臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第138號上 訴 人 國立政治大學法定代理人 吳思華訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司北新分公司
2樓法定代理人 王韻梅訴訟代理人 王群升
參 加 人 飛雲營造事業股份有限公司法定代理人 張原科上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國101年6月14日臺灣臺北地方法院100年度建字第355號第一審判決提起上訴，本院於101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序方面：被上訴人彰化商業銀行股份有限公司北新分公司法定代理人陳毓珊業已變更為王韻梅，有被上訴人彰化商業銀行股份有限公司北新分公司變更登記表在卷可稽（本院卷第43頁），業據王韻梅於民國101年8月27日以民事承受訴訟聲明狀（本院卷第42頁），聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠參加人與上訴人於民國82年5月23日簽訂「國立政治大學第6期開發整地工程（下稱系爭工程）」合約（下稱系爭工程合約），承攬上訴人之系爭工程，被上訴人於82年7月15日，受參加人委託出具履約保證金保證書（下稱系爭履約保證書）保證參加人依工程合約應繳納之履約保證金新臺幣（下同）1,200萬元（下稱系爭履約保證金）。系爭履約保證書性質屬替代施工廠商於訂約時繳納之履約保證金，被上訴人僅是履行於訂約時本即應代施工廠商繳交履約保證金之義務，被上訴人自不得執上訴人與參加人間系爭工程合約間任何事由，拒絕給付系爭履約保證金。又依系爭履約保證書第4條約定，被上訴人履約保證期限為自簽署系爭履約保證書之日起，至工程全部竣工，正式驗收合格並辦妥保固保證，且經上訴人通知解除時，履約保證責任始告終了，是整個工程履約期間均在被上訴人履約保證之範圍內，而非僅止於決標後1年。嗣於系爭工程履約期間，上訴人領得雜項執照後，於85年3月28日通知參加人申報開工及提送施工計畫送請訴外人錢紹明建築師事務所審核，參加人雖稱其有委任訴外人邱垂淇代理辦理系爭工程相關事宜，惟參加人非以變更後之公司名義授權，而係以其董事長李美莉個人名義授權，該授權即有疑問，上訴人當無法交付雜項執照正本予訴外人邱垂淇，然參加人遲未處理，亦未提報施工計畫，甚而後來因財務惡化經相關銀行列為拒絕往來戶，造成施工能力薄弱，顯已預見參加人無法完成系爭工程，已違反系爭工程合約之約定甚明。上訴人乃於85年5月16日委請律師寄發存證信函通知參加人為解除系爭工程合約之意思表示，並於85年7月23日依系爭履約保證書第2條約定通知被上訴人繳納系爭履約保證金，被上訴人即應依約無條件繳納系爭履約保證金予上訴人。㈡再系爭工程係可歸責於參加人未開工及未履約而解除契約，與系爭工程合約第22條規定，上訴人主動終止契約之情事不同，自無該條之適用。㈢然系爭工程投標須知第15條第11項之上訴人「得」終止契約約定，則屬上訴人裁量權，而系爭工程合約於參加人委託被上訴人出具系爭履約保證書時，被上訴人必已詳閱工程契約內容而進行審核，是被上訴人已清楚知悉上訴人於工程履約期間有選擇何時終止契約之權利，被上訴人同意於整個工程履約期間，甚而驗收合格後之保固期間均屬其履約保證之範圍，此法律上風險被上訴人事前已評估後始同意出具系爭履約保證書，則上訴人選擇於85年5月16日寄發存證信函通知參加人為解除契約之意思表示，並無違反上開投標須知之規定，亦無違反權利濫用原則。