臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第39號
上 訴 人 壬申營造股份有限公司法定代理人 黃尚能訴訟代理人 趙德韻律師
廖健智律師複代理人 陳珮瑜被上訴人 行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防
局法定代理人 胡意剛訴訟代理人 盧國勳律師複代理人 蔡志行律師
參 加 人 嚴寬隆即寬達建築師事務所訴訟代理人 郭亨州上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對中華民國100年12月26日臺灣桃園地方法院99年度建字第52號第一審判決提起上訴，本院於102年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾玖萬零伍佰肆拾貳元，及自民國九十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之五十三，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾玖萬零伍佰肆拾貳元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠經查本件被上訴人之法定代理人原為龔光宇，嗣變更為胡意
剛，有行政院海岸巡防署民國101年7月10日函影本可稽（見本院卷一第165頁），其聲明承受訴訟，核無不合。
㈡參加人主張其為本件工程之設計單位，就本件訴訟有法律上
之利害關係，為輔助被上訴人，聲請參加訴訟，經核與民事訴訟法第58條第1項規定相符，應予准許。
㈢按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原上訴聲明為請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）552萬2,246元，嗣擴張聲明為請求給付712萬7,783元。經查上開擴張之訴，仍係就被上訴人是否應給付工程款之同一基礎事實為請求，訴訟標的相同，其擴張聲明程序合法，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於96年12月27日承攬被上訴人N96－084「21大隊部廳舍新建工程」（下稱系爭工程），兩造並訂立工程採購契約（下稱系爭契約），總價為5,640萬元。經結算辦理追加減帳後，被上訴人應給付之工程款為5,796萬6,982元。惟被上訴人僅給付其中之5,330萬735元，尚有466萬6,247元未給付，復有其他工程款亦未給付，屢經催告仍置之不理。爰依系爭契約請求被上訴人給付如附表一、二所示金額總計1,021萬6,710元（惟上訴人於原審誤算為1,018萬8,493元）。爰求為判命：被上訴人應給付上訴人1,018萬8,493元本息等語。（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中敗訴552萬2,246元部分提起上訴，嗣擴張上訴聲明為712萬7,783元如附表一所示，其餘部分敗訴確定）並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人712萬7,783元，及自99年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程為總價承攬，且契約圖說已載明應施作項目，承商亦已依合約圖說估價後投標，其費用已包含於得標總價內。系爭工程有無新增、漏列或變更，應以建築師規劃、設計藍圖及施工圖說等文件為憑。然上訴人於每期估驗計價請款時，均未要求增加工程款，亦未要求變更契約，且工程進行中從未就其主張短估數量會同被上訴人結算，自不得於完工驗收後始片面提出客觀上無從認定之數據資料，單方面以結算書上備註欄註記再為請求。上訴人應詳閱施工圖說瞭解施工範圍及內容並進行估算投標，卻為節省人力、金錢等成本，而未詳閱圖說及計算數量，因此所發生風險，自應由其承擔，故本件並無短估工程數量及漏列工項之情形。另附表一編號1所示工程，上訴人曾表示自願吸收成本，以底價零元工期23天承攬，自不得再請求增加給付工程款。此外上訴人施作系爭工程有無法改善之瑕疵，業經被上訴人減價47萬3,386元驗收。且系爭工程逾期完工達17.5天，依約每日依契約總價千分之二計算違約金共197萬4,000元，被上訴人自得據以抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於96年12月27日承攬被上訴人N96-084「21大隊部廳
