臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第49號上 訴 人 谷合營造有限公司法定代理人 黃阿碧訴訟代理人 陳姿君律師被上 訴 人 衛武營藝術文化中心籌備處法定代理人 陳善報訴訟代理人 方正儒律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第261號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮聲明，經本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為林朝號，現已變更為陳善報，有行政院文化建設委員會(下稱文建會)101年3月27日文人字第1013006818號令在卷可稽，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第38頁），核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）306萬4,805元本息，嗣於本院審理減縮請求金額為306萬4,715元本息，又就其請求遭被上訴人扣款部分，追加依不當得利之規定為請求，被上訴人雖不同意上訴人為上開追加，惟上開追加之訴與原訴，均基於該部分之工程款是否應扣減之事實，兩訴之證據亦得互相援用，其請求基礎事實係屬同一，按諸上揭規定，自應准許上訴人為上開減縮及追加。
三、上訴人主張：上訴人於民國94年12月30日與文建會簽訂衛武營藝術文化中心之臨時辦公室暨舊有空間整修再利用統包案（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約），嗣行政院於96年8月30日發布衛武營藝術文化中心籌備處暫行組織規程，系爭契約之權利義務由被上訴人繼受。系爭工程於95年11月29日開工，96年9月4日申報竣工，於96年11月6日驗收合格，上訴人已將工作物交付被上訴人，被上訴人亦依約給付上訴人工程尾款；詎被上訴人竟以拆除後部分磚料未運離工區為由，通知上訴人扣款88萬1,795元，並限期繳回，逾期將自工程保固金內扣繳，經申復無效後，上訴人為取回保固金，於97年12月26日提付上開款項，並通知被上訴人無法同意扣款，依系爭契約第5條第1項第8款約定被上訴人仍應給付上開款項。又系爭工程因管理單位即高雄縣政府之需求變更設計，將可回收使用之廢棄物堆置於臨時堆置場，作為「地坪鋪級配夯實整平」之原料，因被上訴人指示該可回收物，須經適當絞拌、添加砂石混合料、運輸至鋪設地點後，方可作為級配鋪設之用，致增加絞拌、添加物、運輸及鋪設之工資及材料費，以絞拌費每平方公尺50元、運輸及鋪設費每平方公尺40元、外購砂石混合料及施工費每平方公尺45元計算，合計每平方公尺135元，上訴人實際施作地坪鋪級配夯實面積合計1萬4,284平方公尺，共計192萬8,340元，加計營業稅、間接工程費及設計費共25萬4,580元，合計為218萬2,920元，依系爭契約第5條第8項之約定被上訴人亦應給付上開費用，倘認上訴人不得依上開約定請求，因被上訴人獲得優於系爭契約約定品質之回填地坪而受有利益，上訴人亦得依不當得利之規定，請求被上訴人給付。爰求為命被上訴人給付上訴人306萬4,805元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，於本院審理中減縮請求金額為306萬4,175元，並就遭扣之工程款部分，以同一聲明，追加依不當得利之規定為請求，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人306萬4,715元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(上訴人減縮之90元本息部分，業已確定。)
