臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第124號上 訴 人 佳翰營造有限公司法定代理人 趙鴻德訴訟代理人 邢建緯律師複 代理人 施驊陞律師被 上訴人 交通部民用航空局臺北國際航空站法定代理人 楊國峰訴訟代理人 楊山池律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年5月18日臺灣臺北地方法院100年度建字第238號第一審判決提起上訴，本院於102年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人招標之「松山機場及北竿機場圍牆等工程（下稱系爭工程）」，由上訴人得標，兩造並於民國94年12月16日簽立採購契約（下稱系爭契約），約定契約金額為新臺幣（下同）2698萬元，以實做實算方式計價（契約第3條)。系爭工程上訴人於96年2月1日施作完畢，被上訴人遲至97年7月9日始開始驗收，於98年2月20日驗收完畢。
系爭工程經追加、減結算後（追加567萬5788元，追減323萬7244元），總計為2941萬8544元，扣除上訴人延遲5日曆天遭被上訴人罰款14萬7095元，被上訴人應給付工程款2927萬1449元（2941萬8544元－14萬7095元＝2927萬1449元），詎被上訴人以松山機場Ａ區木製圍籬（下稱系爭木製圍籬）於驗收時已遭颱風吹毀無法交付而扣款（減少價金）387萬9455元，僅給付上訴人2553萬9089元（2941萬8544元－387萬9455元＝2553萬9089）。系爭木製圍籬，雖於96年8月18日遭颱風吹倒，惟被上訴人98年2月10日之驗收記錄，既無任何保留之表示，亦未要求上訴人限期改正，應認被上訴人就上訴人提出之給付係全部認為驗收合格，上訴人已依債之本旨給付，被上訴人於驗收後已受領上訴人提出之全部給付，上訴人自得依民法第505條第1項及契約規定，請領該木製圍籬之報酬。又系爭工程實際竣工日為96年2月1日，被上訴人未於系爭契約第15條第2項約定之期限內完成審查，遲至97年7月9日始開始進行驗收，於98年2月20日驗收完畢，被上訴人受領遲延，依民法第508條第1項後段規定，系爭木製圍籬遭受風災毀損之危險，應由被上訴人負擔。又被上訴人不給付系爭木製圍籬之價金，無非係主張系爭契約第3條、第9條、第12條㈢、㈤、第15條第11項第2款約定及民法第490條、第492條、第494條等規定，惟均乏所據。縱認上訴人提出之系爭木製圍籬有瑕疵，惟上訴人均係依被上訴人指示之規格、圖說完成，依民法第496條規定，被上訴人不得再主張系爭契約第15條第11項第2款及民法第494條之減少報酬（價金）請求權。退步言之，縱認被上訴人仍得依上開規定行使減少報酬請求權，然系爭木製圍籬於96年8月18日因颱風受損後（發現瑕疵），由被上訴人申請鑑定，鑑定報告於97年10月20日完成，被上訴人均未行使減少報酬請求權（被上訴人至遲應於97年8月17日前主張權利），縱認被上訴人於98年5月辦理工程結算時逕自扣款，已有行使減少報酬請求權之意思表示，其請求權亦已因一年除斥期間經過不行使而歸於消滅。上訴人自得依系爭契約、民法第505條第1項、第508條第1項後段、第509條規定，請求被上訴人給付系爭木製圍籬之工程款387萬9455元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人對兩造訂立系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，系爭工程於98年2月20日驗收完畢，經追加、減結算後總工程款計為2941萬8544元，被上訴人以松山機場系爭木製圍籬於驗收時已遭颱風吹毀無法交付而扣款387萬9455元，僅給付上訴人2553萬9089元等情不爭執。惟以：依系爭契約第5條第1項第3款約定，上訴人本件工程款請求權應自98年3月22日起算，至100年3月22日即罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯。