臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第123號上 訴 人 藝鑫工程有限公司法定代理人 王春菊訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 張斐雯律師
陳思宏律師被 上訴人 新竹市警察局法定代理人 張永仰訴訟代理人 鄭勵堅律師
黃泓勝律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年5月23日臺灣新竹地方法院100年度建字第13號第一審判決提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰柒拾貳萬捌仟壹佰捌拾陸元，及自民國九十九年九月二十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣叁佰柒拾貳萬捌仟壹佰捌拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審起訴主張被上訴人而對其承攬工程計罰逾期違約金新臺幣（下同）2,571萬2,117元，但上訴人實已依約履行，並完成缺失改善，不應處以逾期罰款，縱認上訴人有逾期情事，被上訴人對上訴人處以2千餘萬元之逾期罰款顯屬過高，應予酌減，依工程契約第6條及民法第490條規定而為本件請求，僅就不應計罰違約金部分提出法律依據，未表明請求酌減違約金後返還前開款項之請求依據，經本院令其為法律上之陳述後，上訴人表明該部分另依民法第252條、第179條規定請求（見本院卷二第240頁背面），係補充法律上之陳述，並非訴之追加，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人於民國95年8月23日與訴外人啟德工程有限公司（下稱啟德公司）簽定共同投標協議書（下稱共同投標協議書），以訴外人啟德公司為第一成員，主辦建築工程，上訴人為第二成員，主辦機電工程。並由啟德公司為代表廠商，與被上訴人於95年9月11日訂立「第一分局辦公廳舍新建工程」契約（下稱系爭工程或系爭工程契約，工程總價為1億1,900萬元。且上訴人與啟德公司所占系爭契約金額比例各為27.5%及72.5%。另約定於被上訴人通知起10日內申報開工，於480日曆天內完工。且不依約竣工，或逾期改善驗收缺失，應按工程結算總價千分之一，依逾期日數計算逾期罰款，但以不超過工程結算價五分之一為限。系爭工程於95年10月22日開工，預定竣工日為97年2月18日，實際竣工日為97年6月13日，97年7月17日開始驗收，97年8月7、8日複驗結果，機電工程缺失改善完成，建築工程27項缺失複驗不合格。然啟德公司自97年8月21日起行蹤不明，被上訴人乃於97年8月27日發函通知上訴人，本案除繼續計算逾期罰金外，得依規定解除契約，或由上訴人繼受。經上訴人表示願意繼受後，被上訴人於97年9月4日通知共同投標之代表廠商變更為上訴人。
上訴人依共同投標協議書之規定繼續負責缺失改善完畢，被上訴人以系爭工程經97年10月2日及98年2月19日二次複驗，缺失仍未完全改善，直至98年2月26日始完成改善申報複驗，並於98年3月12日第4次複驗合格，同意驗收，扣除驗收期間因颱風及勞務糾紛等3日無法施工，被上訴人同意不計工期外，合計逾期317天。而系爭工程結算總價為1億2,856萬586元（工程結算金額為1億1,890萬6,553元，加計物價調整款965萬4,033元），每日逾期罰款為工程結算總價千分之一為12萬8,561元。再依系爭契約第24條規定，逾期罰款之額度，以不超過工程結算總價五分之一為限，而對上訴人計罰逾期違約金2,571萬2,117元。
(二)系爭工程因天候因素無法施工，應增加工期45天，又因工程變更設計而得展延工期，另改善缺失部分，有部分項目非屬於上訴人之缺失，部分項目遲延非可歸責於上訴人，上訴人已依共同投標協議書之規定代訴外人啟德公司繼續履約，並完成缺失改善，不應處以逾期罰款。縱認上訴人有逾期情事，被上訴人對上訴人處以2千餘萬元之逾期罰款顯屬過高，亦應予以酌減。爰依系爭工程契約第6條及民法第490條規定，以及民法第252條、第179條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人返還逾期罰款。並聲明：被上訴人應給付上訴人2,571萬2,117元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
(一)系爭工程未完工前，啟德公司即發生財務危機，積欠廠商資金，負責人又滯留國外行蹤不明無法聯絡，顯無繼續完成履約之能力，被上訴人於是詢問共同投標之上訴人是否繼續履約，經上訴人回覆表示同意，因此系爭工程之共同投標代表廠商變更為上訴人。共同投標協議書第4點、第5點約定，各成員於得標後連帶負履行契約責任，成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員繼受；上訴人負有與啟德公司連帶履約之責，且上訴人已繼受啟德公司之契約地位。
(二)上訴人已逾期提出展延工期之申請，依系爭契約第10條之約定，上訴人不得再行主張展延工期。該條款並無單方限制或加重上訴人因系爭契約所生之主要權利義務，並無顯失公平或違反誠實信用原則之情形，應屬有效。上訴人於投標系爭工程之前，即可詳細審閱所有與系爭工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範及特定條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務，再決定是否參加投標，且於招標或議價、比價時，就系爭契約之條款如有任何意見，亦可隨時提出，上訴人在投標之前對系爭條款並非毫不知悉而無磋商之餘地，系爭契約並非民法第247條之1所謂之附合契約。
