臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第2號上 訴 人即被上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 王央城上 訴 人即被上訴人 益鼎工程股份有限公司法定代理人 羅守緯共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
吳詩敏律師王雪娟律師被上訴人即上訴人 國防大學法定代理人 邱國正訴訟代理人 林清源律師上列當事人間請求返還逾期違約金等事件，兩造對於中華民國100年11月4日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第278 號第一審判決各自提起上訴，上訴人並為訴之減縮及擴張，本院於102年10 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命國防大學給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命國防大學負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，榮民工程股份有限公司及益鼎工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
榮民工程股份有限公司及益鼎工程股份有限公司之上訴，暨益鼎工程股份有限公司擴張之訴均駁回。
第一審關於命國防大學負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分由榮民工程股份有限公司負擔百分之四十五、餘由益鼎工程股份有限公司負擔。擴張之訴訴訟費用由益鼎工程股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人即被上訴人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）之法定代理人原為任惠昌，嗣於本院審理中變更為羅守緯，有經濟部民國102年1月17日經授商字第00000000000 號函附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈢頁6-17）；被上訴人即上訴人國防大學（下稱被上訴人）之法定代理人原為陳永康，嗣於本院審理中變更為邱國正，有國防部101年8月22日國人管理字第0000000000號令附卷可憑，亦據其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡頁206-209），均核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。
二、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴人益鼎公司、榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司，與益鼎公司合稱上訴人）於原審起訴聲明：「被上訴人應給付上訴人67,616,713元，及其中62,479,231元自98年7月22日起，其餘5,137,482元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於本院二審程序，依共同投標協議書所記載承攬工程之比例，變更聲明為：「被上訴人應給付榮民公司30,427,521元，暨其中28,115,654元自98年7月22日起，其餘2,311,867元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；及應給付益鼎公司37,189,192元，及其中34,363,577元自98年7 月22日起，其餘2,825,615元自98 年10月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於92年11月12日就被上訴人率真分案主體工程（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由上訴人施作系爭工程，契約總價為新台幣（下同）3,905,000,000元。依系爭契約第7條第1 項約定，系爭工程原應於94年8 月30日以前全部竣工，嗣因工程期間所生不可歸責於上訴人之事由，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）作成調0000000 號調解書（下稱系爭調解）展延工期至95年5月31日，而上訴人則同意不得就94年1月1日起至94年9月30日止所生任何事由主張展延工期；其後因被上訴人辦理第二次變更設計而展延工期210 日曆天至95年12月27日，復經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）97年度仲聲信字第45號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）認定再展延工期至96年3月30日。