臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第34號上 訴 人 許清賢訴訟代理人 劉興業律師複代理人 王正豪律師
趙佑全律師被上訴人 陳坤城訴訟代理人 蕭明哲律師上列當事人間返還代墊款事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）100年度建字第107號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、減縮聲明，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判除減縮部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾叁萬柒仟叁佰捌拾柒元，及自民國100年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴、追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
二、本件上訴人在原審主張其與被上訴人、訴外人吳景福等3人共同承攬工程，約定以損益負擔分配各1/3之比例，共同分配臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路（下稱中華路工程）與臺北市○○街工程之損益，惟被上訴人及吳景福僅分配取得收益而未分擔損失，乃依民法第179條規定，請求被上訴人給付其先行墊支工程款所受損失新臺幣（下同）1,870,979元；嗣在本院主張就中華路工程，被上訴人僅出資135萬元，卻收取高達3,033,969元之售屋分配款，其間之差額1,683,969元為被上訴人超收之金額，依民法第179條規定，減縮請求被上訴人給付1,683,969元（就濱江街工程部分，上訴人嗣陳明不再主張，見本院卷第2宗186頁）。上訴人復主張其與被上訴人、吳景福等3人有共同合作（合夥）之關係，追加依民法第546條、第680條準用第546條等規定為其請求權基礎，請求擇一判決，備位聲明請求被上訴人給付830,676元；經核上訴人追加訴訟標的部分之基礎事實與其原起訴請求之基礎事實同一，依首揭說明，其追加之訴，應予准許；其減縮聲明，亦應准許。另上訴人所為備位聲明與其先位聲明為一部與全部之關係，其係就訴訟標的定有先後請求裁判之順序，為類似的預備訴之合併（最高法院82年度台上字第1429號裁判意旨參照），合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：甲、先位聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,683,969元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。乙、備位聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人830,676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊及被上訴人、吳景福等3人協議共同合作承造中華路工程即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○弄○號之樓房興建工程，約定損益負擔分配比例各1/3，被上訴人及吳景福委由伊負責施工，並由伊先行支付工程款。中華路工程之房地嗣由3人向業主買下，購屋總價為1,650萬元，扣除相關成本後，每人須出資135萬元，由3人各自支付給出賣人合年建設有限公司（下稱合年公司）。嗣3人再將所購中華路工程之房地出賣給他人，出賣價金為1,850萬元，扣除相關成本後結餘9,101,908元，平均每人可得售屋分配款3,033,969元（9,101,908元÷3＝3,033,969元，元以下4捨5入，下同），然上訴人僅出資135萬元，卻收取高達3,033,969元之售屋分配款，其間之差額1,683,969元乃被上訴人超收之金額。而另以售屋總價1,850萬元扣除購屋總價1,650萬元後，其間之差額僅200萬元（尚未扣除相關成本），3人平均後每人不過66餘萬元，益證被上訴人收受3,033,969元顯不合理，依民法第179條規定，被上訴人應如數返還。