(三)依系爭工程契約第7條約定，系爭工程應於480日曆天完工，因天候影響而不計工期之日數，被上訴人已核准同意，不計工期5日，工程竣工日期由97年2月13日展延至97年2月18日，則上訴人除發生系爭工程契約第10條約定可展延工期之事由，並經被上訴人同意不計入工期之外，舉凡星期例假日、國定假日或其他休息日均仍應列入工期計算，上訴人主張因天候因素等無法施工，應增加工期44天，顯屬無據。財團法人中華民國建築技術學會鑑定報告書有諸多瑕疵，不值採憑。系爭工程雖有經過二次變更設計，然變更幅度不大且施作上並無特別困難之處，依系爭工程契約第9條第3項之約定，被上訴人衡量後認為並未達到增減工期之標準，縱使需增加工期，因上訴人未依照系爭契約之約定請求延展工期，因此亦應繼續計算工期。
(四)上訴人有義務負責改善系爭工程的全部缺失，系爭工程自97年8月14日起至98年1月21日止，有多項未通過驗收，該段期間被上訴人本得依約繼續計算逾期天數，系爭工程直至98年3月12日始通過驗收，歷次驗收及複驗，上訴人及訴外人啟德公司皆派員至現場會同履勘，並在驗收及複驗紀錄上簽名確認，上訴人不得於嗣後全盤否認當時驗收及複驗的效力。故系爭工程於97年8月7日起至98年2月26日改善完畢止，被上訴人應依系爭契約之約定，繼續計算逾期天數及逾期罰款。
(五)被上訴人依系爭契約第24條之約定，因本件系爭工程約定應於480日內完工，卻遲延共317日，遲延日數佔原定工程日數的比例約達66%，經適用上開條款本件之逾期罰款僅為20%，實已經大幅減低逾期罰款，實不應允許再為酌減，故對於上訴人所處之逾期違約金2,571萬2,117元，並無過高而無庸酌減，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,571萬2,117元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決時，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。(三)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人於95年8月23日與啟德公司簽訂原證1之共同投標協議書，以啟德公司為第一成員主辦建築工程，上訴人為第二成員主辦機電工程，所占契約金額比例分別為72.5%與27.5%，各成員於得標後連帶負履行契約責任，並由啟德公司為代表廠商，與被上訴人於95年9月11日簽訂原證2之系爭工程契約，工程總價為1億1,900萬元，並約定於被上訴人通知日起10日內申報開工，於480日曆天內完工。另依系爭工程契約第24條之約定，乙方（即啟德公司）如不依照契約期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期日數乘以結算總價千分之一計算逾期罰款，賠償甲方即被上訴人損失，但以不超過工程結算總價五分之一為限。
(二)系爭工程於95年10月22日開工，預定竣工日期為97年2月18日，惟實際竣工日期為97年6月13日，共逾期竣工116日。
(三)97年7月17日進行第一次驗收，有97項不合格，被上訴人通知啟德公司及上訴人於97年8月6日前改善完畢。
(四)97年8月7、8日第一次複驗結果，機電工程缺失改善完成，建築工程27項（原有21項及新增6項）缺失複驗不合格（原審卷一第195頁）。
(五)啟德公司自97年8月21日起行蹤不明，被上訴人遂於97年8月27日以原證四（原審卷一第41頁）之函件通知上訴人，表示本案除繼續計算逾期罰金外，得依規定解除契約，或依共同投標協議書第五點之規定，由上訴人繼受啟德公司之權利義務，並請上訴人於文到3日內，說明是否繼續履約，若逾期未獲回覆或無法繼續履約者，將依系爭契約第27條之規定解除契約，經上訴人回覆將繼續履行契約。
(六)被上訴人於97年9月4日以原證5（原審卷第43頁）之函件通知上訴人，表示依據共定投標協議書第4點之規定，同意上訴人負責完成履約之責任，並將共同投標之廠商代表變更為上訴人。另依據共同投標協議書第5點之規定，上訴人可自行完成缺失改善，惟工程已逾履約期限，是否得予停止計算逾期工期或得再給予改善工期部分，俟行政院公共工程委員會釋示後，再據以辦理。另本案逾期履約原因及缺失未依限改善者，係建築工程延宕造成，責任應屬啟德公司，系爭工程如上訴人負責繼續完成履約責任，得考量可歸責事由，於工程驗收結算後，僅通知啟德公司，將其違反政府採購法第101條之情形，刊登政府採購公報。
(七)被上訴人於97年8月14日以原證6之函件，通知啟德公司與上訴人，表示系爭工程之「頂樓飾牆結構體」施作材質與契約不符，基於安全考量以拆除重作為原則，如認拆除重做有困難，為確保1B磚牆安全無虞，廠商應提出具體補強方案，並經監造及其他工程專業人員三方面保證補強方案可行且安全無虞，被上訴人再檢討是否同意辦理減價驗收。兩造於97年9月11日召開會議，決議請上訴人於所提之補強方式中，增加設計於1B磚牆內側全面包覆碳纖維板，重新提送被上訴人函請土木技師公會確認安全無虞後，再據以辦理。
(八)經臺灣省土木技師公會97年11月11日之鑑定報告，認定上訴人等所提出之結構安全補強設計，補強方式及結構計算，經過審查，尚符合規定，被上訴人遂於97年11月14日以原證9之函文，表示同意「頂樓飾牆結構體」以補強方式辦理，但表示尚須依政府採購法第72條第2項之規定，陳報新竹市政府核准後，再行通知上訴人辦理結構補強工程。嗣後被上訴人於98年1月21日以原證10之函文，要求上訴人須於98年2月13日前，完成屋突二層女兒牆補強工程，並經監造單位確認後，函報被上訴人辦理複驗。
