款第7條係約定履約管理，其中第7.1條約定現場管理、第7.2條約定工作安全與衛生、第7.3條約定現瑒環境清潔與維護、第7.4條約定交通維持、第7.5條約定配合履約、第7.6條約定保管、第7.7條至第7.23條約定之工作內容(原審卷㈠第195頁背面至197頁背面)，均係指實際施作廠商之履約管理事項，並非指監造廠商或監造人員應履約之事項，此觀諸該勞務採購契約條款第8條復有監工作業之約定即明，尤其第8.1條約定：「契約履約期間，本局得將視案件性質及實際需要指派現場管理人員駐場，代表本局監督立約商履行契約各項約定應辦項。如本局委託技術服務廠商執行監工作業時，本局應通知立約商，其職權同本局人員。」而上訴人正係該條約定所指被上訴人委託技術服務廠商執行監工作業之廠商，是被上訴人辯稱上訴人應依系爭契約之勞務採購契約條款第
7.1.1條、第7.2.1條約定，設置現場負責人、勞工安全衛生管理人員1人，並非可採。
⑵再按勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法第3條規定：「
第二條所定事業之雇主應依附表二之規模，置勞工安全衛生人員（以下簡稱管理人員）。第一類事業之事業單位勞工人數在一百人以上者，所置管理人員應為專職；第二類事業之事業單位勞工人數在三百人以上者，所置管理人員應至少一人為專職。依前項規定所置專職管理人員，應常駐廠場執行業務，不得兼任其他與勞工安全衛生無關之工作。」本件縱依被上訴人所辯上訴人應派駐現場之監工人員不過7人，並無依上開規定第2項、第3項設置專職管理人員，應常駐廠場執行業務規定之適用，被上訴人辯稱上訴人應依上揭規定設置專職之管理人員云云，亦非可採。
⑶又按工程會所制訂之公共工程施工品質管理作業要點第10點
第1款及第2款規定：「機關辦理查核金額以上之工程，其委託監造者，應於招標文件內訂定下列項。但性質特殊之工程，得報經工程會同意後不適用之：㈠監造單位應比照第四點、第五點規定，置受訓合格之監工人員；每一標案最低監工人員人數規定如下：⒈查核金額(即新臺幣二千萬元)以上，未達巨額採購之工程，至少一人。⒉巨額採購之工程，至少二人。㈡前款監工人員應專任，不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務。」(本院卷㈡第12頁)，而該要點第4點規定係指品質管理人員(簡稱品管人員)設置及人數，第5點規定品管人員之應接受工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質管理課程，並取得結業證書，是第10點所謂比照設置，係指監工人員之條件應比照第4點及第5點品管人員之規定而言，並非指監造單位應同時派駐監工人員及品管人員而言，此參諸工程會就上開規定曾於96年4月29日以工程管字第09600111540號函稱：「……有關監造單位除應派駐受品管訓練合格之監工外，是否應另依品管要點第4點規定，再行派駐品管人員執行品管業務乙節，查上開要點第10點第1項之監造單位比照之規定，係指監造單位比照施工廠商設置受本會訓練合格之品管人員之規定，設置受訓合格之監工人員，故查核金額以上工程採購之監造單位，只要依上開規定設置受訓合格之監工人員即可。」(本院卷㈡第14頁)亦明。足見上訴人依上開規定只須派駐監工人員二人即可，無須再派駐相同人數之品管人員駐場。至於系爭契約之工作說明書五雖分別記載監工人員及品管人員之工作重點(原審卷㈠第161-162頁)，惟係指上訴人應履行之工作內容，並非係派駐現場之人數。是上訴人以上開規定及工作說明書辯稱上訴人應另派駐品管人員2人云云，尚非可採。
⑷復按公共工程施工品質管理作業要點第4點第2款規定：「品
管人員應專任，不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務。」(本院卷㈡第10頁)，於第10點規定監工人員應比照辦理時，所指不得跨越其他標案，係指監造契約或工程採購契約，實有疑義，其區別係在如以監造契約而論，不同之監造契約，自屬不同標案，惟如以工程採購契約而論，一監造契約內應監造之工程標案有多數以上，即應按工程標案設置不同之監造人員。按上開要點係在規範採購單位於招標文件應載明之事項，而招標文件通常為得標廠商與採購單位嗣後所簽訂之契約文件之一，是上開疑義，自應依監造契約約定內容判斷，工程會於前開96年4月29日工程管字第09600111540號函，亦採此見解，於該函文說明四載：「有關『每一標案設置最低監造單位監工人員人數』規定之標案，究為委辦監造契約或工程採購契約乙節，查品管要點規定，係指委辦監造單位，應於監造每一查核金額以上之工程採購標案時，其派駐工地之監工人員應有一定人數須受本會品管訓練合格。因上開設置人數定須於委辦監造服務契約明定，而委辦監造服務契約大多訂於工程契約之前，故工程主辦機關應事先規劃工程發包策略，決定工程標案之件數，於委辦監造服務契約訂明監造單位應於每工程標案設置之受訓合格監工人員人數。