四、被上訴人則以：系爭契約係採統包方式，就拆除運離工作之項目，依其文義當指運離工區，就無須運離工區部分，即令有運輸搬運之必要，亦包含於相關工作項目內，上訴人請求遭被上訴人扣款部分，係原預計運離工區之拆除廢料，因變更設計改為回收作為地坪鋪級配，上訴人並未運離工區，被上訴人依系爭契約第3條第2項約定自得減價扣款88萬1,795元；被上訴人曾交付上開款項予上訴人，因審計部教育農林審計處(下稱教育農林審計處)審核後，認應予扣除，上訴人因此將其繳回，則被上訴人既已履行，且系爭契約至97年11月6日保固期滿已完全消滅，上訴人不得再依系爭契約為請求。系爭契約雖經變更設計增加回收原有建物拆除之廢棄材料，作為地坪鋪級配夯實整平之材料，但依本件統包案之精神，係由上訴人自行設計規劃，上訴人亦自行調整增加或變動工作項目之金額，故所有經變更設計後工作項目之價金，已包含於上訴人之設計規劃中，上訴人就地坪鋪級配夯實整平加入細砂絞拌，係其設計選擇之工法，非被上訴人或監造建築師指示，上訴人不得再請求變更設計增加之工程款；被上訴人函復教育農林審計處之內容，係因系爭契約為統包契約之性質，及為保障上訴人表示意見之權利，乃邀集上訴人及監造單位開會彙整後函復教育農林審計處，並一再申明最後之結果，應以教育農林審計處確認之結果為準；況上訴人添加砂石，成本亦不一定增加，上訴人於工程進行中，未依系爭契約第4條、第19條及第3條約定要求變更設計調整價金，於系爭工程驗收結算前，亦未提出任何需增加工程款之爭議，迨教育農林審計處要求扣除上開運輸費用後，始要求增加給付該部分工程款，自非可採，被上訴人亦無不當得利等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願提供擔保，請准免為假執行之宣告。
五、查兩造訂有系爭契約，系爭工程於95年11月29日開工、96年9月4日申報竣工，並於96年11月6日驗收合格，保固期限自96年11月6日起至97年11月6日止，為期一年，被上訴人於給付工程款後，通知上訴人限期繳回扣款88萬1,795元，上訴人於97年12月26日提付；系爭工程原規劃拆除建物數量為1萬4,092平方公尺乘以0.4公尺牆厚，為5,637立方公尺，嗣經變更設計，該拆除廢料作為「地坪鋪級配夯實整平」原料部分為2,984立方公尺（以牆厚0.4公尺換算，即7,460平方公尺），實際外運至堆置場之廢棄物數量為2,653立方公尺；系爭工程曾經二次變更設計，於第一次變更設計工程估算書列有「六、南京路東側大門新建及景觀工程：10.地坪鋪級配夯實整平（利用環保再生資源）914平方公尺、206,564元」、「七、停車場新建工程：1.地坪鋪級配夯實整平（利用環保再生資源）12,000平方公尺、2,724,000元」等工項；於第二次變更設計工程估算書則增列有「八、全區景觀修補工程：7.地坪鋪級配夯實整平（利用環保再生資源）1,370平方公尺、309,620元」之工項，系爭契約總價均未變更，仍約定為4,500萬元等事實，有系爭契約、發包工程計價單、結算驗收證明書、被上訴人97年6月23日、97年8月15日、97年9月25日、97年10月14日函文、上訴人97年12月26日函文及本票與回執、系爭工程第一次變更設計預算書、95年11月24日協議書、系爭工程第二次變更設計預算書、96年8 月協議書、預算說明書、文建會第二次工程變更設計明細表在卷可稽(原審卷㈠8-48、113-126頁)，並為兩造所不爭執(本院卷第34頁反面)，應堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人應給付遭扣之工程款88萬1,795元、變更設計增加工程款218萬2,920元，為被上訴人所拒絕，並以前開情詞置辯，經查：
㈠上訴人請求遭扣款88萬1,795元部分：
⒈查系爭工程約定工程總價為4,500萬元，並依契約價金總額
結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限，系爭契約第3條第1項及第2項定有明文(原審卷㈠第9、81頁)。
可知系爭契約採總價結算，如契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分應為加減價結算，並按比例增減其稅捐、利潤及管理費。
⒉上訴人主張系爭工程之工程估算書－單價分析表中所列之車
輛運輸費用，係包含所有完成系爭契約所需運輸費用，無區分「須運離工區」及「無須運離工區」之數量與項目，被上訴人不得就未運離工區之部分，減價扣款云云，並援引證人即監造建築師張文滋之證詞為證。惟查：
⑴系爭契約原約定工程項目之「拆除舊有地上物(含運費)」為