(九)上訴人嗣依共同投標協議書之規定，繼續負責缺失改善完畢，系爭工程經97年10月2日及98年2月19日（原審卷一第207、212頁）二次複驗，缺失仍未完全改善，直至98年2月26日始完成改善申報複驗，並於98年3月12日第4次複驗合格，同意驗收，且於98年4月30日由被上訴人完成接管，扣除驗收期間因颱風及勞務糾紛等3日無法施工，被上訴人同意不計工期外，表示上訴人就本件工程合計逾期317天，故被上訴人乃對上訴人計罰逾期違約金2,571萬2,117元。
(十)原證1至原證11、原證19，以及被證1至被證7、被證8第1頁、被證9等文書形式上之真正。
(十一)上訴人施作系爭工程而增加及變更之項目係如原證13所示。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張系爭工程有得不計入工期或展延工期之事由，改善缺失部分，有部分項目非屬於上訴人之缺失，部分項目遲延非可歸責於上訴人，上訴人已代訴外人啟德公司繼續履約，並完成缺失改善，不應處以逾期罰款。縱認上訴人有逾期情事，被上訴人處以2千餘萬元之逾期罰款顯屬過高，亦應予以酌減等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點論述如下：
(一)系爭工程逾期竣工之日數部分：
1、系爭工程由上訴人與訴外人啟德公司共同承攬，啟德公司主辦建築工程，上訴人主辦機電工程，於得標後連帶負履行契約責任，並由啟德公司為代表廠商，後因啟德公司無力完成，依共同投標協議書之約定，經上訴人表示繼續完成履約責任，並由被上訴人於97年9月4日通知同意由上訴人負責完成履約責任，有95年10月11日共同投標協議書及被上訴人97年9月4日竹市警後字第0000000000號函（見原審卷一第14、43頁），且為兩造所不爭執，而堪以認定。
又依前開共同投標協議書第5條之約定，共同投標之成員（即上訴人與啟德公司）有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。準此，上訴人既已同意承受啟德公司就系爭契約所生之一切權利義務，且被上訴人亦已同意，則上訴人自應承受啟德公司就系爭契約所應負之義務，合先敘明。
2、又系爭工程於95年10月22日開工，扣除因豪大雨、颱風等5日無法施工，工程竣工日期由97年2月13日展延至97年2月18日，實際竣工日為97年6月13日等情，為兩造所不爭執（見原審卷一第4頁、原審卷三被上訴人101年4月24日民事辯論意旨狀第2頁），復有系爭工程結算驗收證明書附卷可參（見原審卷一第40頁），依前開數據計算，啟德公司逾期竣工116日。
3、上訴人主張施工期間因豪大雨、颱風、春節、中秋節及選舉投票日有44日無法施工（詳見原審卷一第61頁無法施工日程表），應不計入工期乙節云云，為被上訴人否認。經查，依系爭契約第7條約定，工程期限以日曆天計算，星期假日或其他休息日計入，故有關春節、中秋節、選舉投票日均應計入工期，上訴人主張前開例假日不計入工期云云，與契約約定不符，要無可採。又上訴人主張系爭工程有豪大雨、颱風不應計入工期部分，經原審向交通部中央氣象局新竹氣象站查詢，前開上訴人所提因雨及颱風未能施工之日期，於新竹地區除96年6月7、8日二日降水量達雨量分級豪雨之程度，及96年8月17、18日、96年9月18日有發布颱風警報外，其餘或未達豪雨程度，或未發布颱風警報，有新竹氣象站100年8月15日新象字第0000000000號函及其後檢附之氣象資料、颱風警報發布概況表附卷可參（見原審卷二第26至35頁）。上訴人雖主張雨量達5mm之天數即不應計入工期，惟依系爭工程契約第11條第2款，兩造約定「豪雨」始得為延展工期之事故，而所謂「豪雨」，依雨量分級定義為24小時累積雨量達130毫米以上之降雨現象，此有前述新竹氣象站函說明二(二)可憑，是上訴人此部分主張，亦與契約約定不符，而難以採取。本件被上訴人就因氣候所致無法施工部分，同意不計入工期5日，分別為96年6月7日、8月18日、9月18日、10月6、7日，並將竣工日延至97年2月18日，有工程結算驗收證明書及被上訴人97年1月11日竹市警後字第0000000000號函足按（見原審卷一第40頁，原審卷三第104頁）。依前述新竹氣象站之資料，96年6月8日新竹地區雨量135mm已達豪雨程度，該日應不計入工期（見原審卷二第27頁）。96年8月17、18日颱風部分，被上訴人已同意18日不計入工期，8月17日之降雨量雖僅2mm，惟既經主管機關核定發布颱風警報尚未解除，而符合系爭工程契約第11條第2款情形，即應不計入工期。啟德公司雖於96年6月8日執行B2頂版水電管路配置（見原審卷三第104頁），96年8月17日進行一樓頂板RC澆置工程（見原審卷三第73頁背面），但此屬於啟德公司為求工進而甘冒豪雨颱風天施工，依約仍不應計入工期。是系爭工程除被上訴人已同意不計入工期之日數外，尚應增加96年6月8日與同年8月17日2天不計入工期。
4、上訴人主張因變更或增加工程共15項，應延展工期122天部分，經查﹕
⑴系爭工程契約第10條約定：本工程施工期間，如有下列