……」(本院卷㈡第14頁)。查系爭工程分為土建工程及機電工程，上訴人依系爭契約監造之範圍，包含土建工程及機電工程，為兩造所不爭執，然系爭契約並未明文約定土建工程及機電工程之監造人數各為多少人，被上訴人執稱上訴人依約應分別派駐土建工程及機電工程之監造人員，已非可採。且查，被上訴人係於94年12月20日與訴外人俊吉營造有限公司簽訂土建工程契約，其後於95年4月10日與上訴人簽訂系爭契約，再於96年5月25日與訴外人澤雅實業有限公司簽訂機電工程契約，可知上訴人與被上訴人簽訂系爭契約係在土建工程發包後，機電工程發包前，顯然兩造簽訂系爭契約前均已預見上訴人之監造工作包含事後發包之機電工程，參諸前開⒈所述，被上訴人於與上訴人簽約前之95年2月20日材工字第0950001152號函要求上訴人說明最低監工人數
1.2人與公共工程施工品質管理作業要點之規定不符，被上訴人於同月22日羅總字第095022201號函復稱修正為監工人數2人，嗣後被上訴人始於95年3月29日決定由上訴人得標，再於同年4月10日簽訂系爭契約等節，益徵兩造係以系爭契約監造包含土建工程及機電工程之系爭工程全部工程。被上訴人雖稱上開二函文係指土建工程云云，然當時被上訴人雖已開標，但尚未決定由上訴人得標，而函請上訴人補述澄清，且標案並未區分土建工程與機電工程，事後上訴人監造之範圍亦包括土建工程與機電工程，自應係指系爭工程之全部而言，上訴人上開所稱，並非可採。至於被上訴人所舉工程會95年2月15日工程管字第09500055320號函說明六：「……委辦監造單位其派駐現場人員應全程監督，確保品質……」、95年3月24日工程管字第09500106100號函明三：「……監造人員應派員全程監督施作過程，以確保公共工程品質及維護公共安全……，以負起監造之責任。」僅係在說明監造單位應盡監造工作，非指應派駐之監造人數。是被上訴人以上開規定及上開函文，辯稱上訴人應就土建工程及機電工程分別派駐監工人員云云，亦非足取。
㈡上訴人實際派駐現場監造之人數為何？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。在請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判例參照)。本件上訴人主張其實際上派駐現場監造之人數為2人，為被上訴人所否認，按諸上揭規定及說明，自應由上訴人就此事實，負舉證之責。⒉上訴人主張其實際上派駐現場監造人數為2人云云，雖據其
提出95年2月22日羅總字第95022201號函、95年4月17日羅總字第95041701號函及其後更換品管人員之函文、97年5月至98年8月監造簽到統計表、系爭工程協調會議紀錄、95年12月及96年1月日夜交接表、96年11月7日至98年1月22日夜間施工管控表、95年11月至98年6月日夜間交接表為證。惟查，上訴人所提出之95年2月22日羅總字第95022201號函(原審卷㈠第127、204頁、本院卷㈡第16-17頁)，係在簽約前函復被上訴人要求其說明其投標事項之疑義，業如前開㈠之⒈所述，是該函文僅能說明上訴人將派駐監工人員2人在現場監工，並非得以證明上訴人實際上確派有2監工人員在現場監工。次查，上訴人於95年4月17日羅總字第95041701號函雖提報品管人員二名及附品管證書與其後更換品管人員之函文(原審卷㈠第205-219頁、本院卷㈠第173-187頁)，惟仍係在依約提報品管人員，亦不足以證明其所提報之二位品管人員確有實際在場監造。再查，上訴人所提出之97年5月至98年5月監造簽到統計表(原審卷㈠第128-129頁)，為上訴人自行製作之文書，被上訴人否認其內容之真正，觀諸該統計表所載分為每月日之監工人數、監工人員統計日數及監工人員之登錄期間三大項，僅係統計項目之表徵，無相關人員之簽名，亦無相關證據資料佐證其內容為真實，該統計表尚不足為上訴人於每日確有派駐2人在現場監工。又查，觀諸上訴人系爭工程協調會議紀錄(原審卷㈠第117-179頁、本院卷㈠第39-172頁)，上訴人多有二名代表於其上簽名，然亦有被上訴人所指稱縱加上召集單位及紀錄人員，於95年9月29日、11月10日、12月15日、12月29日、96年1月5日、1月12日、1月19日、1月26日、8月17日、9月6日、9月28日、10月4日、11月16日、12月21日、97年1月18日、2月29日及4月3日僅有1人簽名之情事，且參與會議，與是否實際在場監工亦非必然，是在無其他證據佐證下，尚難以上開會議紀錄證明上訴人確有實際派駐2人監工人員在場監工。第查，觀諸上訴人提出之95年12月及96年1月日夜交接表(原審卷㈠第62-103頁)、96年11月7日至98年1月22日夜間施工管控表(原審卷㈡第12-44頁)、95年11月至98年6月日夜間交接表(原審卷179-337頁)，其上交接人員簽名，多為一人交接一人，另參諸俊吉營造股份有限公司函復原審系爭工程96年11月7日至98年1月2日日夜間施工管控表所載(原審卷㈡第113-148頁)亦同，則上開日夜交接表亦不能證明上訴人有同時派2人在現場監工。此外，上訴人未能再提出其他證據證明其實際上有派駐二名監工人員於現場監工，其上開主張，自非可採。至於上訴人雖否認被上訴人所提出工程會公共工程標案管理資訊系統列印資料(原審卷㈠第168頁)之真正，惟本件上訴人既不能證明其有實際派駐二監工人員在場監工，則被上訴人所提出之資料是否真正，即無庸予以論斷，併予敘明。