100萬元，有系爭工程第五章標價與工程進度表在卷可查(原審卷㈡第43頁)，再依系爭契約第2條第1項約定上訴人應給付之標的及工作事項，包含需求說明及評選辦法等招標文件，而依文建會於招標時所提出之需求說明書及評選辦法貳、九地上及地下物處理：本基地地上物、雜物等之清理(經本會同意後)，得由廠商(即上訴人)自行處理(原審卷㈠第112頁)，是兩造原未約定以拆除牆面回收作為地坪鋪級配，為兩造所不爭執，則兩造原約定「拆除舊有地上物(含運費)」項目，係指運離工區之運費，應堪予認定。嗣兩造於95年11月24日進行第一次變更設計，其中「拆除舊有地上物(含運棄)」增加至17棟，調整該項目之預算為734萬4,401元，即加帳634萬4,401元，增加利用環保再生資源(即拆除牆面)做為地坪鋪級配夯實整平之用，並於政策變更調整差異對照表之說明欄之拆除舊有地上物(含運棄)列，說明「廢棄物運費較高」，於工程估算書記載拆除工程包括「牆面拆除運離」(含可回收物)、「頂板拆除運離」(含可回收物)、「木構架拆除運離」(含可回收物)三項，於工程估算書－單價分析表中記載其構成之費用包含「機械拆除」、「交通管制」、「機具耗損」、「警示設施」、「車輛運輸」，有第一次變更設計預算書、協議書、政策變更調整差異對照表、新增項目詳細表、工程估算書、單價分析在卷可憑(原審卷㈠第113-122頁、㈡第46-57頁)；就文義而言，上開對照表、估算書所載之「運棄」應係指運離棄置、「運離」係指運離工區而言，上訴人主張「運棄」係指將拆除之廢料運輸至臨時堆置場云云，並不合文義。況若認兩造於第一次變更設計就運費未為協議，該次變更設計協議書亦載明：「二、除本協議事項外，其餘事項仍依據原契約約定辦理。」(原審卷㈠第47、114頁)，而如上所述，系爭契約原約定之運費，亦係指運離工區之運費。再參以上訴人申請監造人張文滋轉請文建會同意備查之廢棄土數量計算明細，將牆面拆除運離、頂板拆除、南京路大門地坪鋪級配夯實整平(利用環保再生資源)、停車場新建工程地坪鋪級配夯實整平(利用環保再生資源)及扣除建物門、窗之開口項目分別臚列，有上訴人96年1月12日(96)谷合衛武營字第003號函、張文滋建築師事務所96年1月18日文建字第96011802號函、文建會96年1月24日文秘字第0960002510號函、廢棄土數量計算明細表在卷可按(原審卷㈠51-54頁)，由此益徵第一次變更之「拆除舊有地上物(含運棄)」項目之運費，亦係指運離工區之運費，不包含留於工區做為環保再生資源(即地坪鋪級配夯實整平)之部分，是上訴人主張第一次變更設計之牆面拆除之運費，包含留於工區做為「地坪鋪級配夯實整平部分」云云，並非可採。
⑵證人張文滋雖於原審證稱：工程估算書－單價分析表之車輛
運輸包含怪手、山貓、運輸車輛及人員、司機費用，以這個單價，應該包括工區基地內的運輸及基地外的運輸云云(原審卷㈠第207頁反面)。惟查，觀諸該工程估算書－單價分析表所載(同上卷第129頁)，「車輛運輸」費用係與「機械拆除」、「交通管制」、「機具損耗」、「警示設施」併列，顯然「車輛運輸」並不包括怪手、山貓等機械拆除、堆置費用及交通管制人員之費用，張文滋上開所證與該表所列，尚有未合；況張文茲亦證稱：使用廢料來鋪設地坪是會增加成本，是指工法方面會增加成本，但是如果要另外購置鋪設地坪的材料而增加成本，整體來看就不一定會增加等語(同上卷第205頁反面)，依其所證增加成本部分，係指工法部分，工區內之搬運及堆置並不會增加成本；又按衡諸現今交易常情，自外購置鋪設地坪材料之成本，無論材料之價格是否內含運費或外加費用，甚或上訴人自行取貨載運至工地，運費之支出均不可避免，則以拆除後之再生材料做為地坪鋪級配，顯然可減少該部分自外運至工地之運費；是張文滋上開所證工程估算書－單價分析表之車輛運輸費用包含工區內之運輸費用，並非可採。上訴人雖主張可回收使用之廢料拆除後，須由山貓整理成堆，以挖土機搬運至車輛上，運送至推置場絞絆，絞絆後再由挖土機搬運至車輛上，再運輸至回填地點，該工區面積廣大達17公頃，則該回收使用之廢料仍有運輸費用之產生云云。然查，依上訴人所提出之工區配置圖（原審卷㈠第50頁)，臨時堆置區係設於工區之中央位置，則是否因工區面積達17公頃，而必然耗費相當之運輸費用，並非無疑，且工區外之運輸費用，不論距離、使用車輛、車種及燃料耗費等，均遠非工區內之運輸可比，本件上訴人於工程區施作各工程項目，不免皆有運輸費用之產生，上訴人未一一明列，顯然已包含於各工程項目中，又如上開所述，本件若不以拆除之牆面做為地坪鋪級配，上訴人不免自外採購，必然產生自外運輸至工區之運費，上訴人既然節省該費用，又主張工區內運送拆除牆面做為地坪鋪級配之費用，顯有雙重得利，並非合理，其上開主張，亦不足採。