又本件係參加人經上訴人通知開工後，未有任何履約之實際作為，如參加人接獲上訴人開工通知後，有履約之實際作為，其於工程進行中如遇到工期不足之問題，則可向上訴人反應或進行工期協商，是被上訴人主張距雜項執照上規定竣工期限間，僅94個工作天可施工，純為被上訴人假設，並無法斷定參加人如正常開工，非必然無法於工程期限內完工，故被上訴人所辯並不可採。㈣又系爭履約保證書係被上訴人衡量利害得失後，本於自由意願所出具，並非定型化契約，而銀行出具履約保證金保證書在政府採購係相當普遍之方式，亦為政府採購法所允許，自無民法第247條之1規定之適用。㈤至參加人與上訴人訂立系爭工程合約時，本即應繳納系爭履約保證金予上訴人，但基於給予施工廠商資金周轉及調度之便利起見，且充分信賴被上訴人資金充足信用無疑，上訴人乃同意由被上訴人以出具系爭履約保證書之保證方式，代替參加人於訂約時原即應繳納之系爭履約保證金，作為擔保履約之款項，並非懲罰性違約金，縱認系爭履約保證金具懲罰性違約金之性質，惟違約金金額約定是否過高之舉證責任應由債務人負擔，而非由債權人負擔舉證責任，故被上訴人僅空言泛稱違約金約定過高而請求法院酌減云云，實屬無據。㈥另被上訴人出具系爭履約保證書時，即已預料將來如發生可歸責於參加人之事由致解除契約者，其即應無條件繳納系爭履約保證金予上訴人，是本件並無發生所謂不可歸責於雙方當事人之事由，且亦非訂約當時所無法預料，自無民事訴訟法第397條及民法第227條之2規定情事變更原則之適用。㈦依系爭履約保證書第2條約定，被上訴人需經上訴人通知後，始負有繳納系爭履約保證金予上訴人之義務，即上訴人行使請求權之前提乃係附有上訴人必需通知被上訴人之先決條件，而上訴人係於85年7月23日寄發存證信函，通知被上訴人繳納系爭履約保證金，被上訴人於85年8月2日函覆上訴人，是可認被上訴人至遲於85年8月2日業已收到上訴人催繳保證金之通知，故本件請求權時效應自85年8月2日起算15年，至100年8月2日屆滿。然上訴人起訴前已分別於100年6月8日、同年7月13日發函催告被上訴人繳納系爭履約保證金，被上訴人係於100年7月14日收受上揭100年7月13日函，則依民法第129條第1款規定，發生時效中斷事由，請求權時效應展延至101年1月14日屆滿。故上訴人於100年11月25日起訴，依民法第130條規定，並未罹於15年消滅時效。至於上訴人於85年5月16日寄發存證信函僅係通知參加人為解除契約之意思表示，並未通知被上訴人繳納系爭履約保證金，被上訴人當時即不負繳納系爭履約保證金之義務，時效自非於85年5月16日起算。又上訴人於85年3月28日通知參加人開工函，僅係通知參加人開工，與上訴人須依系爭履約保證書第2條約定通知被上訴人繳納系爭履約保證金作為請求權行使先決條件無涉，時效亦非於85年3月28日起算。爰依系爭履約保證書第2條之約定，請求被上訴人給付系爭履約保證金，及自被上訴人收受上訴人催繳系爭履約保證金通知函次日起算10日，即85年8月13日起算之遲延利息云云。原審判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,200萬元，及自85年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠依系爭履約保證書第2條約定，被上訴人付款之條件為參加人承包之系爭工程，如發生工程合約第11條及投標須知第7條等各款中任何一款違約情事或可歸責於被保證人即參加人之事由無法依約完成工程時，絕非負無條件付款之義務，此內容係經雙方意思合致而成立，自應受其拘束。若由參加人實際繳納系爭履約保證金，則上訴人亦必須於參加人依約應賠償時，始得終局保有該保證金之利益，自與由被上訴人出具系爭履約保證書以代替參加人繳交系爭履約保證金之情形，並無不同，是本件上訴人如欲請求系爭履約保證金，自應就參加人違約之事實而為相當之證明。