（二）中華路工程雖係由伊及被上訴人、吳景福3人共同合作承造，但被上訴人及吳景福均未實際出資，而委由伊負責施工，並由伊先行支付工程款，伊為執行中華路工程支出工程款計6,140,029元，扣除向合年公司領取之承攬報酬3,648,000元，伊自行墊付之工程款計2,492,029元（6,140,029元－3,648,000元＝2,492,029元），伊基於受任人之地位，受被上訴人委任支出建造與銷售等必要之成本與費用，被上訴人應依委任人之身分返還，依民法第546條第1項規定，被上訴人應返還其所應分攤之中華路工程成本830,676元（2,492,029元÷3＝830,676元）。伊等3人共同協議興建中華路工程及出賣建物（合夥事業），無須另行出資，逕以合年公司給付之工程報酬支付相關成本與費用，並由伊為合夥事之代表人，執行合夥事業，伊為執行合夥事業所支出之必要費用，依民法第680條準用第546條第1項規定，被上訴人應予歸墊。縱認上開合夥關係與民法上之合夥尚有差異，鑑於伊等3人存有共同合作關係，並分配合作所得利益，性質類似於合夥，得類推適用民法之合夥規定，被上訴人亦應如數返還。
（三）爰依民法第179條規定，先位聲明求為命被上訴人給付1,683,969元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息；並追加依民法第546條、第680條準用第546條規定，備位聲明求為命被上訴人給付830,676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
三、被上訴人則以：伊否認兩造間存有合夥或委任關係，伊與被上訴人、吳景福3人僅是合作關係，並未談到具體合作內容，一開始的合作關係是跟合年公司承攬建築房屋工程，由上訴人全權負責施工，工程款也由上訴人領取，等篕好結案後再來談分配問題，因上訴人過失把中華路工程之房屋蓋成傾斜，伊與吳景福被迫拿錢與上訴人把房地買下來，中華路工程本來就應由上訴人施工完成，無代墊款問題。況中華路工程原向合年公司承攬之總工程款僅為5,498,000元，上訴人負責施作所開出之發票竟高達6,140,029元，顯見倘非上訴人帳目不實，就是因可歸責上訴人之事由造成損失，應由上訴人自行承擔。另上訴人提出之收支平衡表係其單方自行製作，伊否認為真正，上訴人並未提出單據以資證明確有上開費用支出，亦未舉證證明上開費用確為上訴人完成中華路工程之樓房興建所生之必要費用，上訴人主張伊應分擔此部分費用，尚屬無據等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人為富頂營造有限公司（下稱富頂公司）負責人，富頂公司於97年1月間與合年公司簽訂房屋委建工程契約書，承建中華路工程即門牌號碼三重市○○路○○巷○弄○號之4層樓房興建工程；嗣由兩造、吳景福與合年公司之負責人張賢正簽立不動產買賣契約書，以總價金1,650萬元向張賢正購買該房地；嗣兩造、吳景福再以總價金1,850萬元將上開房地出賣予訴外人柯添財，經扣除仲介費與相關支出後餘款9,191,908元，經履約保證中間人僑馥建築經理股份有限公司將上述金額以1/3之比例分別匯入上訴人帳戶3,033,970元、吳景福及被上訴人帳戶各3,033,969元。
（二）證據：房屋委建工程契約書、房地產買賣契約書、不動產買賣契約書、中國信託國內匯兌系統匯出匯款歷史查詢資料（見原審卷8-24、26-40頁）。
五、關於上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還代墊款1,683,969元部分：
（一）經查上訴人請求被上訴人給付1,683,969元，無非以下列主張為據：中華路工程為上訴人、被上訴人及吳景福等3人之共同合作關係，中華路工程購屋總價為1,650萬元，扣除相關成本後，每人須出資135萬元，並各自支付給出賣人合年公司；嗣上開房地由兩造及吳景福等3人共同出賣與他人，出賣價金為1,850萬元，扣除相關成本後結餘9,101,908元，平均分配給3人，每人可得3,033,969元，然上訴人實際僅出資135萬元，卻收取高達3,033,969元之售屋分配款，其間之差額1,683,969元，乃被上訴人超收之金額，應返還上訴人；另以售屋總價1,850萬元扣除購屋總價1,650萬元後，其間之差額僅200萬元，3人平均後每人不過66萬餘元，益證被上訴人收受303萬餘元顯不合理，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還云云（見本院卷第2宗180-181頁）。