情事之一，確非可歸責於乙（即上訴人）方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生或原因消失後5日，向甲方（即被上訴人）申請核實展延工期，逾期甲方得不予受理。．．．。4、因辦理變更設計或工程數量增加時，得按實際需要展延工期等語。（見原審卷一第17頁背面）是上訴人如有因辦理變更設計或工程數量增加情形欲申請展延工期時，應於變更設計之事故發生後，5日內向被上訴人提出申請。上訴人雖以前揭約定係被上訴人片面限制上訴人請求時效，違反民法第147條規定強行規定應屬無效；又依民法第247條之1規定，此種使他方當事人定型化契約使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約款顯失公平，該部分約定亦屬無效云云。惟查，依政府採購法第41條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，得於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，機關對疑義之處理結果，應以書面答復，必要時得公告之，如涉及變更或補充招標文件內容者，並視需要延長等標期等語，可知有關政府採購法所規範之工程契約，投標人均可於投標前，對於招標文件內容有疑義者，均可請求釋疑，並非毫無磋商之餘地，自不屬於民法第247條之1所規範之附合契約。且前開須於一定期限內申請展延工期之約款，常見於工程契約（例如：營建署採購契約範本、工程會採購契約範本），乃因工程進行中如遇有須展延工期之事故，承商不於事故發生後即時請求展延工期，可能因工程繼續進行，現場已不復原狀，就是否屬於展延工期之事故無法判斷，計算應核給工期亦產生困難，故此項約定符合一般工程契約慣例，並無顯失公平之情形，上訴人指系爭契約第10條約定應於事故發生後5日內申請展延工期之規定無效云云，即非可取。又前開約定為兩造間請求展延工期之程序約定，非要求上訴人預先拋棄請求權之時效利益，上訴人指此違反民法第147條規定應屬無效云云，亦無可採。至於，上訴人所舉最高法院101年度台上字第438號判決及89年度台上字第1402號判決，係就工程契約有關業主自行核定展延工期日數，承商不得異議之約定，認顯失公平，與本件須申請展延工期之約定無涉，附此敘明。
⑵上訴人主張系爭工程因施作變更需增加工期者有：因現
場無出入口打除分隔島、預壘椿衝擊椿施作數量增加、挖方增加、照明辦理變更管線增加、接地設備增設、消防感應灑水頭及管線增設、空調設備增設等須展延工期122天等語（天數及日程詳見原審卷二第287頁）。而上訴人就申請展延工期之資料，提出啟德公司96年1月9日啟（新警）字第000000000號函、96年12月4日啟（新警）字第000000000號函、97年3月11日啟（新警）字第000000000號函（見本院卷一第151至153頁），可以確認上訴人之前手啟德公司在施作時曾就預壘椿變更工法、空調設備增設等項目請求展延工期。雖然被上訴人就前開展延工期申請，並未回函核給日數或予以拒絕，惟前開申請展延工期之事由，倘若符合系爭工程契約第10條所列各款之情形，被上訴人就其申請不得任意拒絕（參見最高法院101年度台上字第438號判決意旨），自應依兩造約定予以實質審酌（詳如後述），至其餘工項，上訴人或其前手啟德公司並未依約定程序申請展延（參見本院卷一第135頁），依系爭工程契約第10條約定，上訴人自不得再請求展延工期。
⑶本件經社團法人中華民國建築技術學會鑑定上訴人主張應展延工期之各工項實際應予展延之日數，其中：
①有關預壘椿變更工法部分應予展延工期35天：Ⅰ「預壘椿施作變更，協商試鑽6.5米-8米-10米黏土及
傾度管組立、沈陷點、傾斜盤安裝，因無法施作，商請改變工法，使用衝擊式」之工項，係因原設計預壘椿鑽孔式工法，因地質變異而無法達到預定深度，而須改以衝擊式工法施作，其中試椿施作及研擬工法時期，非可歸責於上訴人，經鑑定人計算為31天，另96年1月6、7、8日，因衝擊椿動員準備，亦應免計工期，共有34天可免計工期，上訴人申請33天，均可以准許（見外放鑑定報告第6頁）。
Ⅱ「更改鋼筋籠箍位置」工項，因預壘椿與衝擊椿，兩
者之鋼筋籠箍位置略有不同，衝擊椿離場之後，預先多施作之鋼筋籠箍必須配合更改，應酌給工期1天（見外放鑑定報告第8頁）。
Ⅲ「高壓噴射水泥椿設備組裝」工項，因原設計之預壘
椿鑽孔方式無法達到設計深度，經兩造同意後變更工法，因預壘椿與衝擊椿之高壓噴射水泥椿設備組裝略有不同，故設備組裝須增加工期1天（見外放鑑定報告第9頁）。
②有關空調設備增設2套部分，應予展延2天：
此工項係全工程近完成時，被上訴人要求增加，非按預定程序進行施作，另需排定時程施作，故需增加工期方屬合理。再依工程結算書所載確認有本工項之施作，上訴人主張應予展延工期2天為有理由（見外放鑑定報告第12頁）。
③依上述，系爭工程之完工時間，應予展延37天。被上
訴人雖質疑鑑定報告之結果，惟前述預壘椿施作工法之變更以及空調設備之增設，被上訴人已委請監造人吳旗清建築師事務所到場勘驗或予以函示或對訴外人啟德公司之施作予以簽認，有施工日報表及函文足稽（見原審卷二第48至118頁說明1至13；第119至126頁說明16至18、21、第139頁被證12、第285頁原證19），鑑定人依據施工日報表之記載，並本於專業而為展延工期日數之計算，即無不當。本院復函請鑑定人社團法人中華民國建築技術學會再就前開鑑定結果說明並詢問鑑定結果是否有修正之必要，經該會詳列各項日期計算之依據為補充說明（見本院卷二第77頁），是前開鑑定之應展延工期日數，已經審核無訛，應屬可採，被上訴人所辯，即非可取。
5、依前述事證，系爭工程因颱風及豪雨因素，尚應增加2天不計入工期（見前述3部分），另因變更或增加工項應予展延竣工日期37天（見前述4部分），經扣除後，系爭工程逾期竣工77天。【計算式：116日－2日－37日＝77日】
(二)系爭工程逾期改善日數計算部分：上訴人主張系爭工程驗收及複驗缺失，部分非屬於上訴人或前手啟德公司施作工程之缺失，部分項目改善逾期非可歸責於上訴人，上訴人已依約完成缺失改善，不應處以逾期違約金等情。被上訴人則以系爭工程於97年8月7日起至98年2月26日改善完畢止，均應依約計算逾期罰款等語置辯。經查：