㈡又上訴人同意以被上訴人出具之系爭履約保證書替代實際現金繳納之方式，除便於承攬人資金調度，亦有無形降低投標資格、活絡投標意願之效果，而該利益亦同為上訴人所享有，上訴人既同意參加人採用該方式，自應就其可能帶來之風險有所預見，況此係依系爭履約保證書條款，非單純援引參加人與上訴人間之事由而為抗辯。然上訴人於工程發包1年後仍未取得雜項執照，參加人欲依系爭工程投標須知第15條第11項約定解除契約，惟上訴人遲不解約，如上訴人當時解約，即無後續系爭履約保證金給付問題；況系爭工程確因上訴人未取得雜項執照即先行發包工程，工程發包後近3年方取得雜項執照，且參加人欲領取雜項執照時，上訴人又拒不配合，致參加人無法履約。㈢再者，因上訴人未能取得雜項執照，致參加人無法進行施工，嗣上訴人取得之雜項執照所獲核准之工程，與原訂工程合約內容不同，除未見上訴人說明外，又對參加人所派代理人邱垂淇諸多刁難，皆顯見本件非可歸責於參加人之事由，上訴人自不得向被上訴人請求給付系爭履約保證金。㈣又依工程投標須知第11條約定，參加人須於領得建築（雜項）執照後3日內向上訴人申報開工，惟依系爭工程合約與雜項執照計算，竣工期限由700個晴雨天縮短成180天，挖方由23,183立方公尺增加至61,739立方公尺、填方亦由32,418立方公尺增加至61,830立方公尺，此等工程內容之重大變更，均未經參加人同意，參加人本得拒絕領照開工，故該動工期限於上訴人取得與工程合約內容相符之雜項執照前，自無從起算，亦無上訴人主張受領執照權限欠缺之問題，況參加人未能依原工程合約內容領照開工，係因上訴人未取得合於系爭工程合約內容之雜項執照，此亦非可歸責參加人之事由。另系爭工程既未動工，上訴人又以何標準判斷參加人工作能力薄弱不能圓滿完成合約，上訴人並未盡證明之責，被上訴人自得拒絕付款。至系爭工程自開標後耗時2年8個月後始取得雜項執照，依系爭工程合約第15條第1項之約定，上訴人於開標後1年內未取得執照即得解除合約並無息退還系爭履約保證金，惟上訴人竟為一己之私，遲不同意解除契約，嗣後並片面變更工程規格，強令參加人領照開工，參加人拒不妥協，即片面主張參加人違約並請求被上訴人給付系爭履約保證金，足見上訴人系爭履約保證金給付請求權之行使係屬權利濫用，有違誠信原則。㈤又參加人及被上訴人於得標工程時，未能預見上訴人3年後方能取得雜項執照之情形，即有情事變更原則之適用，則依民事訴訟法第397條及民法第227條之2之規定，請求法院依職權公平裁量，減少給付。㈥再者，系爭工程合約屬定型化契約，上訴人主張參加人違約而沒收系爭履約保證金，依民法第247條之1之規定，顯失公平，應屬無效。至系爭履約保證金性質係屬違約金，為損害賠償總額之預定，上訴人雖無庸舉證具體損害之金額，惟仍須證明受有損害，本件上訴人實未有損害，自不得請求，縱認其得請求，惟該請求金額與上訴人未有損害之情形相比，實屬過高，爰依民法第252條之規定，准予減免給付。㈦按消滅時效制度之規範目的旨在尊重既存之秩序，繼而維護法律平和，同時保護債務人，避免因時日久遠，舉證困難，另亦帶有給權利人壓力，避免權利睡眠之寓意，此項制度因攸關公益，自不許當事人任意變更。上訴人主張以書面通知之日為時效起算日，則無異賦與上訴人時效起算日之選擇權，亦等同以法律行為延長時效，顯已違反民法第147條之規定，若上訴人遲不以書面通知被上訴人，則該請求權豈非永遠不罹於時效，此種解釋無異嚴重破壞法秩序之安定，亦不符合時效制度之立法目的，顯不可採。上訴人復主張因參加人有工程合約第23條第1、5款等可歸責債務人之事由，致其得向被上訴人請求給付系爭履約保證金，則上訴人至遲於85年5月16日即清楚認知系爭履約保證金給付請求權業已發生，且該請求權業處於得行使之狀態下，而書面通知之權利行使方式，亦僅憑上訴人一方即得成就，難謂其權利之行使有法律上之障礙，從而其權利之行使應可被期待，依民法第128條規定，時效應自85年5月16日起算，上訴人縱於同年6月17日發函向被上訴人請求給付，惟其未於請求後6個月內起訴，依民法第130條之規定，時效視為不中斷，則依民法第125條之規定，系爭履約保證金請求權應於100年5月16日屆滿而罹於時效，被上訴人即得依民法第144條之規定拒絕給付。