⑶上訴人又主張依被上訴人97年3月5日衛籌工處第0000000000
號函復文建會聲復表記載本案環保再生資源物料之實際施工費之單價為135元/㎡，就單價而言，牆面拆除運離以實際施工應分為實際運離及再加工兩部分，其中牆面拆除運離之單價為215元/㎡，牆面拆除後再加工利用之單價為250元/㎡，可見牆面拆除運離所施作之金額大於契約約定金額云云，並提出該函文為證(原審卷㈠第56-57、179-181頁、本院卷第75-78、88-89頁)。惟查，觀諸上開函文之聲復表雖有如上訴人上開所稱之內容，惟該函文之聲復表亦載有「……統包商因多次修改預算致疏於【牆面拆除運離(含可回收物)】項目中先扣除運離費用之缺失，再新增【地坪鋪級配夯實】項目中現場加工及二次搬運等費用……」(原審卷㈠第57、180頁、本院卷第92頁)，可見上訴人於當時亦認牆面拆除做為地坪鋪級配之運輸費用，不應全然編列於「牆面拆除運離(含可回收物)」，而「地坪鋪級配夯實」工項，依證人即監造建築師前開⑵所證，如與另外購置鋪設地坪的材料相較，不一定會增加成本，蓋如前開⑵所述，外購材料仍需支出運費，工區外之運輸費用，亦遠非工區內之運輸費用所能比，則是否得於「地坪鋪級配夯實」項目中編列二次運輸費用，亦非無疑。況被上訴人發上開函文，係為答復教育農林審計處指摘估驗計價缺失，於發文前之97年1月9日曾行文監造建築師張文滋填列聲復表，並於同月22日召集上訴人、張文滋等人開會討論，會議結論為：「有關審計部教育農林審計處……其應辦理事項涉及統包商設計施工部分及監造單位監造權責部分，請相關廠商本於權責，詳細敘明相關事項實際辦理情形(含緣由)，於97年1月25日前函送本處進行彙整，以利答復審計部教育農林審計處。」有上開各期日函文及會議紀錄在卷足查(原審卷㈠第131-133頁)，其後乃於97年3月5日彙整函送文建會轉送教育農林審計處，足見被上訴人所發97年3月5日之函文及函附聲復表僅係答復教育農林審計處指摘之意見，並無自為決定之意思，此觀其後因教育農林審計處不同意，又於97年5月23日再度召集上訴人及張文滋等人開會討論即明，有該日會議紀錄及同年6月2日函文在卷足考(原審卷㈠第135-136頁)，嗣因未再獲教育農林審計處之認可，被上訴人乃於97年8月27日發函予上訴人於函文之說明中稱：「二、本工程原施工預算、細部設計、單價分析等，係由貴公司規劃設計並經監造單位複核其合理性，本案扣除未運離之牆面拆除數量及金額，係參酌監造單位建議，惟其最後扣款金額及數量，仍需俟教育農林審計處確認後始為定案，先予敘明。……」(原審卷㈠第137頁)，復於同年9月11日發函予上訴人於函文之說明中稱：「二、本案貴公司依契約需求等規定，辦理規劃設計及施工，惟所編列預算雖經本處初審，審計處事後審核發現部分規劃之預算其相關依據及說明尚有疑義，故本於責任施工應由規劃設計人員或監造單位說明緣由。三、部分牆面拆除未運離扣款之金額及數量乙節，本處重申需俟教育農林審計處確認後始定案。」(原審卷㈠第138頁)，被上訴人亦均表明以教育農林審計處確認後，始為定案，是自非得以被上訴人97年3月5日函文聲復表載有牆面拆除運離所施作之金額大於契約約定金額等語，即為上訴人有利之認定。
⒊本件留於工區作為「地坪鋪級配夯實整平」原料部分為2,98
4立方公尺（以牆厚0.4公尺換算，即7,460平方公尺），為兩造所不爭執，業如前開所述，由於該部分上訴人並未運離工區，非屬「牆面拆除運離」之費用，即屬系爭契約第3條第2項所指契約變更後無致履約標的有減少之部分，查系爭契約變更後之「車輛運費」單價每平方公尺100元，加計工程品管費、管理及利潤、環境維護費、勞工安全衛生管理費、稅捐、設計費比例計算，該部分費用合計為88萬1,795元，有被上訴人提出之牆面拆除運離扣款明細表在卷足稽(原審卷㈠第130頁)，上訴人就此計算方式，並不爭執，則被上訴人依上開約定扣減該部分款項，即為可採。從而，上訴人依系爭契約第5條第1項第8款約定請求被上訴人給付上開遭扣款項，即為無理由。又被上訴人要求上訴人將原誤給之上開款項繳回，即非無法律上之原因而受利益，上訴人於本院追加依不當得利規定請求被上訴人返還上開款項，亦非有據。
㈡上訴人請求變更設計增加給付工程款218萬2,920元部分：
⒈查系爭契約第3條第2項約定契約價金之給付，依契約總額結