然系爭工程展延工期期間即94年10月1日至96年3月30日（下稱系爭展延工期），兩造並未約定休息日不得免計工期或不得再請求展延工期，則被上訴人自應依公務人員週休二日實施辦法第3 條規定，就系爭展延工期內各類休息日加給工期103 日，並應就其間發生不可歸責於上訴人事由所遲滯之工期核給展延日數，包括：「被上訴人遲延申請消防圖說變更」應展延工期9 日、「被上訴人就無障礙設施與主管機關桃園縣政府意見不一而影響使用執照之核發」應展延工期16日、「新增污水處理廠流量計工作」應展延工期16日、「因漏項、數量不足及變更設計等」應展延工期12日，合計系爭工程應再展延工期共156日，則上訴人於96年3月30日之後16日即完工，並無遲延情事，被上訴人逕自上訴人應領之工程款中扣罰逾期違約金62,739,928元（下稱系爭逾期違約金），自屬無法律上原因而受有利益。縱認系爭工程無須另展延工期，惟系爭工程至96年3月30日時已完成99.845%，未完工之比例微乎其微，甚至不影響已完工部分之使用，被上訴人仍以契約價金總額為計罰之基準，自屬不當且過高，應依民法第251條及第252條規定酌減至零元，退步言，被上訴人以系爭工程結算總價3,904,951,921 元，加計依系爭仲裁判斷應增加給付之展延工期管理費16,293,555元後，以總額3,921,245,476元為計罰基礎，亦有違系爭契約第17條第1項之約定而有溢扣259,928 元之不當得利。又上訴人於系爭展延工期期間每月增加支出必要費用9,143,972 元，非締約時及第二次變更設計時所得預見，被上訴人亦應增加給付自96年3月31日起至96年4月15日完工時止共16日之費用合計4,876,785元。爰依民法第179條、第227條之2，請求被上訴人應給付67,616,713元，及其中62,479,231元自98年7月22 日起，其餘5,137,482元自98年10月17日起，均至清償日止之法定遲延利息。
（原審判決被上訴人應給付上訴人52,739,928元及加計自98年
7 月22日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。兩造各就敗訴部分，分別提起上訴。上訴人並於二審程序，依榮民公司、益鼎公司承攬系爭工程之比例45%、55%，為上述起訴聲明之減縮及擴張。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付榮民公司6,694,553 元
，暨其中4,382,686元自98年7 月22日起，其餘2,311,867元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；及應再給付益鼎公司8,182,232元，及其中5,356,617元自98年7月22日起，其餘2,825,615元自98年10月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回被上訴人之上訴。
二、被上訴人則以：上訴人於本件訴訟與系爭仲裁事件，均係主張得展延工期至96年4 月15日及該期間管理費，顯屬同一事件，況上訴人亦另訴請求返還不當得利（原法院99年重訴字第151號、本院99年重上字第692號，下稱系爭不當得利事件），應不得再行提起本訴。縱認上訴人得提起本件訴訟，惟系爭工程性質為限期完工，各類休息日均不得免計工期，而上訴人第一次請求展延工期（即工程會系爭調解）時，就系爭工程於94年10月1 日前之工期依此主張，自不得於本件為相反之主張，且基於同一工程契約應為一致性之解釋原則，法院亦不得為不同之認定。況上訴人所主張展延工期事由，均非為真，亦屬上訴人承攬範圍之工作而不得請求展延工期，且均發生於00年底第二次變更契約前，上訴人自不得依情事變更原則請求伊給付展延工期16 天增加之費用4,876,785元。又上訴人從未交付所謂逾期違約金予伊，其請求伊給付62,739,928元，性質為伊尚未支付系爭工程承攬報酬之一部分，與不當得利無關，依民法第127條第7款之規定已逾2 年之消滅時效。而本件係依政府採購法公開招標，上訴人於投標時即已知逾期違約金日罰契約價金千分之1 ，並認並未過高始行投標，且與工程會之契約範例約定之違約金相同，應無過高情事等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利被上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈駁回上訴人之上訴及變更之訴。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造於92年11月12日簽訂系爭契約，約定由上訴人施作系爭工程，工程地點位於桃園縣八德市榮民之家對面（桃園縣八德市○○段1989-1 等74筆土地），契約總價3,905,000,000元，原約定竣工日期為94年8 月30日。嗣上訴人提出第一次展延工期之請求，兩造經工程會系爭調解成立內容為「展延工期227天，上訴人應於95年5月31日（含）前竣工，上訴人亦同意捨棄因上開工期展延期間所生相關費用，並不得就94年1月1日起至94年9月30日止所生任何事由主張展延工期。