再者，系爭履約保證金請求權既為主權利，且業已罹於時效，故屬從權利性質之利息請求權亦同歸於消滅，被上訴人自得拒絕給付。另縱認被上訴人應給付系爭履約保證金，惟就超逾5年利息部分之請求，依民法第126條之規定亦已罹於時效，被上訴人亦得拒絕給付。爰聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、參加人略以：㈠伊於82年5月13日參與投標系爭工程，時值參加人增資改組之際，參加人於開標前即已與上訴人約定先以改組後之名稱參與開標，但於正式簽定系爭工程合約時，因主管機關作業延宕，雙方仍約定以參加人當時法定名稱簽約，並於系爭工程合約第2條註明。㈡上訴人雖表示已於85年5月16日解除系爭工程合約，惟參加人遲至101年2月23日於原審閱卷時方得知上訴人解除契約之意思表示。然參加人無法依約開工，實為上訴人未盡協力義務及不當行為所致，並不可歸責於參加人，上訴人解除契約，於法無據。㈢上訴人早於84年9月5日即由被上訴人所發存證信函得知參加人遭銀行列為拒絕往來戶之情形，惟其於84年9月27日函覆表示，被上訴人所述事實與系爭工程合約之履約無涉，亦不同意依被上訴人要求解除契約，則上訴人既已承認此一事實，並明白表示希望由參加人繼續履約之意思，卻事後依此主張參加人工作能力薄弱，不能圓滿完成合約，依系爭工程合約第23條第5款約定解除契約，實無理由。而上訴人解除契約既無理由，惟系爭工程合約既經上訴人任意解除，上訴人即應依民法第259條規定，將系爭履約保證書無條件退還參加人，且上訴人實際上並無損害，即不得請求賠償。再者，上訴人以不正當之理由拒絕參加人領取雜項執照，至今未能將雜項執照交予參加人，因此系爭工程合約解除後，應推其為自始無效，且上訴人並無實際損害，自不得請求賠償。又訴外人即參加人副總經理邱垂淇自始即為系爭工程之專案負責人，並執有參加人法定代理人李美莉之授權書以辦理系爭工程相關事宜，惟上訴人竟於領取雜項執照後，以不當理由拒絕訴外人邱垂淇參與及領取相關必要文件資料，致參加人無法提報施工計畫書，而不能依法開工，此均非可歸責於參加人，上訴人自不得請求賠償。末上訴人既於85年5月16日解除契約，依民法第514條規定，其損害賠償請求權應於86年5月16日屆滿，參加人自不負賠償之責等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人與參加人於82年5月23日簽訂系爭工程合約，由參加
人承攬施作系爭工程，並由被上訴人於82年7月15日出具系爭履約保證書保證參加人依系爭工程合約應繳納之履約保證金1,200萬元，有系爭工程合約書、系爭履約保證書、系爭工程投標須知附卷可參（原審卷第8至18頁、第84至89頁）。
㈡上訴人整地工程投標須知（更正後）第7條第4款約定：「廠
商得標後不為承攬，其責任歸屬廠商者不予退還押標金外，本校得通知主管機關處分並登記於承攬工程手冊。」（原審卷第85頁）、第11條完工期限第2款約定：「得標廠商應自決標或領得雜項執照後之三日起七十五天內（含國定及星期例假日、雨天，向建築主管機關申報開工放樣勘驗核訖等一切手續完備在內）正式動工，否則本校得解除合約，並沒收工程保證金另行招標，得標廠商不得異議。」、第15條第11款約定：「若建造執照未能及時取得而其責任非歸屬得標廠商者，於決標壹年後，得解除合約並無息退還原繳押標金之全部，得標廠商不得異議。」（原審卷第87、89頁）。㈢系爭履約保證書第2條約定：「被保證人（即參加人）承包