舍新建工程」，兩造並訂立工程採購契約，約定工程總價為5,640萬元，被上訴人已支付工程款5,330萬735元，上訴人並於98年7月11日完工。
㈡系爭工程已於98年7月11日完工，並經被上訴人於99年3月11日驗收合格，然迄今尚未結算。
五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠上訴人得否請求被上訴人給付附表一所示工程款？⒈附表一編號1所示追加工程157萬7,320元部分：
⑴經查上訴人依被上訴人指示，改採白磚砌磚方式進行新增
隔間工程，被上訴人並允諾增加價金及追加工期。上訴人配合施作完成後，經監造單位審核共支出289萬5,500元，另扣除變更設計前原契約工項之148萬8,582元，加計間接工程費及營業稅17萬402元，總計157萬7,320 元，固有被上訴人97年11月4日函文、參加人98年4月7日函附工程變更追加減明細表影本可稽（見原審卷一第176至178頁），並為兩造所不爭執。且依98年6月26日上訴人所提出、並經監造人簽署之工程結算明細表「說明」欄「註三」固然記載：「……有關追加預算157萬7,320元承商願意自行吸收……。」又兩造於98年9月11日就此部分工程進行議價時，上訴人雖於標價清單之數字記載為157萬7,320元，惟於中文部分則記載「零」元，並載明工期為60日曆天。經主持人減開底價並核對後，報價未進入底價；經上訴人第一次減價後，仍未進入底價；接續實施第二次減價，上訴人表示願以底價承攬（底價0元、工期23日曆天），主持人當場宣布決標，完成議價程序，固有工程結算明細表、議價紀錄影本為證（見原審卷一第117、197頁）。⑵惟上訴人既然施作本項工程，並獲得被上訴人允諾增加價
金及追加工期，且兩造亦就本項工程進行議價，則衡情上訴人報價不可能為零元，否則形同於以自己之費用為被上訴人完成工作，顯然有違常情。況且上訴人若自願負擔該部分工程費用，則無庸請求被上訴人辦理議價程序，不必於申請辦理議價程序後，再行報價為零元，否則豈非無事自擾。參以本項工程款高達157萬7,320元，非屬小額，上訴人應無免費施作之理。是上訴人主張：係因被上訴人以緩付工程款為由脅迫刁難，故上訴人為維持公司資金營運及結算順利，不得已被迫於中文報價部分記載零元等語，應屬有據。被上訴人辯稱：上訴人就此部分自願吸收成本，但以延長工期23日為對價云云，並不可採。從而本件上訴人既因受被上訴人之脅迫，而就附表一編號1追加工程為零元之報價，衡情即為拋棄該部分工程款157萬7,320元債權之意思表示，因此受有157萬7,320元之損害，即得依民法第92條第1項本文規定，撤銷該受脅迫之意思表示，或依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人以金錢賠償損害或回復原狀（即回復上訴人之工程款債權）。
⑶按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損
害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該項規定為不當得利適用之特例，故加害人受利益是否另有法律上原因，並非所問（王伯琦教授著，民法債編總論，第110頁，74年9月版參照）。且綜合觀察民法第197條第2項、第198條規定之立法意旨，顯然在於使侵權行為人不得享受及保有其不法取得之利益，否則有失公平。此外該項規定係仿自修正前德國民法第852條第3項規定（即修正後第852條第一句），而德國實務及最近學說通說亦認為，該項規定係指法律效果準用，不以具備不當得利請求權的要件為必要（參照王澤鑑教授著，不當得利，第293至296頁，2009年7月版）。
⑷從而上訴人雖未於除斥期間內撤銷該受脅迫之意思表示，