」。後因被上訴人辦理第二次變更設計，經兩造於97年1 月簽立「被上訴人率真分案主體工程第二次變更設計附加契約書」約定就該次變更設計增加工期210 日曆天，而展延工期至95年12月27日。上訴人再提出第二次展延工期之請求，經工程會調解不成立，而依政府採購法第85條之1第2項規定，向仲裁協會聲請仲裁，並以系爭工程於94年10月1 日後陸續發生被上訴人片面禁止大陸產品進口、缺工、天候異常等不可歸責於上訴人且非雙方締約當時所得預見之情事，嚴重影響工期，請求展延工期至96年4 月15日及被上訴人應給付展延工期期間所增加之費用，經98年6月6日仲裁協會作成系爭仲裁判斷：展延工期至96年3 月30日，及被上訴人應給付上訴人16,293,555元本息，而駁回上訴人其餘請求，並於理由中敘明違約金酌減不在仲裁審理範圍。系爭工程則於96年4月15日實際竣工等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人率真分案主體工程契約、工程會調0000000 號調解成立書、96年4 月23日工程會議記錄、系爭工程第二次變更設計附加契約書、系爭仲裁事件第二、三、七次詢問會筆錄、系爭仲裁判斷書附卷可稽（見原審卷㈠頁31-59、65-68、148、69、卷㈢38-107），自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人就系爭展延工期期間之各類休息日應依規定加給工期，並就所發生不可歸責於伊事由再展延工期，合計共應再展延工期156 日，則伊並無遲延完工情事，被上訴人應依民法第179條規定返還對伊不當扣罰16 日之逾期違約金，並應依民法第227條之2規定給付伊因工期展延所增加支出之必要費用等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
(一)按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決或仲裁判斷者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19 年上字第278號判例要旨參照）。至於前後兩訴是否同一事件，應依㈠前後兩訴之當事人是否相同；㈡前後兩訴之訴訟標的是否相同；㈢前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之。茲查，本件上訴人前向仲裁協會聲請仲裁，係以系爭工程於94年10月1 日後陸續發生被上訴人片面禁止大陸產品進口、缺工、天候異常等非雙方締約當時所得預見之情事致影響工期，依民法第227條之2規定，請求被上訴人應給付95年6月1日至96年4月15日期間增加之管理費102,092,447元，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷命被上訴人應給付上訴人16,293,555元本息（見原審卷㈢頁80反面-81、106-107）；而上訴人於本件則主張系爭展延工期期間另發生「被上訴人遲延申請消防圖說變更」、「被上訴人就無障礙設施與主管機關桃園縣政府意見不一而影響使用執照之核發」、「新增污水處理廠流量計工作」、「因漏項、數量不足及變更設計等」等非締約時及第二次變更設計時所得預見致影響工期之事由，據此依民法第227條之2規定請求增加給付自96年3月31日起至96年4月15日止共16日之費用合計4,876,785 元。互核以對，堪認本件訴訟與系爭仲裁事件之當事人固屬無異，惟前後兩者係本於主張不同情事變更原因事實所生之訴訟標的法律關係，依上開說明，即非同一事件。被上訴人抗辯：本件訴訟為系爭仲裁判斷既判力所及而不得再行起訴云云，尚不足採。又上訴人前起訴請求被上訴人返還35,291,209元本息之系爭不當得利事件（即原法院99年度重訴字第151號、本院99 年度重上字第692號），係主張被上訴人以上訴人自96年6月26日至同年7月4日逾期9 日遲延改善初驗缺失為由，據以計罰違約金35,291,209元，乃無法律上原因而受有利益，依民法第17
9 條規定起訴請求被上訴人返還上開款項；而本件訴訟上訴人則係主張伊並無遲延完工情事，被上訴人不當扣罰16日之逾期違約金62,739,928元，而依民法第179 條請求返還。經核前後兩訴係本於不同原因事實之不當得利法律關係，依前所述，並非同一事件，自不生重複起訴之問題。
(二)關於上訴人依民法227條之2規定，請求被上訴人給付96年3月31日起至96年4月15日共16日展延工期期間所增加之費用4,876,785元部分：