國立政治大學第六期開發整地工程，如發生工程合約第十一條及投標須知第七條等各款中任何一款違約情事或可歸責於被保證人知（應係「之」誤）事由無法依約完成工程時，一經國立政治大學書面通知到達十日內，本行當即將前項履約保證金金額撥交國立政治大學視同承包商於訂約時繳交國立政治大學之履約保證金任由國立政治大學依約使用，完成合約工程及賠償因違約而生之一切損失。如有餘款不再退還保證銀行，由國立政治大學依合約處理。」（原審卷第18頁）。
㈣臺北市政府工務局於85年1月12日核發系爭工程之雜項執照
，有系爭工程之雜項執照附卷可稽（原審卷第123頁）。㈤上訴人於85年3月28日通知參加人申報開工及辦理開工相關
事宜，有上訴人85年3月28日（85）政總字第0994號函在卷可按（原審卷第30頁）。
㈥上訴人於85年5月16日委託律師以台北信維郵局第445號存證
信函（下稱第445號存證信函）通知參加人及被上訴人、保證人即訴外人欣業工程有限公司（下稱欣業公司）、茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）謂：「……飛雲營造事業股份有限公司……於八十四年八月十八日已為銀行拒絕往來戶，其代表人復長期滯留國外，更未能依會議結論補正完稅證明，顯然工作能力薄弱不能圓滿完成合約；㈡、再查契約約明應於領得雜項執照後三日內開工，本校（即上訴人）於八十五年三月間通知其依約開工，詎該公司（即參加人）法定代理人僅以個人名義委託邱垂淇先生來校，又該公司於八十二年十二月即已變更組織……該邱君猶持原飛雲營造事業有限公司印鑑欲為代理行為，其代理權顯有欠缺，……其不能依約開工已至為明顯；㈢、……依契約第二十三條第一、五款，對該公司為解除上開工程承攬契約之意思表示，並對各該保證人表示保留損害賠償請求權。」為解除系爭工程合約之意思表示，上訴人並於第445號存證信函右下角加註「
85.5.20接信函由中崙BR鄭經理轉」等語。嗣於85年7月23日，上訴人以台北信維郵局第432號存證信函（下稱第432號存證信函）通知被上訴人撥付系爭履約保證金。惟被上訴人於85年8月2日函覆上訴人不願付款。其後上訴人又於100年6月8日、100年7月13日函請被上訴人繳納系爭履約保證金，有85年5月16日台北信維郵局存證信函第445號、85年7月23日台北信維郵局存證信函第432號、被上訴人85年8月2日彰北新字第1605號函、上訴人100年6月8日政總字第1000010898號函、100年7月13日政總字第1000017562號函在卷可稽（原審卷第14至16頁、第19至27頁）。
六、兩造爭執事項：㈠本件之系爭履約保證金給付請求權是否罹於時效？㈡上訴人得否依系爭履約保證書第2條之約定，請求被上訴人
給付系爭履約保證金？㈢系爭工程合約有無因違反民法第247條之1之規定而無效？㈣上訴人之本件請求有無違反誠信原則？㈤被上訴人抗辯依情事變更原則，其得請求減免給付，是否有
理由？㈥系爭履約保證金是否有違約金之性質？若有，則違約金是否
過高？被上訴人請求酌減，是否有據？
七、本院得心證理由及判斷：㈠本件之系爭履約保證金給付請求權是否罹於時效？
上訴人主張被上訴人出具系爭履約保證書予上訴人，以代參加人繳納系爭履約保證金，伊依系爭工程合約，於85年3月28日函通知參加人申報開工及提送施工計畫送請訴外人錢紹明建築師事務所審核，惟參加人非以變更後之公司名義授權訴外人邱垂淇，上訴人以該授權有疑義，而未交付雜項執照正本予訴外人邱垂淇，然參加人遲未處理，亦未提報施工計畫，甚而後來因財務惡化經相關銀行列為拒絕往來戶，造成施工能力薄弱，顯已預見參加人無法完成系爭工程，已違反系爭工程合約之約定，上訴人乃於85年5月16日委請律師寄發存證信函通知參加人為解除系爭工程合約之意思表示，並於85年7月23日依系爭履約保證書第2條約定通知被上訴人繳納系爭履約保證金等語，被上訴人抗辯上訴人之系爭履約保證金給付請求權業已罹於時效等語。