1、系爭工程於97年7月17日進行第一次驗收，驗收結果有97項缺失，被上訴人告知訴外人啟德公司及上訴人於97年8月6日前改善完畢，並於97年8月7、8日進行第一次複驗，仍有21項不合格，另新增6項不合格等情，有新竹市警察局97年7月24日竹市警後字第0000000000號函、97年8月14日竹市警後字第0000000000號函，以及被上訴人驗收紀錄、第一次複驗紀錄可憑（見原審卷一第154至163頁、第117至128頁；第184至194頁，第195至206頁）可參，是第一次驗收所發現之缺失，逾期改善之日數應自97年8月7日起算（即自97年8月6日之翌日起算）。
2、被上訴人於97年10月2日進行第二次複驗，複驗結果有一樓值班台防彈玻璃、地下二樓天井邊滲水未改善完成、頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符、乙梯高度不合格，以及B1、B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐磨地坪五項缺失，茲再就此前述五項缺失，是否可歸責於上訴人，並如可歸責於上訴人者，應計算之逾期日數分述如下：
⑴一樓值班台防彈玻璃部分：
上訴人雖主張一樓值班台防彈玻璃抗彈性能報告僅係補送文件，非原有文件未提送，顯非複驗不合格情形，為被上訴人否認。經查，系爭工程為新竹市警察局第一分局之辦公廳舍，其中一樓大廳服務櫃檯設有防彈玻璃，有系爭工程契約單價分析分可憑（見本院卷一第160頁），復為兩造不爭執，堪以認定。而警察局一樓值班台設置防彈玻璃目的，在防護值班員警之安全，故該防彈玻璃自須具有相當抗彈性能，始合乎契約之本旨，承商如未提供抗彈性能報告供被上訴人查核防彈玻璃是否具備前述功能，對於上訴人是否已依約履行，自無從確認，故上訴人主張上開單價分析表未註明須有抗彈性能報告云云，為無可採。上訴人雖另以證人即啟德公司監工戴文卿及證人即吳旗清建築師事務所監工鄭宗良於本院102年3月15日之證詞（見本院卷一第269頁，第271頁背面至272頁），主張啟德公司於裝設防彈玻璃前，已依材料送審程序，提出合格測試文件送監造單位審查通過云云，惟證人戴文卿所述者，為出廠證明並非專業單位之抗彈性能報告，而鄭宗良雖證稱啟德公司送審時有提出合格測試文件，送審文件在承包商及業主、監造都有一份云云，經本院向監造人吳旗清建築師事務所函查結果，係上訴人於第二次複驗發現缺失後，始補提中正理工學院抗彈性能報告（見本院卷二第29、30頁），自難認上訴人之前手啟德公司早於送審材料時即已提出抗彈性能報告。
被上訴人於97年7月17日驗收時，已於抽驗項目表明「缺防彈玻璃規格及防彈性能報告」，而判定為不合格（見原審卷一第186頁），97年8月7、8日第一次複驗亦於勘驗缺失紀錄暨改善追踪表中表明「缺證明文件」仍列為不合格項目（見原審卷一第197頁），97年10月2日第二次複驗時，上訴人以重新換裝之方式改善，惟仍須補證明文件，被上訴人亦於複驗後要求上訴人提送中正理工學院抗彈性能報告證明文件，有第二次複驗紀錄、勘驗缺失紀錄暨改善追踪表在卷可稽（見原審卷一第207、209頁）。此項缺失，可確認於97年11月12日由上訴人補提中正理工學院抗彈性能報告改善完成，有被上訴人97年11月12日竹市警後字第0000000000號函及所附中正理工學院防彈玻璃抗彈力彈道測試紀錄可查（見本院卷二第30至34頁）。第三次複驗時，亦確認上訴人提送之前開抗彈性能報告證明文件，經監造認定符合標準（見原審卷一第213頁）。故此項缺失屬於上訴人及其前手啟德公司之缺失，於97年7月17日驗收時即已發現，至97年11月12日始改善完成。上訴人雖另主張，依監造人吳旗清建築師事務所97年9月23日函，曾表示複驗缺失改善情形，經該所派員現場勘查，除屋頂飾牆補強作業及地下室斜坡車道面層重新施作尚未完成外，其餘均已改善完成（見原審卷一第150頁，本院卷二第16頁），主張於97年9月19日前，已將複驗缺失改善完畢云云，惟前開函文內容甚為粗略，並未詳載何項缺失於何日改善完成，自仍應以前揭兩造及監造人會同實施之複驗紀錄、勘驗缺失紀錄暨改善追踪表為準，上訴人此部分主張，難以採取。
⑵地下二樓天井邊滲水部分：
系爭工程於97年7月17日驗收時多處有滲漏水情形，包括地下二樓電氣室、地下二樓污水機房、地下二樓天井邊多處漏水、五樓樓梯屋頂漏水、地下室一樓停車場靠乙梯處管道間牆壁滲水、地下室二樓車道右側牆凹處有滲水等，有驗收抽驗項目表可查（見原審卷一第190、193、194頁）。嗣於97年8月7、8日第一次複驗時，就滲水缺失，除地下二樓天井邊滲水未改善完成外，其他區域滲水有進行改善，惟是否已解決滲水問題仍須長期觀察，有第一次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可憑（見原審卷一第