又系爭木製圍籬於驗收合格（98年2月20日）前之96年8月18日即遭颱風吹毀、斷裂，雖幾經臨時扶正，但隨後即又遭風災毀損，依契約第3條第1項第2款約定，被上訴人就系爭圍籬並無給付報酬義務，被上訴人依契約第15條第11項第2款、民法第494條規定扣除該部分工程款387萬9455元應屬有據。上訴人於96年3月3日檢送系爭工程完工報告表，但因土方問題尚未解決，依系爭契約第15條第7項約定未達驗收階段，被上訴人於98年2月20日辦竣驗收程序，並無受領遲延。又系爭木製圍籬之毀損滅失肇因於颱風，係屬天災，況且系爭工程施工中，上訴人並未告知被上訴人材料有瑕疵，或被上訴人如何為不適當之指示，上訴人主張依民法第509條請求本件報酬，於法未合。另系爭木製圍籬於96年8月18日遭颱風吹毀當時，上訴人未依契約第12條約定投保營造綜合險，依約該損失應由上訴人自行負擔等語資為抗辯。
三、
㈠、原審判決駁回上訴人之訴。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人387萬9455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
㈠、兩造於94年12月16日簽立系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程。系爭木製圍籬材質（塑膠仿木柱）係由系爭工程監造單位設計，有採購契約、筆錄可按（見原審卷第6-20頁、本院卷第34頁)。
㈡、系爭工程開工日期為95年1月25日，實際竣工日期為96年2月1日，於97年7月9日開始驗收，98年2月20日驗收完畢，有工程結算驗收證明書可按（見原審卷第21頁）。
㈢、系爭木製圍籬於96年8月18日因颱風吹襲傾倒，被上訴人於96年9月14日委請台北市土木技師公會鑑定其責任歸屬，鑑定人於97年10月20日完成鑑定報告，有照片、鑑定報告書可按（見原審卷第76頁及背面、第80-83頁）。
㈣、被上訴人未就系爭木製圍籬進行初驗、複驗，而被上訴人98年2月20日之驗收記錄記載「驗收經過…：⒍抽驗松山機場A區2.5M木製圍籬，成品規格與竣工圖相符，惟受風災影響斷裂，經委託台北市土木技師公會鑑定結果屬天然災害範疇。…驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符，同意驗收合格。」（見本院卷第48頁、第50頁、原審卷第48頁）。
㈤、被上訴人於結算時，就系爭木製圍籬予以計價，含稅雜費等為387萬9455元，但以扣款方式未給付上訴人，系爭驗收證明書記載驗收扣款387萬9455元即本件木圍籬工程款（見原審卷第21頁）。
㈥、上訴人就系爭工程向泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安公司）投保營造綜合險，受益人為被上訴人，保險期間自95年1月25日起至96年1月24日，上訴人於同年9月4日辦理加批，有保險單、泰安公司101年10月25日函及附件可按（見本院卷第122-129頁）。
五、本院判斷：上訴人主張其提出之系爭木製圍籬，均係按被上訴人指示之規格、圖說完成，且98年2月10日之驗收記錄，既無任何保留之表示，亦未要求上訴人限期改正，應認被上訴人就其提出之給付，係全部認為驗收合格，被上訴人於驗收後已受領上訴人提出之全部給付，且被上訴人有受領遲延情事，爰依系爭契約、民法第505條第1項、第508條第1項後段、第509條規定，請求被上訴人給付該木製圍籬之工程款387萬9455元。被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、上訴人主張依契約及民法第505條第1項請求：上訴人主張98年2月10日驗收記錄已載明系爭木製圍籬驗收合格，被上訴人並已予結算計價，其自得依契約及民法第505條第1項規定，請領木製圍籬之報酬。被上訴人則謂驗收記錄所載驗收合格係指系爭木製圍籬以外之工作，依系爭契約第3條第1項第2款約定，被上訴人就系爭圍籬並無給付報酬之義務云云（見本院卷第62頁、第72頁）。經查：