按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」民法第128條定有明文。次按「民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。」（最高法院63年台上字第1885號判例要旨參照）。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，最高法院85年度台上字第2340號、99年度台上字第1335號判決持相同見解。查：
⒈依系爭履約保證書第2條約定：「被保證人（即參加人）承
包國立政治大學第六期開發整地工程，如發生工程合約第十一條及投標須知第七條等各款中任何一款違約情事或可歸責於被保證人知（應係「之」誤）事由無法依約完成工程時，一經國立政治大學書面通知到達十日內，本行當即將前項履約保證金金額撥交國立政治大學視同承包商於訂約時繳交國立政治大學之履約保證金任由國立政治大學依約使用，完成合約工程及賠償因違約而生之一切損失。如有餘款不再退還保證銀行，由國立政治大學依合約處理。」，是上訴人如認參加人所承包之系爭工程有發生工程合約第11條及投標須知第7條等各款違約情事或可歸責於參加人之事由無法依約完成工程時，經書面通知被上訴人後，被上訴人應於10日內，給付系爭履約保證金，而上訴人以第445號存證信函通知參加人及被上訴人、保證人即訴外人欣業公司、茂泰公司表示依系爭工程合約第23條第1、5款約定，解除系爭工程合約之意思表示，為兩造所不爭執，且依系爭履約保證書第2條之約定，被上訴人應無條件給付系爭履約保證金，亦為上訴人所主張，是上訴人於85年5月16日委託律師以第445號存證信函為解除契約之意思表示時，即得依上開第2條之約定，請求被上訴人給付系爭履約保證金，並無任何法律上之障礙，依上開說明，上訴人之系爭履約保證金請求權自處於可行使之狀態，該請求權之消滅時效至遲應自85年5月16日時開始起算，依民法第125條規定，至100年5月17日，上訴人該請求權業已逾15年而罹於消滅時效，是被上訴人抗辯，堪予採信。
⒉上訴人主張一般工程合約內容廣泛，各種違約事由畢竟態樣
或違約情節程度大小不一，施工廠商違約後如已儘速改善或補正瑕疵，或該等違約事由尚未達到解除合約或沒收履約保證金之條件，則若只要施工廠商一違約，業主即得行使沒收履約保證金之權利，將使請求權時效因各種不同違約事由之發生而常處於變動狀態，致定作人不論何種違約事由發生均須立即行使解除契約或沒收履約保證金之權利，否則即可能產生失權效果，除非工程契約當事人所得預期，也可能造成諸多工程履約之障礙或糾紛；同時出具履約保證書之銀行亦不確定定作人於施工廠商發生違約之當下是否即有要行使沒收履約保證金之權利。系爭履約保證金之請求權得行使時點應以上訴人通知被上訴人給付履約保證金之日作為請求權時效起算點，方可避免銀行無法確定業主是否有要行使履約保證金請求權之情事云云。惟系爭履約保證書第2條即已明白約定，上訴人得請求給付系爭履約保證金之條件為：「如發生工程合約第十一條及投標須知第七條等各款任何一款違約情事或可歸責於被保證人之事由『無法依約完成工程時』……。」，即以參加人有得標後不為承攬，其責任歸屬參加人者，未依約正式動工，或其他違約之情事，致無法依約完成工程之程度者為條件，非如上訴人所稱不論違約情節輕重只要參加人一有違約行為，即須行使系爭履約保證金請求權，況上訴人第445號存證信函亦係依系爭工程合約第23條第1款：「乙方不能依照規定日期開工或動工。」、第5款：「乙方工作能力薄弱不能圓滿完成合約者。」為由為解除契約之意思表示，均係重大違約事由，核與系爭履約保證書第2條約定之請求權行使條件並無不符，且上訴人第445號存證信函其收件人亦不僅參加人，尚包括保證人欣業公司、茂泰公司及被上訴人，並非僅係存於上訴人內部之意思，而係業已客觀化，對外為意思表示，並無不確定之情形，是上訴人系爭履約保證金之請求權至遲於第445號存證信函發送時，在客觀上即達明確可行使之情形，上訴人主張難認有據。