１、按仲裁法第37條第1項規定：仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。又民事訴訟法第400 條第1 項所稱確定判決之既判力客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。
２、本件上訴人就系爭工程第二次提出展延工期之請求，經工程會調解不成立，而依政府採購法第85條之1第2項規定，向仲裁協會聲請仲裁，係主張系爭工程於94年10月1 日後陸續發生被上訴人片面禁止大陸產品進口、缺工、天候異常等不可歸責於上訴人且非雙方締約當時所得預見之情事，嚴重影響工期，請求展延工期至96年4 月15日及被上訴人應給付展延工期期間所增加之費用，經98年6月6日仲裁協會作成系爭仲裁判斷：展延工期至96年3 月30日，及被上訴人應給付上訴人16,293,555元本息，而駁回上訴人其餘請求，為兩造所不爭執，已如上述。又上訴人於系爭仲裁程序業已表明，係依系爭契約第17條第3項、民法第230條及同法第227條之2規定，請求展延工期至96年4月15 日（見原審卷㈢頁78正反面）。由此堪認，上訴人依上開法律關係對被上訴人所為展延工期至96年4 月15日之請求，業經系爭仲裁判斷展延工期至96年3 月30日，則依上開說明，於兩造之間，與法院之確定判決，有同一效力，則上訴人不得再以其於系爭仲裁程序得提出而未提出之94年10月1日至96年4月15日其他展期事由，為與系爭仲裁判斷展延工期至96年3月30日相反之主張。
３、準此，上訴人再主張⑴系爭展延工期期間即94年10月1 日至96年3 月30日，被上訴人應依公務人員週休二日實施辦法第3條規定就各類休息日加給工期103日，⑵系爭展期工期期間發生不可歸責於上訴人致遲滯工期之事由，包括：①「被上訴人遲至95年12月21日始向消防主管單位申辦消防圖說變更，直至96年2月6日始取得消防設備查驗核准函，依施工計畫所載時程系爭工程須於61日後之96年4月8日完工，自應另展延工期9 日」、②「被上訴人原設計之無障礙設施與主管機關桃園縣政府要求不同，遲至96年3 月26日始通知上訴人變更設計及向主管機關重新提送修正之使用執照申請書表，因此延至96年4 月11日取得使用執照，應展延工期16日」、③「被上訴人因96 年3月26日桃園縣政府環境保護局函知將擇期前往現場勘查，而要求上訴人施作獨立專用累計型水量計測設施以供查核，經上訴人自96年4月7日至23日共16天完成此項新增工作，應展延工期16日」、④「因漏項、數量不足及變更設計等，應展延工期12日」，經核均屬上訴人於系爭仲裁程序所得提出94年10月1日至96年4月15日其間之展期事由，遑論其中「被上訴人遲延申請消防圖說變更」、「變更無障礙設施之設計」、「新增污水處理廠流量計工作」均涉及變更設計範圍，於97年1 月第二次變更設計附加契約書約定增加工期時本得預見而予以斟酌，則上訴人於系爭仲裁判斷作成後始再行提出上開展期事由，主張系爭工程應再展延工期15
6 日，自不足採。而兩造於系爭契約原約定系爭工程竣工日期為94年8 月30日，嗣經兩造歷次協調、工程會成立系爭調解及仲裁協會作系爭仲裁判斷，最後完工期限展延至96年3月30日，無從再展延至96年4月15日，既如上述，則上訴人依民法第227條之2 規定，請求被上訴人給付96年3月31日至96年4 月15日共16日展延工期期間所增加之費用合計4,876,785元，即乏所據而不能准許。
(三)關於上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還所扣罰之逾期違約金62,739,928元部分：
１、兩造就系爭工程約定之契約總價為3,905,000,000 元，嗣經第一次、第二次變更設計，先後約定減價14,079元、34,000元，工程款結算金額為3,904,951,921 元，另加計系爭仲裁判斷認應就第二次展延工期增加給付之相關費用16,293,555元，合計共3,921,245,476 元。嗣被上訴人以上訴人於96年4月15日竣工已逾期16 日為由，按日依上開金額千分之一計算，共扣罰上訴人逾期違約款62,739,928元。其後上訴人於98年7 月20日發函催告被上訴人於文到10內依系爭仲裁判斷內容給付，並主張「因其他不可歸責於本聯合承攬體（即上訴人）之原因，系爭工程應續延展工期至96年4 月15日，貴校（即被上訴人）自本聯合承攬體工程款暫扣之96年3月31日至96年4月15日逾期罰款62,479,231元，應予發還，就此部分，本聯合承攬體將另依法請求」等語，經被上訴人於98年7月21日收受該函。