195、200頁）。至97年10月2日第二次複驗時，地下二樓天井邊滲水仍未改善完成，有第二次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可憑（見原審卷一第207、209頁）。此項缺失，可確認於97年11月12日由上訴人改善完成，有被上訴人97年11月12日竹市警後字第0000000000號函為憑（見本院卷二第30頁）。被上訴人雖辯稱98年2月19日第三次複驗時仍有滲水遺跡，此項缺失，迄98年3月12日始改善完成云云，惟前開第三次複驗時所稱之滲水遺跡，並非記載實際上有無滲水，與前二次複驗認定仍有滲水不同，且第三次複驗之複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表第3項，就複驗結果記載為：「應另查證是否改善完成。」等語（見原審卷一第213、215頁），足見參與第三次複驗之相關驗收人員（見原審卷一第214頁），不能確認地下二樓天井邊是否有滲水之缺失存在（此部分經詢問證人鄭宗良表示時間已久，印象不清晰等語，見本院卷一第272頁背面）。參以，第三次驗收後，上訴人僅係將舊有滲水痕跡重行粉刷，觀察未再滲水即行報驗，並獲驗收通過，足見前開滲水遺跡，並非有滲水狀況，此見98年3月12日第四次複驗紀錄四即明（見原審卷一第216頁）。自應以前揭被上訴人97年11月12日之函文內容為準，認定於當時已經改善完成。故此項缺失屬於上訴人及其前手啟德公司之缺失，於97年7月17日驗收時即已發現，至97年11月12日始改善完成。
上訴人雖另以監造人吳旗清建築師事務所97年8月29日函，表示地下室滲水缺失已改善云云。惟前開函文三亦僅說明地下室牆面滲水改善及後續追蹤之方式（見原審卷一第149頁），並未詳載何處滲水問題，自仍應以前揭兩造及監造人會同實施之複驗紀錄、勘驗缺失紀錄暨改善追踪表為準，上訴人此部分主張，亦無可採。
⑶頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符部分：
上訴人主張被上訴人未證明頂樓飾牆須以RC材質施作云云，惟經證人即監造人吳旗清建築師事務所監工鄭宗良，於本院102年3月15日準備程序時證稱除屋突管道間、室內居室隔間牆外，其餘均為RC構造，並當庭於社團法人中華民國建築技術學會鑑定報告第220頁系爭工程外牆剖面圖上指出，依該處外牆厚度、未打斜線及自底部延伸情形觀之，可看出為RC構造等語（見本院卷一第271頁），故上訴人前開主張，為無可取。
系爭工程97年7月17日於驗收時，驗收抽驗項目表驗收結果即已記載頂樓飾牆以1B磚牆施作，契約圖面應為RC牆，判定結果為不合格（見原審卷一第189頁），而上訴人之前手啟德公司亦曾派陳思豪及戴文卿參與驗收（見原審卷一第185頁），足見驗收當時上訴人之前手啟德公司，已知系爭工程有此項缺失存在，上訴人主張被上訴人於97年8月14日始通知頂樓飾牆材質不符云云，與前開事證不符，為無可採。嗣於97年8月7、8日第一次複驗，驗收結果認為基於安全考量以拆除重作為原則，如拆除重作確有困難，為確保1B磚牆安全無虞，廠商應提出具體補強方案，經監造及其他工程專業人員三方面保證補強方案可行且安全無虞，再檢討是否同意減價收受事宜等語，有第一次複驗紀錄可查（見原審卷一第195、198頁）。97年9月4日系爭工程之監造人吳旗清建築師事務所發函表示：上訴人反映考量拆除重作曠日費時，且將損及已完成之外牆裝修、窗戶、入口雨庇採光罩及花崗石地坪，亦可能對屋頂防水層及構造體造成損壞，故擬以補強方式施作，並委由呂俊德土木技師事務所進行改善方案擬定及評估，結果為經補強後構造體強度將與原設計構造體相符，且安全無虞。該所為求慎重，特委由晟太聯合技師事務所陳宗珷結構技師，針對承商所提之改善方案進行覆核評估，結果亦為經補強後構造體強度將與原設計構造體相符，且安全無虞，故該所亦同意上訴人所提之改善措施等語，有該所97旗竹警字第0000000號函及所附晟太聯合技師事務所結構計算書可憑（見本院卷一第116頁、原審卷一第49頁背面、第52頁），前開補強方案之可行性於97年9月11日，經兩造以及監造人吳旗清建築師事務所鄭宗良、呂俊德土木技師以及陳宗珷結構技師與會討論（見原審卷一第48頁簽到表），應認已符合被上訴人於第一次複驗時之要求，而可以於該次研討會議後翌日，即著手進行頂樓飾牆之補強措施。
惟該次補強方案可行性研討會要求函請土木技師公會確認安全性，經臺灣省土木技師公會於97年11月11日出具鑑定報告，表示補強方式及結構計算經審查符合規定，有該會屋突女兒牆結構體補強方式鑑定審查報告書可憑（原審卷一第56頁），被上訴人仍於97年11月14日發函表示須報請新竹市政府核准後，再行通知辦理結構補強工程。被上訴人迄98年1月21日始函知上訴人女兒牆及1B磚牆不予計價，屋突二層女兒牆補強工程須於98年2月13日完成（見原審卷一第57至59頁），上訴人則於98年2月5日補強完成，有98年2月19日第三次複驗紀錄在卷可稽（原審卷一第212頁，驗收經過四）。就頂樓飾牆缺失部分，被上訴人如於97年9月11日即令上訴人依補強方案施作，依前述實際施作所須時間15日計算，上訴人應可於97年9月26日即完成補強工作，故被上訴人在補強方案可行性研討會後，另囑請臺灣省土木技師公會審查、呈請新竹市政府核可期間，應屬不可歸責於上訴人之遲誤，自不應計入逾期改善之日數。故此項缺失屬於上訴人及其前手啟德公司之缺失，於97年7月17日驗收時即已發現，雖於98年2月5日始補強完成，但經扣除不可歸責於上訴人之期間，故改善完成日應計算至97年9月26日。
⑷乙梯高度不足部分：
系爭工程97年7月17日驗收時，並未就乙梯高度部分表示有缺失，至97年8月7、8日第一次複驗時，始發現乙梯部分高度不足，並記載於新增不合格項目第4項，有第一次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可憑（見原審卷一第195、206頁）；97年10月2日第二次複驗時，確認乙梯一樓高度186公分，一樓至地下室一樓轉角踏階一層182.5公分，複驗結果不合格，有第二次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可憑（見原審卷一第207、211頁）。證人即系爭工程監造人吳旗清建築師事務所監工鄭宗良證稱：