１、系爭契約第3條「契約價金之給付」第1項第2款約定「實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」（見原審卷第6頁背面）。第9條「施工管理」第7項第1款約定「履約之標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」。第15條「驗收」第1項約定「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」（見原審卷第11頁、第16頁背面）。系爭木製圍籬於
98 年2月20日驗收前之96年8月18日因遭逢颱風而受損，且98年2月20日驗收紀錄記載「驗收經過……：⒍抽驗松山機場Ａ區2.5M木製圍籬，成品規格與竣工圖相符，惟受風災影響斷裂，…」，已如上述。則難認上訴人於98年2月20日本件工程驗收時，依債之本旨提出系爭圍籬，即無從依上開契約第15條第1項約定為驗收合格，系爭圍籬既未經驗收合格，依系爭契約第3條第1項第2款約定，即非得予結算其價金。被上訴人抗辯其就系爭木製圍籬並無給付報酬之義務，應為可採。
２、雖上訴人謂98年2月20日之驗收記錄記載系爭工程驗收合格，且被上訴人已予結算，可證上訴人就木製圍籬有提出給付云云。查：
①、系爭工程結算明細表固就系爭木製圍籬計算結算金額337萬
7256元，加計利管費50萬2199元（見本院卷第58-59頁、第62頁），惟系爭木製圍籬未經初驗、初驗複驗（見本院卷第
48、50頁初驗紀錄、初驗複驗紀錄），而98年2月20日之驗收記錄於「驗收經過⒍記載系爭木製圍籬成品規格與竣工圖相符，惟受風災影響斷裂。」（見原審卷第48頁）。
②、證人楊長三(即被上訴人本件工程承辦人)於原審結證稱系爭
木製圍籬於96年8月18日被颱風吹倒，本有減價收受機制，因本件木製圍籬傾倒，經鑑定係屬天災，為維護設計監造單位權益，所以採驗收扣款方式處理，在驗收前即口頭告知上訴人，驗收記錄驗收結果如未記載合格字樣，會計單位即不會同意付款，故其本意是除Ａ區（即系爭木製圍籬）外，同意驗收合格（見原審卷第85頁背面-86頁）。
③、證人廖永煌（上訴人本件工程專案經理）於原審結證知悉楊
長三所述在驗收前告知要扣款情形，當初私下協調先不給原告（上訴人）款項，由原告申請履約爭議，並稱系爭木製圍籬颱風倒塌，驗收時係扶正，將一些鋼軌釘在土裡扶正，是應被告（被上訴人）要求，木製圍籬倒塌了好幾次等情（見原審卷第87頁及背面）。
④、依上所述，堪認系爭木製圍籬於98年2月20日驗收時，並不
符契約第15條第1項得予驗收合格之情形，而得依第3條予以計價。被上訴人承辦人員於驗收前已告知上訴人專案經理，採驗收扣款方式處理，僅係為維護設計監造單位權益，上訴人於驗收時已知悉被上訴人就該木製圍籬部分並未依契約第3條計價予上訴人。被上訴人謂該驗收記錄記載之驗收合格係指可以驗收部分已經辦理驗收合格乙節（見原審卷第69頁），衡與事理無違，應為可採。從而上訴人以98年2月20日驗收記錄之記載及被上訴人於結算書將該木製圍籬予以計價等情，謂被上訴人應依契約及民法第505條第1項規定給付木製圍籬之報酬，難認有理由。
⑤、又系爭圍籬未經驗收程序並交付被上訴人，即無民法第498
條所定瑕疵擔保期間之適用。而系爭工程係於98年2月20日驗收，則上訴人於驗收前告知上訴人就系爭木製圍籬不給付款項，並於98年5月結算驗收證明書內載明「驗收扣款387萬9455元」，縱認被上訴人係行使減少報酬請求權，亦未逾民法第514條第1項規定之除斥期間，上訴人謂被上訴人於98年8月18日系爭木製圍籬因颱風受損時，即知悉有瑕疵，而於98年5月始主張扣款，已逾民法第514條請求減少報酬請求權除斥期間乙節，並非可採。