被上訴人則於98年8 月26日發函通知處理系爭工程款項收付作業之國軍老舊營舍改建基金（101年1 月1日更名為國軍營舍及設施改建基金，下稱國軍營舍改建基金）管理會，則依被上訴人98年8 月26日通知函就扣罰上訴人違約金部分，按承攬比例（即榮民公司45% 、益鼎公司55%）分別開立統一收據，並發還其餘暫扣款予上訴人。上訴人再於98年10月14日以休息日應免計工期、被上訴人遲延申請消防圖說變更、新增污水處理廠流量計工作、因漏項、數量不足及變更設計等影響工程進度之事由，提出第三次請求展延工期共155日，及依民法第179條之規定請求被上訴人返還所扣罰之逾期罰款62,739,928元本息，並依民法第491條第1項、第227條之2 規定請求被上訴人給付自96年3月31日起至96年4月15日止共16日之管理費4,876,785元，向工程會申請系爭工程履約爭議調解（被上訴人於同年月16日收受該申請書），經進行數次調解會議均無結果，工程會乃於99年7 月9日開立調0000000號調解不成立證明書等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人97年7 月11日國學總務字第0000000000號函、上訴人98年7 月20日榮工業一字第0000000000號函國軍營舍改建基金管理會98年10月15日國備主計字第0000000000號函及101年9月17日國備工營字第0000000000號函檢附相關資料、上訴人98年7月20 日榮工業一字第0000000000號函、98年10月14日履約爭議調解申請書暨其收件回執、工程會99年7 月15日工程訴字第00000000000號函檢附之調0000000號調解不成立證明書附卷可稽（見原審卷㈡頁137-138、卷㈠73-78、本院卷㈡頁198-201、原審卷㈡頁14-32、34-36），堪以採信。
２、系爭契約第17條「遲延履約」約定：「乙方（即上訴人）如未依照契約規定達成一般條款所規定之分段進度或本契約第12條規定之竣工期限，應按逾期日數，每日依契約價金千分之1 計算逾期違約金。…乙方之逾期違約金，甲方（即被上訴人）得自應付契約價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。逾期違約金之總額，以結算時契約價金之百分之20為上限。…」（見原審卷頁52-53），而系爭工程原定完工日期為94年8月30日，經兩造於工程會成立系爭調解及系爭仲裁判斷展延工期，最後工期為96年3月30日，而上訴人係於96年4月15日實際完工，均如上述，則被上訴人以上訴人逾期完工16日為由，抗辯得依上開約定對上訴人計罰逾期違約金並自應付予上訴人之承攬報酬中予以扣抵等語，即非無據。又系爭契約第3 條已規定「契約價金」為「乙方完成履約標的之全部報酬，依決標時契約價金及履約過程中雙方完成協議之契約變更金額辦理結算。稅捐、品管組織費、勞工安全衛生費等管理費、利潤及管理費、工程保險費以一式列計者，除契約另有規定外，應依結算契約價金與決標時契約價金比例增減之。」（見原審卷㈠頁37），則系爭契約第17條上開約定按日以千分之1 計算之基礎「契約價金」，自應為同一之解釋，包括完工結算上訴人得請求被上訴人給付之工程款及相關稅費。準此，系爭工程原定之契約總價為3,905,000,000元，嗣經先後二次變更設計而分別減價14,079元、34,000元，結算時工程款為3,904,951,921元，另加計系爭仲裁判斷認應就第二次展延工期增加給付之相關費用16,293,555元，合計被上訴人原得向上訴人請求給付之結算契約總價為3,921,245,476 元，則被上訴人以此為基準據以計算上訴人逾期完工16日之違約金，即非無據。
上訴人主張應以系爭工程原定契約價金3,905,000,000 元為計算基準，被上訴人有計算違約金錯誤而溢扣之情形云云，尚不足採。
３、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，此觀民法第179條規定自明。本件上訴人施作系爭工程，乃基於承攬契約而為給付，至於被上訴人受領上訴人施作之工程，亦係基於兩造間之系爭契約而受利益，具有法律上之原因。又上訴人履約有逾期違約金之情形時，被上訴人得自應付契約價金中扣抵；其有不足者，得通知上訴人給付，系爭契約第5條第3項、第17條第1 項分別定有明文（見原審卷㈠頁
39、53）。準此可知，上訴人於系爭工程正式驗收合格後，本即得依約請求給付工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工應計罰逾期違約金為由扣款而拒未給付，應認被上訴人係以對於上訴人之違約金債權為抵銷工程款之表示，尚難以國軍營舍改建基金管理會於上訴人扣款後之98年10月15日發函檢送系爭工程違約罰款統一收據予上訴人收執，遽認上訴人有另行交付系爭逾期違約金予被上訴人之情形。況上訴人自始否認被上訴人對之有系爭逾期違約金債權，兩造自無從達成交付系爭違約金之合意，則上訴人主張被上訴人係基於兩造事先約定之簡易交付方式，於扣罰逾期違約金時已發生受領伊所給付之系爭違約金而受有利益云云，尚不足採。是縱認上訴人並無逾期完工或系爭逾期違約金有過高而應予酌減之情事，亦僅被上訴人所為抵銷全部或一部不生效力，而就應付之工程款對上訴人負債務不履行責任，並未因此受有免除該部分工程款債務之利益；上訴人之工程款債權亦不因被上訴人抵銷而消滅，仍應於民法第127條第7款規定之2 年時效期間內，依系爭契約之約定為請求。