亦未於消滅時效期間內請求以金錢賠償損害或回復原狀，惟被上訴人既因本項追加工程之完成而受有利益，則上訴人請求被上訴人給付本項工程款，衡情仍得認為係主張依民法第197條第2項準用關於不當得利規定之法律效果，請求被上訴人給付該部分工程款157萬7,320元本息。是上訴人此部分主張，應屬正當。
⒉附表一編號2所示短估工程數量39萬7,254元部分：
按系爭契約第3條第2項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減。」有契約影本可稽（見原審卷一第15頁）。經查上訴人主張施作附表一編號2所示工程，實作數量較契約所定數量增加逾10%，故依上開約定請求增加給付云云。惟被上訴人否認之，辯稱此部分工程數量，並未會同被上訴人進行結算等語。而上訴人就此僅提出工程數量計算表影本為證（見原審卷一第86至90頁），則據此不能證明其施作工程數量逾契約約定之數量10%，是被上訴人所辯，應為可採。上訴人此部分主張，即屬無據。
⒊附表一編號3所示工程漏項30萬8,476元部分：
⑴大隊部及中隊部犬走140kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置：
經查本件不含犬走部分之大隊部及中隊部主體結構，實際所需140kg/c㎡預拌混凝土數量約為120.45/立方公尺，惟系爭契約詳細價目表所列數量僅為110立方公尺，不足以供主體結構部分所需用量，故本項屬於系爭契約詳細價目所漏列之工程項目。又依系爭契約單價計算，施作本漏列項目費用為2萬1,060元，有詳細價目表影本（見原審卷一第230頁）、臺灣省土木技師公會101年12月7日鑑定報告書第3頁可按（證物外放）。
⑵庫房及附屬空閒140kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置：
經查餐廳及庫房棟主體結構部分（不含犬走部分）實際所需140kg/c㎡預拌混凝土數量約為83.68立方公尺，惟系爭契約詳細價目所列數量為56立方公尺，不足以供主體結構部分所需用量，故本項屬於詳細價目所漏列之工程項目。若依系爭契約單價計算，則施作漏列項目應支出之費用為3萬1,280元，亦有上開鑑定報告書可稽。
⑶車棚及走廊建築放樣：
經查依系爭契約詳細價目表第壹.二.㈠2項所示（見原審卷一第229頁），已列有施工放樣費1式，故該部分工項不屬於漏列項目，有上開鑑定報告書第4頁可稽。
⑷車棚及走廊140kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置：
經查系爭契約詳細價目表並未列有此計價項目，故本項屬於詳細價目所漏列之工程項目。則依系爭契約單價計算，施作漏列項目應支出之費用為1萬8,263元，有上開鑑定報告書第4頁可稽。
⑸污水處理槽之140kg/c㎡與210kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置、鋼筋及加工、普通模板組立及拆模等4項：
經查依據本工程設計圖分組圖號W-14「污水處理設施詳圖」中說明FRP預鑄式建築物污水處理設施不含整地、放樣、土方開挖、RC基礎座、回填等土木工程，顯見此等工程項目屬於建築工程範圍。惟系爭契約詳細價目表並未列有前開工項之計價項目，則本項即屬於詳細價目所漏列之工程項目。依系爭契約單價計算，施作漏列項目應支出之費用為18萬3,791元，有上開鑑定報告書第4頁可稽。
⑹按系爭契約第3條第2項約定：「採契約價金總額結算給付
者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減。」有契約影本可稽（見原審卷一第15頁）。則上訴人主張附表一編號3所示⑴、
⑵、⑷、⑸工程為漏項，且其數量已逾10%部分，應依上開約定增加給付25萬4,394元（計算式：21,060＋31,280＋18,263＋183,791＝254,394），即屬有據。
⑺上訴人又主張：於施工過程發現工程數量有增加及漏列情