「（問：提示被上證5請說明，依圖面所示，系爭工程乙梯高度為何？）缺失發生位置是地下一樓轉折平台不足190公分。當時是依新竹市建築管理自治條例及建築技術規則規定高度要大於或等於190公分。」「（問：依照圖面地下一樓轉折平台的高度若干？）圖面沒有標示。」等語，以及「第一次缺失發生時是人走在平台就會撞到上面的頂板。地下一樓上轉折時高度還可以，但再上到一階時淨高就不足，會有撞到頭的狀況，因多一塊混凝土，會吃掉一些空間。那不是樓板比較長，從一樓上二樓的第一階厚度作厚，用文字難以敘述表達，（證人以空白紙畫出表示後附卷，三角型斜線部分為多出一小塊混凝土，並標示出一樓板）。」等語（見本院卷二第118頁背面、第122頁）。再核閱系爭工程乙梯部分之剖面圖，一樓至地下室一樓轉角踏階並未標示高度（本院卷二第104頁），足見乙梯部分高度施作，雖有不符法規之處，但因圖面未標示清楚，故不能認為屬於上訴人或其前手啟德公司施作有缺失。
被上訴人雖以吳旗清建築師事務所102年10月18日函（見本院卷二第224頁）說明乙梯設計淨高度無誤，應屬上訴人施工放樣之瑕疵云云，惟查證人鄭宗良為監造人吳旗清建築師事務所派駐現場之監工，復於97年10月2日第二次複驗之協驗人員（見原審卷一第208頁），對於乙梯之設計以及施作之情形，並第二次複驗乙梯之缺失，應最為明暸，吳旗清建築師事務所102年10月18日函就乙梯一樓高度入口處之設計淨高225.75公分，並非證人鄭宗良所指第二次複驗乙梯高度有缺失之位置，且依前開剖面圖所示，該225.75公分高度尚包含樓板及樓梯轉角處之厚度，並非淨高度；證人鄭宗良所述缺失部分，即一樓至地下室一樓轉角踏階一層處，於系爭工程乙梯剖面圖並無高度標示，前開吳旗清建築師事務所函文以樓高除以階數計算每階平均高度，再乘以一樓至地下室一樓轉角踏階之階數計算，表示設計高度符合法規要求，而指該處為施工放樣疏失云云（見本院卷二第225頁），並未考慮證人鄭宗良於證述時所劃一樓至二樓第一階做厚時，可能發生該處高度不足之問題（見本院卷二第118頁背面鄭宗良之證詞，及鄭宗良於第122頁圖示），被上訴人辯稱係上訴人前手啟德公司施作不良，造成乙梯高度不足云云，為無可採。故前開乙梯高度不足之缺失，非可歸責於上訴人。
⑸B1、B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐磨地坪部分：
系爭工程驗收時，並未就地下停車場車道遇雨時行車會打滑乙節表示有缺失，至97年8月7、8日第一次複驗時，始發現有上開缺失，並於勘驗缺失紀錄暨改善追踪表新增不合格項目第6項，載明請監造單位提解決方案，有第一次複驗紀錄及勘驗缺失紀錄暨改善追踪表可憑（見原審卷一第195、206頁）。嗣於97年10月2日第二次複驗時，勘驗缺失紀錄暨改善追踪表第27項即載明：「遇雨行車打滑，重新施作採用5mmTH Epoxy金鋼砂止滑耐磨地坪。」於備註欄亦載明由「監造負責」等語（見原審卷一第211頁）。足見此項缺失屬於設計上之問題，非可歸責於上訴人或其前手啟德公司。
3、上開第二次複驗仍未改善之缺失，其中乙梯高度不合格，以及B1、B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐磨地坪部分，非可歸責於上訴人或其前手啟德公司，自不得算入逾期改善日數。另一樓值班台防彈玻璃於97年11月12日由上訴人補提中正理工學院抗彈性能報告改善完成；地下二樓天井邊滲水部分，亦於97年11月12日由上訴人改善完成；另頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符部分，上訴人雖至98年2月5日始補強完成，惟自97年9月12日起囑請臺灣省土木技師公會審查、呈請新竹市政府核可期間，不可歸責於上訴人，不應計入逾期改善之日數，故此部分逾期期間僅能計算至97年9月26日。
前開可歸責於上訴人或其前手啟德公司之缺失，均於97年7月17日驗收時即已發現，如前所述，故應自97年8月7日起算逾期天數，計算至前述上訴人之缺失改善完成之最後日期97年11月12日止，共逾期97天【計算式：24＋30＋31＋12＝97天，即此期間各月分天數相加】，扣除驗收期間97年9月13、14日（辛樂克颱風）、97年9月17日（勞務糾紛）等3天無法施工（97年10月16日竹市警後字第0000000000號函同意不計工期），有結算驗收證明書驗收意見二可憑（見原審卷一第40頁），故系爭工程缺失改善共逾期94天。
(三)系爭工程逾期竣工77天，逾期改善完成之日數為94天，已如前所述，可列入計算逾期違約之日數合計為171天【計算式：77+94＝171】。而系爭工程契約第24條有關違約罰款係依結算總價千分之一每日計算，但不超過工程結算總價五分之一為限。系爭工程結算總價為1億2,856萬586元（工程結算金額118,906,553元，加計物價調款9,654,033元），每日逾期罰款為12萬8,561元，為兩造所不爭執（見原審卷一第5、40頁）。合計被上訴人得於系爭工程款中扣抵之違約金為2,198萬3,931元【計算式：128,561元×171＝21,983,931元】，被上訴人自行扣抵2,571萬2,117元已逾越上開應扣抵之數額，尚應給付工程款372萬8,186元。【計算式：25,712,117元－21,983,931元＝3,728,186元】按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別明文規定。本件上訴人對被上訴人有工程款請求權，被上訴人以上訴人有逾期竣工及逾期改善驗收缺失為由予以扣款，雖非無據，但就逾應扣款數額部分372萬8,186元其性質屬於被上訴人應給付而未給付之工程款，故上訴人就前開金額請求自起訴狀繕本送達被上訴人日（99年9月23日，見原審卷一第