⒊上訴人復主張若未以書面通知被上訴人給付履約保證金之時
點作為本件履約保證金請求權時效起算點，則單純僅係上訴人內部心中認定被上訴人應給付履約保證金，但對被上訴人而言，根本毫無獲悉是否有履行給付履約保證金之義務，意即根本不具意思表示之外觀，如此一來顯然與意思表示應具備之對外生效要件相抵觸云云。惟如上所述，民法第128條之請求權可得行使之情形，係請求權人客觀上得行使請求權之狀態而言，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，而系爭履約保證書第2條約定之給付系爭履約保證金條件係以上訴人認參加人有得標後不為承攬，其責任歸屬參加人者，未依約正式動工，或其他違約之情事，致無法依約完成工程之程度者，即得行使對被上訴人之履約保證金請求權，與上訴人有無解除契約為意思表示要件無涉，況亦如上所述，上訴人已將其主張之違約事由以第445號存證信函明確對包括參加人、保證人欣業公司、茂泰公司及被上訴人為表示，並非單純上訴人內心中認定，於本件亦無被上訴人無從知悉是否有履行給付系爭履約保證金義務問題，是上訴人此主張，亦難認有理由。
⒋上訴人另主張縱自上訴人於85年5月16日第445號存證信函解
除系爭工程合約起算，因參加人抗辯其迨至101年2月23日閱卷後始知悉上訴人以第445號存證信函解除契約之情事，則解除契約意思表示既未送達，則系爭履約保證金請求權應自101年2月23日參加人知悉上訴人解除合約通知之日作為解除合約生效日，並應以該日作為請求權時效起算點為是，以符民法第95條第1項非對話意思表示生效之規定云云。惟依系爭履約保證書第2條約定，上訴人得行使系爭履約保證金請求權，係以參加人有得標後不為承攬，其責任歸屬參加人者，未依約正式動工，或其他違約之情事，致無法依約完成工程之程度者為條件，並非以上訴人解除系爭工程合約為條件，觀諸系爭履約保證書第2條之約定至明，第445號存證信函之發送僅係上訴人可得行使系爭履約保證金請求權條件成就時點之證據方法，與上訴人解除系爭工程合約是否合法，及與民法第95條第1項之規定係屬二事，上訴人主張容有誤會。
㈡上訴人系爭履約保證金請求權既已罹於時效而消滅，被上訴
人自得拒絕給付，如上所述，則兩造爭執：⒈上訴人得否依系爭履約保證書第2條之約定，請求被上訴人給付系爭履約保證金？⒉系爭工程合約有無因違反民法第247條之1之規定而無效？⒊上訴人之本件請求有無違反誠信原則？⒋被上訴人抗辯依情事變更原則，其得請求減免給付，是否有理由？⒌系爭履約保證金是否有違約金之性質？若有，則違約金是否過高？被上訴人請求酌減，是否有據？等事項，即無再予一一審究之必要，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人應依系爭履約保證書第2條約定，給付系爭履約保證金，為不足採，被上訴人抗辯上訴人系爭履約保證金請求權已罹於消滅時效，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付系爭履約保證金本息云云，自屬無據。從而，上訴人主張依系爭履約保證書，請求被上訴人給付1,200萬元及自85年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不另一一論斷。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。