形，即屢次提出請求未獲置理，礙於請款順利之故，僅能先就契約約定之部分提出申請。然本案結算時因兩造未能就工程數量有增加施作或漏列項目達成共識。嗣工程竣工，製作工程結算明細表時，上訴人堅持就工程數量有增加施作爭議之部分於備註欄中加註「※」，並說明實際數量俟初驗時再行檢核實際數量，並依系爭契約第3條第2項約定辦理等語，有工程結算明細表第3至4、6至10頁下緣備註欄位之記載可證（見原審卷一第184至185、187至191頁）。經查依照一般工程慣例，結算書之記載為定作人與承攬人確定之數量；而本件工程結算明細表既然確有上述加註記載，足證上訴人主張其曾請求增加給付，但未獲被上訴人同意等語，應屬實在。故被上訴人所辯，並不足採。⑻至於被上訴人辯稱：鑑定人並未確認上訴人實際施作之數
量，故上開鑑定報告書不可採云云。經查上開工程漏項部分為140kg/c㎡預拌混凝土，現況屬於埋置於地下隱蔽部分，且屬於結構基礎之襯底混凝土，因此無法實施量測；且關於實作數量，係依據兩造所提供之系爭契約圖說內之設計尺寸予以計算，其相關計算式詳見上開鑑定報告書附件九，有臺灣省土木技師公會102年3月29日函文可證（見本院卷二第41頁）。是被上訴人此部分所辯，即不可採。
⒋附表一編號4所示土方運棄費用441萬2,922元：
⑴挖除及運棄費用206萬5,732元：
①經查系爭工程依建造執照所示，土方之設計係採挖填方
平衡，亦即系爭工程施工中所挖除之土方均可用於系爭工程回填方使用。然上訴人於開工前即發見本工程挖方大於填方，非變更水保計劃無法開挖，否則將使施工期間挖除之棄土無法棄置，惟參加人即嚴寬隆建築師堅稱設計及計算並無錯誤而不願更正，上訴人不得已而分別委請訴外人日立企業社及遠圖土木工程有限公司負責土方開挖及裝車部分，開挖後暫將棄土堆置於工地，再委由隆凱工程有限公司將工地之棄土運至處理廠，因此給付日立企業社及遠圖土木工程有限公司挖土機租金、運挖土機之大卡車運費，隆凱工程有限公司載運棄土之運費，有工程估驗單、請款發票、支票、上訴人於華南商業銀行之支票存款帳戶交易明細表影本為證（見本院卷一第75至117頁）。
②上訴人復於97年12月13日、98年01月11日、98年03月17
日、98年04月03日、98年04月16日、98年06月25日致函被上訴人儘速處理，並要求停工及展延工期。被上訴人亦分別於98年01月20日、98年02月10日、98年03月26日召開研討會，研議剩餘土石方處置及申報停工事宜。被上訴人嗣因設計單位之土方設計錯誤，於98年5月6日提送水土保持計畫第一次變更設計案，經臺北縣政府（改制後為新北市政府）工務局於98年5月19日就系爭工程剩餘土石方處理計畫書備查在案，上訴人因此繼續施工，有建造執照、現場照片、上訴人函文、被上訴人開會通知單、水土保持計畫第一次變更設計、臺北縣政府工務局函文影本為證（見原審卷一第46至61、63至66頁）。則據此足證系爭工程因挖填方設計失衡，導致上訴人因挖方數量增加而多支出挖除及運棄等施工費用。
③而本件經臺灣省土木技師公會審閱營建剩餘土方流向管
制報告書、土石方完成處理證明書、臺北縣建築工程剩餘土石方流向證明文件後，鑑定本件營建剩餘土石方所載運棄置餘之數量為1,749立方公尺，並為兩造所不爭執。又自系爭工程所在地至新竹縣榮大土資場，來回運距約214公里。以35噸運土車載運14立方公尺土方來回一趟所需油資約每台4,266元計算（略以35噸運土車行走於平面及高速公路1.5公里，平均耗油量為1公升及98年5月高級柴油約29.9元/公升），加計司機工資及車輛折舊保養費，合理價格約為每台4,000元，土資場土方收容及證明費約為每立方公尺310元。綜上，每1立方公尺之剩餘土石方處理費及利管費（13%）約為每1立方公尺1,018元。而依系爭契約土方開挖單價為每1立方公尺85元，則上開剩餘土石方之開挖及運棄費用應為l92萬9,147元（計算式：﹝1018＋85﹞×1,749＝l,929,147），有上開鑑定報告書第2至3頁可證（證物外放）。則上訴人依系爭契約第3條第2項約定，請求被上訴人如數給付，應屬有據。
④被上訴人雖辯稱：上訴人未於投標前請求說明云云。惟
上訴人係於開工前始發現系爭工程之土方設計錯誤，自無從於投標前即有所發現並請求被上訴人說明。被上訴人復辯稱：上訴人應儘速提送餘土處理計畫送臺北縣政府主管建築機關備查後，由臺北縣政府主管建築機關發給流向證明文件，即可繼續施工，其應備文件並無有關水土保持計畫，故本件水土保持計畫之變更，並不影響營建餘土石方處理計畫之申辦；但上訴人卻遲延申請，則不得請求增加給付云云。經查系爭工程係因變更水土保持相關設施，以致於營建剩餘土石方數量增加，始經承造人、監造人檢具水土保持計畫變更設計書，向臺北縣政府工務局申報剩餘土石方處理計畫書，有臺北縣政府工務局函文影本可按（見原審卷一第65頁）。則據此足證被上訴人所辯，並不可採。