⒊本件上訴人雖不能證明其實際上有派駐二名監工人員於現場
監工，然被上訴人同意以1.5人計算到場監工人數(本院卷㈠第193頁背面、㈡第46頁背面)，是本件自應以1.5人計算上訴人於展延工期期間每日實際上派駐現場監工之人數。
五、按系爭契約第之公共工程技術服務採購契約第4條第8項約定：「如增加監造服務期間，不可歸責於立約商之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用：（超出『工程契約工期』之日數－因立約商因素增加之日數）/工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數/契約監造人數）」（原審卷㈠第125頁)，上訴人主張應依此項約定計算展延工期之監造服務費，為被上訴人所不爭執(被上訴人亦依此約定計算上訴人得請領之展延工期監造服務費，見本院卷㈠第193頁背面、㈡第47頁正面)。又依前開所述，上訴人依系爭契約應派駐現場監造之人數為2人，係屬可採，惟其主張其實際派駐現場監造之人數為2人部分，尚不足採，但此部分被上訴人同意以1.5人計算，再系爭工程之監造服務費原為327萬7,235元，原履約工期為610日，展延工期計564日，為兩造所不爭執，業如前開之㈡、㈣所述。從而，上訴人得請求展延工期之監造服務費為227萬2,574元（564/610×3,277,235×1.5/2= 2,272,574）。扣除原審准許之151萬5,050元，尚得再請求75萬7,524元(2,272,574-1,515,050=757,524)。如將上開金額加計原審另認上訴人依系爭契約原得請求之37萬9,268元，合計本件上訴人得請求之金額為265萬1,842元(1,515,050+757,524+379,268=2,651,842)。是上訴人本件之請求在上開得准許之範圍內，係屬有據，逾上開範圍之請求，即非有據。至於被上訴人所提附帶上訴部分，自屬無據。
六、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人應自受催告時起，負遲延責任，是上訴人就其上開請求有理由之部分，請求被上訴人自聲請調解書送達之翌日即100年5月21日(如前開之㈤所述)起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。至於上訴人請求無理由部分，其請求被上訴人給付法定遲延利息，即非有據。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約及系爭契約之新建工程委託監造技術服務補充契約條款第3條第1項、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條、技術服務採購契約第4條第8款之約定，請求上訴人給付265萬1,842元，及自100年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅准許189萬4,318元本息，及依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，其餘應准許部分(即75萬7,524元)為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判決如主文第2項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又附帶上訴人就原審判決所命給付逾151萬5,555元本息部分，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，應駁回其附帶上訴。另本件判決所命給付未逾150萬元(扣除原判決已確定部分)，不得上訴第三審法院，無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，結論尚無不合，此部分上訴亦非有理由，併予敘明。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 劉育妃