（二）惟依上訴人所主張中華路工程購屋總價1,650萬元，每人出資135萬元，並各自支付給出賣人；嗣上開房地出賣價金為1,850萬元，扣除成本後結餘9,101,908元，平均分配給3人，每人可得3,033,969元，上訴人實際出資135萬元，卻收取3,033,969元之售屋分配款，其間差額1,683,969元，乃被上訴人超收之金額，應返還上訴人等情觀之，上訴人顯然係認被上訴人僅可取回其出資購屋款135萬元，此與其自始所陳：上訴人與被上訴人、吳景福等3人各以損益負擔分配各1/3之比例，承攬樓房興建工程（見原審卷4頁）一節不合，所為請求已非無疑。又查兩造及吳景福於98年1月20日與合年公司負責人張賢正簽立不動產買賣契約書，以總價金1,650萬元向張賢正購買中華路工程之房地，有房地產買賣契約書可稽（見原審卷16-24頁）；再查上訴人就中華路工程，至97年10月8日止，向業主收取工程款計365萬元，有房屋委建工程契約書附件二「工程款交付辦法」之紀錄可憑（見原審卷14頁）；另兩造及吳景福向張賢正購買中華路工程之房地，係因建屋發生房屋傾斜，業主要求兩造及吳景福等3人以1,650萬元購買，上訴人開立60萬元支票賠償並以此支票作為購屋定金，另向銀行借款2筆100萬元及900萬元，餘款4,052,000元由3人平均支付給業主；嗣後進行將房屋扶正以便出售，並由上訴人先墊付工程款，為上訴人所陳明（見本院卷第1宗23頁）；按兩造及吳景福向張賢正購買中華路工程之房地時，既已經過計算，餘款4,052,000元由3人平均支付給業主，則上訴人所墊付工程款應為兩造及吳景福等3人向張賢正購買中華路工程之房地後所支出之工程款，即上訴人所提出「中華路廠商發票開給富頂公司一覽表」其中98年3月31日以後所支出之工程款計712,161元（計算式：
54,600元+11,256元+21,000元+52,605元+172,700元+400,000元=712,161元，見本院卷第2宗148頁）。上訴人所提出中華路工程「收支平衡表」（見原審卷25頁），為其片面所製作，復為被上訴人所否認，且與上情不合，不足採信。
（三）上訴人為中華路工程代墊支出工程款計712,161元，有如前述，依上訴人所主張3人損益負擔分配各1/3比例計算（為被上訴人所不爭執），被上訴人應分攤237,387元（計算式：712,161元÷3=237,387元），被上訴人未參與分攤上開支出，顯受有利益，並致上訴人受損害。從而上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還237,387元，應屬有據；其超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。
六、關於上訴人追加備位法律關係，依民法第546條、第680條準用民法第546條規定，請求被上訴人給付830,676元部分：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。
（二）本件上訴人主張其與被上訴人、吳景福合夥共同承攬中華路工程，惟上訴人陳述：「當初是跟合年建設蓋房子的時候三個人的合作就開始，用陳坤城富頂營造的名義幫合年建設蓋房子，跟合年建設有簽訂合約，剛開始是合年建設出資，我們三個人幫合年建設蓋房子，使用執照出來後因為房子有傾斜，我負責工地我花了六十萬元，我承認有過失，合年建設要把房子賣給我們三個人，我們就把房子買下來，去銀行貸款付款給合年建設，一段時間後我們三個人把房子賣掉，賣掉房子的錢在履約保證帳戶內，…」「（問：有沒有一開始蓋合年建設房子的時候就約定說三個人要怎麼樣出錢？怎麼樣來分？）沒有約定。我們跟合年建設蓋房子，做到哪裡就跟合年建設收到哪裡，一開始不用本錢。」「（問：收到錢的時候有無約定要如何分？盈餘虧損如何分？）收到錢的時候要付應付的工程款，我有付，一開始並沒有三個人出錢，有沒有賺錢要看房子賣掉才能夠結帳。如果有賺錢的話三分之一分配，沒有賺錢的話就三分之一支出。」（見本院卷第2宗214頁背面至215頁），依上訴人上開陳述觀之，兩造及吳景福以富頂公司名義與合年公司訂約建屋，並無出資，與合夥要件不合，上訴人依合夥關係請求被上訴人給付代墊工程款，應屬無據。另被上訴人應給付上訴人為中華路工程代墊支出工程款為237,387元，業如前述（詳「五」），上訴人依合夥、委任關係請求被上訴人給付上開金額，即無庸審酌；又被上訴人應分攤之金額既為237,387元，上訴人亦無從另依委任關係對被上訴人請求超過上開金額之給付，上訴人超過上開金額之請求，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付237,387元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另上訴人追加依民法第546條、第680條準用民法第546條規定，請求被上訴人給付超過上開金額部分，亦無理由，應予駁回。
末按本件命被上訴人給付之金額不超過150萬元，不得上訴第三審，無宣告假執行之必要，上訴人聲請宣告假執行，不應准許，附此敘明。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部無理由，依民事訴訟法第450、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 李垂福