⑵展延工期270日曆天所增加之勞安、環保、稅雜費等間接工程費用234萬7,190元：
上訴人主張：因上開土方計算錯誤造成阻礙工進情事，參加人即設計監造單位於98年9月28日致函上訴人，同意自97年12月24日起停止起算工期，並經被上訴人核定自97年12月25日起因土方致影響主要徑施工，工期責任歸屬監造單位監造。上訴人即開始進行「非合約項目」約定之剩餘土方石運棄工程，並於98年5月31日完成剩餘土方石運棄作業，是自97年12月24日起至98年5月31日止，共計展延工期達158日曆天，固有上開參加人函文、被上訴人函文、以及臺北縣政府工務局98年10月16日函文影本可證（見原審卷一第198至202頁）。上訴人雖又主張因此增加勞安、環保及管理費用382萬20元，依系爭工期270日曆天比例計算（158/270），並加計營業稅後為234萬7,190元，依系爭契約第21條第10項約定，被上訴人應合理補償上訴人云云。惟上訴人並未舉證證明增加支出勞安、環保及管理費用之詳細內容與金額，是其此部分主張，即屬無據。
⒌附表一編號5所示追加工程即加鋪草皮費用18萬9,905元：
經查依上訴人於98年8月24日致函被上訴人所示（見原審卷二第42頁）：植生種籽直播部分，圖面規定生長期為施工後4個月覆蓋率達85%，因農委會水土保持場會勘需草皮覆蓋率達85%方能發放水土保持核准函，因配合被告指示，盡速完成系爭工程相關水保設施查驗項目並取得使用執照，擬將已施作完成種籽直播舖設稻草蓆範圍清除運棄並全面重新舖設草皮等語。而被上訴人依上訴人上開函文意旨，復於98年9月4日覆函稱：同意上訴人將原植生工程採種籽直播因配合農委會水土保持實施完工查驗，修正為鋪設草皮；惟上訴人上開函文意旨未說明其所需之經費是否需辦理追加減，請監造單位即參加人完成審查後再行辦理等語，亦有上開函文影本可證（見原審卷二第43頁）。則據此足證上訴人固已依約完成種籽直播之草皮，然因配合農委會水土保持竣工審查，而改舖設草皮之方式進行。惟上訴人並未舉證證明因舖設草皮而增加之直接工程費用、間接工程費用之詳細內容，是其此部分主張，即屬無據。
⒍附表一編號6所示迎賓車道修改費用14萬6,951元：
⑴經查被上訴人於98年9月3日致函系爭工程監造單位即參加
人稱：系爭工程之迎賓車道使用機能不佳，請參加人就使用需求研擬因應措施。參加人遂於98年9月18日致函兩造，提供原契約設計圖說，供上訴人參考並依現場之相關設施提出現場施工詳圖。被上訴人復於98年9月23日致函上訴人、參加人，表示參加人上開函文提出之施工細部詳圖，就迎賓車道之寬度並未標示，仍不符合使用需求，有關外車道高程並未明確標示等諸多缺失而應改善等語，有上開函影本可稽（見原審卷一第69至72頁）。
⑵又依系爭工程圖說所示，雖未記載迎賓車道之高程（即高
度，見原審卷一第216至228頁）。然依全區配置圖所示，系爭工程設計圖說確有等高線之記載（見原審卷二第37至38頁），為兩造所不爭執。則據此足證上訴人即可依等高線之區域、範圍，而查知迎賓車道之施作方式。另依迎賓車道改善前、後之照片所示（見原審卷二第4頁），改善前之迎賓車道路面，係由建築物往外側偏移，顯然無法供車輛通行，有因轉彎時離心力作用而側翻之危險；嗣經被上訴人要求上訴人改善後，車道路面始稱平整，而不致於有偏移之情形。經查上訴人為專業之營造公司，既認為系爭工程圖說有所不明，卻未詳加查詢，而逕行施作傾斜車道導致無法使用，則上訴人即不得據此請求被上訴人給付此部分修改之工程款。
⒎附表一編號7所示代墊綠建築審查費用6萬元及變更水土保持計畫審查費1萬8,000元：
⑴經查依上訴人所製作之詳細價目表所示（見原審卷一第
235、240頁），已編列綠建築標章申辦作業費用10萬元、環保設施及管理費62萬元、品質管制費12萬元、稅雜費300萬元（含利潤、管理費、保險費及其他營業稅外之稅捐）。則上訴人代被上訴人向政府繳納之綠建築審查規費，衡情即應屬於上開稅雜費300萬元之一部分。且被上訴人業於99年5月4日通知上訴人，關於本項綠建築審查代墊費用請款，上訴人應將案內開立之發票抬頭修正為被上訴人後，由被上訴人再行辦理撥款事宜，有該函影本可稽（見原審卷一第73頁）。而上訴人並未舉證證明其已依上開函示意旨辦理變更發票抬頭事宜，是上訴人請求被上訴人給付6萬元之綠建築標章申辦作業費用，即屬無據。