３、上訴人復謂若被上訴人認系爭木製圍籬有瑕疵，應依系爭契約第15條第10項約定「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於15日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。…」，要求上訴人限期改正，並給予上訴人初驗、複驗之機會，被上訴人於98年2月10日之驗收記錄，既無任何保留之表示，亦未要求上訴人限期改正，自應認被上訴人就上訴人提出之給付，係全部認為驗收合格云云。
查系爭木製圍籬未經初驗、複驗，且98年2月10日之驗收記錄已載明該圍籬受風災影響斷裂，被上訴人將之列入計價僅係為便利計算監造人之報酬，且被上訴人已告知上訴人採驗收扣款方式處理，已如上述，是上訴人於系爭工程驗收時，即知悉被上訴人就系爭木製圍籬係不予給付報酬。被上訴人真意係依契約第3條第1項第2款約定就系爭木製圍籬不予計價，況上訴人亦自陳被上訴人有口頭通知補正（見本院卷第33頁背面），其爭執被上訴人應依契約第15條第10項約定處理，並無理由。
㈡、上訴人主張依民法第508條第1項後段請求：上訴人謂系爭工程於96年2月1日實際竣工，被上訴人竟遲至97年7月9日始開始驗收，於98年2月20日驗收完成，被上訴人未依契約時限辦理驗收，應可認為被上訴人受領遲延，依民法第508條第1項後段規定，系爭木製圍籬遭受風災毀損之危險，應由被上訴人負擔。被上訴人則否認有受領遲情事。經查：
１、按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。又系爭契約第9條第7項第1款約定：「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管…」（見原審卷第11頁），是系爭工程須經驗收合格移交接管單位接收，始可謂經被上訴人受領，在此之前已完成之工作由上訴人負責保管，工作毀損、滅失之危險，由上訴人負擔。
２、系爭契約第15條「驗收」第7項約定「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」第2項「驗收程序」約定「…工程竣工後有初驗程序者，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」（見原審卷第16頁背面）。
３、監造單位於驗收前應齊備之資料，有部分須由承攬人提供，如竣工或完工報告表、工程結算所需之基礎資料等。上訴人固於96年3月3日以（九六）佳工字第000000000號函檢送完工報告表予監造單位大夏建築師事務所（見原審卷第101頁），而監造單位96年3月5日航建字第0000000000號書函謂「本次提送竣工文件因承商（上訴人）松山機場A區土方測量文件提送不足，且迄未辦理土方整地會測完畢，數量部分仍須依契約規定重新丈量。本所（監造單位）已另函（96年2月12日）要求承商備妥相關文件，俾利驗收事宜」（見原審卷第102頁）。且觀諸上訴人與監造單位或被上訴人自96年5月2日至97年12月14日間，就土方數量問題多次以公文往返溝通應結算文件及數量資料（見原審卷第115-117頁松山機場及北竿機場圍牆等工程履約爭議調解（調0000000）補充說明資料編號18、20、21、23、24、25及原審卷第145-154頁相關函文），可認系爭工程係因結算文件未能齊備及對土方結算數量遲遲未能合意確定，致被上訴人於97年7月9日始開始驗收系爭工程，於98年2月20日驗收完畢，尚難謂被上訴人有受領遲延之情事。況系爭驗收紀錄雖記載實際竣工日期為96年2月1日，惟上訴人亦自陳其就整地工程部分於完成後未予及時會測、勘驗（見原審卷第108頁），上訴人既未依系爭契約15條「驗收」第7項約定辦理，則被上訴人於97年7月9日始依規定開始驗收，自無從認被上訴人受領遲延。
被上訴人既未受領遲延，則系爭木製圍籬於96年8月18日遭逢颱風時，係由上訴人負責保管，其毀損、滅失之危險，應由上訴人負擔，故上訴人依民法第508條第1項但書規定請求系爭木製圍籬工程款387萬9455元，亦屬無據。