88、89頁）之翌日，即99年9月24日起至清償之日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據。被上訴人抗辯前開金額屬於不當得利請求返還，而應自本判決確定時起算云云，係適用於違約金酌減部分，而不適用於前開依工程款請求部分，附此敘明。
(四)系爭契約約定之違約金並無過高情形，上訴人不得請求酌減：
1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第1、2項定有明文。
又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。再按約定之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院91年度台上字第901號、86年度台上字第1620號、100年度台上字第1126號、94年度台上字第2230號判決意旨參照)。
2、系爭工程契約書第24條約定：「乙方（即上訴人）如不依照契約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之一每日計算逾期罰款，賠償甲方（即被上訴人）損失。」等語（見原審卷一第27頁），係兩造以逾期竣工及缺失逾期改善完成之日數，再按結算總價計算應賠償被上訴人所受損害之總額，屬於損害賠償總額預定性質之違約金。
3、上訴人主張系爭工程之缺失並無上訴人施作之機電工程缺失，而係建築工程缺失，非可歸責於上訴人，對上訴人處以逾期罰款顯有不公，又被上訴人與監造亦未發現上訴人施作有材質不符情形，況該等瑕疵實屬細微，缺失修繕金額甚小，未妨礙被上訴人使用，而處以2千餘萬之逾期罰款顯屬過高云云。經查：
⑴系爭工程共同投標協議書第4條約定，上訴人就系爭工程須
與訴外人啟德公司負連帶履行之責，是系爭工程之履行不論建築工程或機電工程部分逾期，共同投標人上訴人或啟德公司，本即應連帶負擔逾期罰款之責任。自不能以逾期改善缺失屬於建築部分而請求減輕或免除逾期改善之違約金。
⑵上訴人為系爭契約之共同投標人，雖僅負責系爭工程機電
工程施作，但由於建築與機電工程施作時程均須互相配合，故上訴人對於系爭工程建築部分施作情形，知之甚詳。上訴人於啟德公司退場，接獲被上訴人通知後表示願意負責缺失改善完畢繼續履約，自已評估相關利弊得失後始為決定，況上訴人除承受訴外人啟德公司系爭工程契約履行之義務外，尚取得請求工程款之權利，自不得於取得工程款後，再求脫免逾期改善之責任。
⑶系爭工程契約第24條雖訂有逾期竣工、逾期改善驗收缺失
之違約金，惟該條亦有不超過工程結算總價5分之1之上限，且就工程延期部分，尚可以依系爭工程契約第10條約定申請核實展延工期，上訴人及啟德公司若認有延展工期之必要，即應依前開規定申請，如怠於為之，即應由訴外人啟德公司或上訴人負擔此項不利益，而不能轉而要求被上訴人酌減違約金。
⑷另前開驗收或複驗不合格項目單價雖不高，惟警察局一樓
值班台所設置之防彈玻璃，有防護值班員警安全之效用，其抗彈性能自有關值班員警之安全，如疏於查驗即貿然啟用，可能發生不測事故，自不能因金額不高而予以忽視。又系爭工程於97年7月17日驗收時多處有滲漏水情形，顯見啟德公司施作建築工程有不週之處，而建築物滲漏水對於使用者之健康以及物品之保存均非無妨礙，頂樓飾牆除涉及建築物結構外，亦可能產生安全疑慮，自不能以金額不高，而請求減免違約金。
⑸末以，系爭工程係屬警察單位之辦公廳舍工程，除牽涉預
算之執行，亦影響辦公廳舍搬遷及公務之進行，而有害於公共利益。本院審酌系爭工程總價1億1,900萬元，結算總價近1億3,000萬元，違約金以每日千分之1計，並有不得逾結算總價5分之1之上限，且逾期竣工已扣除不能施工之日數，及不可歸責而應予展延之日數，部分日數因訴外人啟德公司怠於申請展延工期，致未能如期竣工。另因訴外人啟德公司施作有缺失致須費時改善，前開缺失對被上訴人使用亦確有妨礙，以及上訴人因同意繼續履約而取得訴外人啟德公司對被上訴人請領工程款之權利，暨被上訴人因工期延宕致不能如期使用警察局辦公廳舍所生之損害，以及對於公共利益之影響等情狀，認本件違約金之約定尚無過高之情事而不予酌減。
⑹至於，依系爭工程契約第21條第1、5項約定，系爭工程之
履約保證金本應於驗收合格且無待解決事項後30日內發還，就設定質權之銀行定期存單繳納履約保證金者，應以質權消滅通知書通知質權設定銀行方式為之。是被上訴人於系爭工程結算完畢後（驗收結算證明書核發日為98年7月27日），於98年9月18日依前開規定通知質權設定銀行，將啟德公司為履約保證金而設定質權之定期存單解除質權（見本院卷一第230、231頁），即合於系爭工程契約之約定，上訴人對於啟德公司前開定期存單如何行使權利，乃上訴人與啟德公司間之問題，上訴人以此為由，請求被上訴人減免違約金云云，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第6條及民法第490條規定，請求被上訴人給付工程款372萬8,186元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（99年9月24日）起至清償之日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，以及另依民法第252條、第179條規定請求減免違約金及返還不當得利，為無理由，應予駁回。又，前開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，而不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。