⑵另上訴人已代被上訴人繳納變更水土保持計畫審查費1萬
8,000元，有被上訴人98年4月20日函文影本可證（見原審卷一第203頁）。則上訴人主張依民法第546條第1項規定，請求被上訴人給付本項費用，應屬有據。至於上訴人於99年7月6日致函被上訴人，僅表示將使用執照申辦費用、綠建築申辦費用約31萬元轉為保固保證金，並未表示亦包括本項變更水土保持計畫審查費，有該函影本可稽（見原審卷一第179頁）。是被上訴人辯稱本項費用已轉為保固保證金，而上訴人就系爭工程之保固期限尚未屆至，不得請求云云，即不可採。
⒏附表一編號8所示旗桿移置費用1萬6,955元：
經查被上訴人於98年11月9日就系爭工程實施初驗，指示上訴人拆除已施作完成之旗桿，重行施作於二樓露台，有初驗紀錄影本可稽（見原審卷一第104頁），並為兩造所不爭執。而上訴人因此增加給付費用予訴外人永霖金屬有限公司1萬4,490元，有工程估驗單可稽（見本院卷二第71頁）。上訴人又提供基座混凝土，惟無從與其他工程部分相區分而計算其費用。從而上訴人主張參酌系爭工程結算明細表第10頁項次四㈢⒋之旗桿及基座費用5萬元（見原審卷一第191頁），計算本項直接工程費用1萬5,000元，間接工程費用1,955元（依系爭契約總工程款7.6562%計算），合計1萬6,955元，並請求被上訴人如數給付，應屬有據。被上訴人雖否認之，惟並未舉反證證明本項費用有何不實，是被上訴人此部分所辯，即不足採。
㈡被上訴人之抵銷抗辯是否有據？⒈被上訴人辯稱：上訴人施作系爭工程無法改善之瑕疵部分，
以減價驗收方式辦理，減價金額為47萬3,386元，並據以與本件工程款債務相抵銷等語。經查：
⑴被上訴人於99年3月11日實施第三次驗收，固然認定系爭
工程有下列二項瑕疵：「外牆洗石子一、二樓顏色不一致且不平整」及「左側外牆施作情形與契約圖說A3-1東向立面圖柱3局部洗石子超長2米」，擬採減價收受方式辦理，有驗收紀錄影本可稽（見原審卷一第105至106頁）。
⑵按系爭契約第4條第1項第2款約定：「採減價收受者，按
不符項目標的之契約價金100％減價。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」有契約影本可稽（見原審卷一第16頁）。經查上開瑕疵經參加人即監造單位實際核算面積，認定前棟二樓正面外牆洗石子顏色不一致面積為6.12平方公尺，該瑕疵部分以契約價金核算為5,018元；而前棟二樓正面外牆右側立面仿岩漆缺少處面積為0.32平方公尺，經核算為減價256元，有參加人99年3月15日函文及計算方式影本可證（見本院卷二第23至24頁）。是被上訴人辯稱減價收受並據以抵銷部分，以5,274元為可採。至於被上訴人辯稱：應依標單之詳細價目表第3頁項次12「外牆-淺褐洗石子」之契約價金47萬3,386元計算並減價云云，顯不可採。
⒉被上訴人復辯稱：上訴人逾期17.5日始完工，依系爭契約第
17條第1款約定，被上訴人應給付工程逾期罰款197萬4,000元，並據以與本件工程款債務相抵銷云云，固據其提出被上訴人簽核文稿影本為證（見原審卷一第107、102至125頁）。惟上訴人則否認之，主張該等文稿均為被上訴人自行製作，與實情不符等語。經查上訴人施作系爭工程，經參加人即設計監造單位核算結果，認定上訴人並無逾期完工情事，有參加人99年1月4日函文影本可稽（見原審卷一第180至181頁）。是被上訴人辯稱上訴人逾期完工云云，即不足採。
㈢綜上，上訴人得請求被上訴人給付之工程款為379萬542元（