４、系爭契約第5條有關契約價金之給付條件，其第1 項第2款約定：「自開工日次月起，除契約另有規定外，乙方（即上訴人）得於每月5 日前提出估驗計價申請一次，…甲方（即被上訴人）應於收到估驗計價申請全部資料之次日起10個工作日內完成計價，於完成估驗計價記後提送「國軍老舊營舍改建基金管理委員會」於10個工作日內撥付款項。估驗的項目及數量以已施工完成者為限，如契約另有規定者，從其規定。每期估驗款應扣除百分之5 作為保留款，累積之保留款於工程完成，取得使用執照，並經甲方正式驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於15個工作日內一次無息退還。」（見原審卷㈠頁38）。而系爭合約第15條則約定，系爭工程正式驗收合格後，上訴人應配合被上訴人指定之接管單位辦理點交，被上訴人則應給付尾款（見原審卷㈠頁51）。由此堪認，兩造就系爭工程之付款方式，可區分為各期估驗付款及尾款，而各期估驗工程之進度及數量並無明確規定，俟全部完工後按實作數量總結算，此外兩造復未約定各期估驗付款所生扣款等爭議，不得再於全部完工後時總結核算，則應認本件各期估驗款僅係暫付款性質，上訴人就各期估驗款經被上訴人扣款未付部分，仍得於請求尾款給付時併主張之。準此，上訴人就系爭工程之工程款請求權，依系爭契約上述約定，於系爭工程全部完工經被上訴人正式驗收合格後即可得行使。至於上訴人繳納保固保證金，乃其請求返還保留款之要件，核與本件工程款請求權之時效起算無關。又系爭工程業經被上訴人於96年8 月15日正式驗收，有驗收紀錄附卷可憑（見原審卷㈠頁72），依上說明，上訴人就系爭工程之工程款請求權時效期間應自96年8月15日起算2年，而上訴人雖曾於98年7月20日發函請求被上訴人返還逾期罰款62,479,231元，經被上訴人於98年7月21日收受該函，惟迄未於請求後6 個月內依系爭契約關係起訴請求被上訴人給付系爭工程款62,739,928元，則上訴人之系爭工程款請求權已罹於
2 年時效而消滅，被上訴人因此據以拒絕給付，乃法律賦予被上訴人因時效完成而取得之抗辯權使然，亦不生不當得利之問題。從而，上訴人以被上訴人扣罰逾期違約金62,739,928元，係無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害為由，依民法第179 條規定，請求被上訴人返還上開款項，難認有據，不應准許。
５、又上訴人本件請求並不符合民法第179 條規定之要件，既如上述，則兩造有關「系爭逾期違約金是否有過高而應予酌減之情形？酌減後之違約金金額為何？」之爭點，即無另予論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應依民法第227條之2規定給付自96年3月31日起至96年4月15日止共16日所增加之費用共4,876,785元，及應依民法第179條規定返還扣罰之逾期違約金62,739,928元，均屬無據。從而，上訴人按其等承攬系爭工程之比例（即榮民公司45%、益鼎公司55%），依上開情事變更及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付榮民公司30,427,521元，暨其中28,115,654元自98年7 月22日起，其餘2,311,867元自98年10 月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；及應給付益鼎公司37,189,192元（包括於本院擴張請求3,380,836元部分），暨其中34,363,577 元自98年7月22日起，其餘2, 825,615元自98年10月17 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審判命被上訴人給付上訴人52,739,928元及加計自98年7 月22日起算之法定遲延利息並為假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審為上訴人敗訴判決部分（減縮部分除外）並駁回該部分假執行聲請，理由雖有不同，結論並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人益鼎公司於二審程序擴張請求5%比例即3,380,836元本息部分為無理由，既如上述，自應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件榮民公司及益鼎公司之上訴及益鼎公司擴張之訴均為無理由、國防大學之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。