４、況系爭契約第12條第1項約定廠商（上訴人）應於履約期間辦理營造綜合險及雇主意外責任險。第2項約定：保險期間：自契約生效日起至驗收合格之日止。有延期或遲延履約者，保險期間比照順延（第7款）。保單加批機關為受益人或賠款受領人（第8款）。廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔（第7款）（見原審卷第14頁背面、第15頁）。上訴人就系爭工程雖向泰安公司投保營造綜合險，受益人為被上訴人，保險期間自95年1月25日起至96年1月24日，惟上訴人於保險契約到期（96年4月24日）時，未辦理保險期間之展延，遲至同年9月4日（即8月18日颱風事故發生後）始辦理加批，該保險標的（木製圍籬）之危險於上訴人辦理保期展延時即已發生，依保險法第51條第1項規定，保險契約無效。故系爭木圍籬遭颱風吹毀事故，無任何被保險人或受益人申請理賠，有保險單、泰安公司101年10月25日函及附件可按（見本院卷第122-129頁）。上訴人未既依約投保，則系爭木製圍籬於96年8月18日遭颱風吹毀，其危險應由上訴人負擔。
㈢、上訴人主張依民法第509條請求：上訴人主張其提出之系爭木製圍籬，均係依被上訴人指示之規格、圖說完成，依民法第509條規定，被上訴人應給付該圍籬之報酬云云。被上訴人則謂其並無供給瑕疵之材料，抑或有不當指示之情形，又系爭圍籬之毀損滅失係肇因於颱風所致，係屬天災，並非人為因素，況且，系爭工程施工中，上訴人並未告知被上訴人材料有瑕疵，或被上訴人如何為不適當之指示，故上訴人主張依民法第509條為本件報酬之請求，於法未合云云。經查：
１、按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之償還。民法第509條前段定有明文。依該規定，承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上字第712號裁判意旨參照）。
２、台北市土木技師公會就系爭木製圍籬損壞責任歸屬出具之鑑定報告記載：「鑑定結果：…11.2.在施工圖圖號第L3-2（張號9/23）中之塑膠仿木柱說明第11條『使用限制』已載明塑膠仿木柱除非工程研究外，不宜使用作為架構的一部份，也不該用作樑、壁骨、柱或樑桁，但中空型塑木可搭配鐵件，而具結構作用，顯示該材料僅屬非結構性材料，且經建築師設計分析尚符建築技術規則建築構造編『風力』之相關規定，更能達到契約『易斷性物體』飛安須求，亦未再加作任何構材搭配以影響飛安，顯示原設計時業主建議採用，值得商榷」（見原審卷第82頁背面），是堪認被上訴人就施作系爭木製圍籬所指示使用之材料「塑膠仿木柱」，尚非適當。
３、上訴人主張其曾告知被上訴人塑膠仿木柱本即容易傾倒斷裂，無結構作用，被上訴人有將木製圍籬改以空心磚圍牆之議，雙方並因此開過多次研商會議等語，並提出系爭木製圍牆修復等事宜會議紀錄、木製圍籬災損修復計畫研商會議紀錄為據。被上訴人則否認之。
查上訴人提出之會議紀錄分別為97年1月15日、同年1月18日及同年9月30日（見原審卷第77-79頁），均係在系爭木製圍籬遭颱風受損之後。上訴人縱在斯時告知被上訴人塑膠仿木柱本即容易傾倒斷裂，無結構作用，亦難認上訴人事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知被上訴人。上訴人復未舉證證明其於96年8月18日颱風來襲前，即告知被上訴人系爭木質圍籬材料不當，從而，上訴人主張依民法第509條規定被上訴人應給付系爭木製圍籬工程款387萬9455元，亦難憑採。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，從而，上訴人依契約及民法第505條第1項、第508條第1項後段、第509條規定，請求被上訴人給付387萬9455元本息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。