計算式：1,577,320＋l,929,147元＋254,394＋18,000＋16,955－5,274＝3,790,542）。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款379萬542元本息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人此部分敗訴判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：壬申營造股份有限公司上訴部分（新臺幣）┌──┬────────────────────┬──────┬──────┐│編號│ 工 項 │上訴金額 │擴張聲明金額│├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 1 │白磚隔間追加工程 │ 0 │157萬7,320元│├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 2 │短估工程數量部分： │ 39萬7,254元│ 0 ││ │大隊部及中隊部140kg/c㎡預伴混凝土搗築及 │ │ ││ │澆置、大隊部及中隊部施工鷹架、大隊部及中│ │ ││ │隊部外牆貼30*60cm板岩磚、庫房及附屬空間 │ │ ││ │140kg/c㎡預伴混凝土搗築及澆置、庫房及附 │ │ ││ │屬空間屋頂防水處理、庫房及附屬空間外牆仿│ │ ││ │岩石塗料、崗哨牆面1:3水泥砂漿粉光、崗哨 │ │ ││ │外牆淺灰色洗石子、車棚及走廊施工鷹架、車│ │ ││ │棚及走廊天花1:3水泥砂漿粉光、車棚及走廊 │ │ ││ │外牆仿岩石塗料 │ │ │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 3 │工程漏項部分： │ 30萬8,476元│ 0 ││ │⑴大隊部及中隊部犬走140kg/c㎡預拌混凝土 │ │ ││ │搗築及澆置，⑵庫房及附屬空間140kg/c㎡預 │ │ ││ │拌混凝土搗築及澆置，⑶車棚及走廊等140kg/│ │ ││ │c㎡預拌混凝土搗築及澆置，⑷污水處理槽之 │ │ ││ │140kg/c㎡與210kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置│ │ ││ │，⑸鋼筋及加工、普通模板組立及拆模 │ │ │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 4 │土方因挖填方失衡所增加之運棄費用 │441萬2,922元│ 0 │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 5 │加鋪草皮費用 │ 18萬9,905元│ 0 │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 6 │迎賓車道修改費用 │ 14萬6,951元│ 0 │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 7 │代墊綠建築審查費 │ 6萬元 │ 0 ││ ├────────────────────┼──────┼──────┤│ │變更水土保持計畫審查費 │ 1萬8,000元│ 0 │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│ 8 │旗桿移置費用 │ 1萬6,955元│ 0 │├──┼────────────────────┼──────┼──────┤│小計│ │555萬463元 │157萬7,320元│├──┼────────────────────┼──────┴──────┤│總計│ │712萬7,783元 │└──┴────────────────────┴─────────────┘附表二：壬申營造股份有限公司未上訴而敗訴確定部分┌──┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編號│工 項 │金額（新臺幣） │ 出 處 │├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤│ 1 │保留款 │308萬8,927元 │本院卷一第19頁 │└──┴──────────┴─────────────┴─────────┘備註：附表一、二所示金額總計1,021萬6,710元，惟上訴人於原審誤算為1,018萬8,493元，而僅請求1,018萬8,493元本息。