算；第4條第3項約定採契約價金總額結算給付者，未列入工程數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由上訴人施作或供應或為上訴人完成履約所必須者，仍應由上訴人負責供應或施作，不得據以請求加價；第5條第1項第8款約定契約價金總額，除另有約定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用(原審卷㈠第9、10、12、
81、82、84頁)。足見兩造約定已列入工程數量清單之項目或數量，或未列入工程數量清單之項目或數量，如於契約載明應由上訴人施作者，上訴人於施作後不得請求加價，而其價金係包含完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。又系爭契約第5條第8項雖約定設計有變更之必要者，應經被上訴人同意或依被上訴人之通知辦理，其變更係不可歸責於上訴人者，上訴人得向被上訴人請求償付履約所增加之費用(同上卷第12、84頁)。然本條項所稱增加之費用，係指變更設計項目之費用，該費用依同條第1項第8款規定固包括所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用，但如就變更設計項目之費用已約定，僅因施工法之選擇，或添加不同之材料，完成較高品質之工作，即非得因此再請求增加費用。
⒉上訴人主張使用環保再生資源做為地坪鋪級配，因而添加砂
石、碾碎、運輸及鋪設所生之工資及材料費，不屬原契約範圍，所生之工資及材料費，在第一、二次變更設計時皆未列入，非原契約施作之範圍，被上訴人應依系爭契約第5條第8項給付增加之費用云云。惟查，關於系爭工程中之停車場新建工程之地坪鋪級配夯實整平、南京路(東側)大門新建及景觀工程之地坪鋪級配夯實整平，利用環保再生資源(即前開㈠之拆除牆面)，係於第一次變更設計中所增加，另全區景觀修補工程之地坪鋪級配夯實整平，利用環保再生資源，則為第二次變更設計所增加，為兩造所不爭執，業如前開所述。觀諸第一次變更設計政策變更調整差異對照表及新增項目詳細表所載停車場新建工程加帳157萬8,580元、南京路(東側)大門新建及景觀工程為新增工程項目加帳147萬9,498元(原審卷㈠第117、120頁、㈡第47、48、50頁)，該次工程估算書則載南京路(東側)大門新建及景觀工程之地坪鋪級配夯實整平費用20萬6,564元、停車場新建工程之地坪鋪級配夯實整平費用272萬4,000元(原審卷㈠第168頁、㈡第51頁)，再觀第二次工程變更設計明細表就第一次變更設計中所增加之停車場新建工程之地坪鋪級配夯實整平費用列為272萬4,000元、南京路(東側)大門新建及景觀工程之地坪鋪級配夯實整平費用列為20萬6,564元、全區景觀修補工程之地坪鋪級配夯實整平費用列為30萬9,620元(原審卷㈠第126頁、㈡第59頁)，足見兩造已於第一次及第二次變更設計中就停車場新建工程之地坪鋪級配夯實整平、南京路(東側)大門新建及景觀工程之地坪鋪級配夯實整平、全區景觀修補工程之地坪鋪級配夯實整平之工項，均已增列費用，則按諸前開⒈之說明，該項目之費用，自包括所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用，上訴人再以該工項尚有增加「碾碎、攪拌、添加砂石」之工資及材料費，依系爭契約第5條第8項約定請求增加給付工程款218萬2,920元，即屬無據。
⒊上訴人雖主張由系爭契約第一次變更設計預算書第24頁，工
程估算書－單價分析表編列「地坪鋪級配夯實」之工作項目，僅記載「環保資源再生物料」、「夯實」、「整地」、「水車」、「人工整平」，並無有絞拌、碾碎、添加砂石項目，該三項目並非在契約約定範圍內，且依本件工程招標須知第5點亦載明僅有2至3年之使用年限，上訴人投標時，係以2至3年年限之方式作為停車場地坪鋪設之原則，係因被上訴人要求才增加碾碎及添加砂石之工法，由被上訴人97年3月5日衛壽工處第0000000000號函文聲復表所載亦可證明被上訴人亦認該絞拌、添加物、運輸及鋪設之工資及材料費在第一、二次變更契約中皆未列入云云，並以被上訴人上開函文及證人張文滋之證詞為證。然查，系爭工程之地坪鋪級配於第
一、二次變更設計時採用拆除之牆面回收使用，因拆除牆面之碎片大小不一，參照行政院公共工程委員會所制訂之施工綱要規範關於級配應為10CM以下之粒料，且應良好易於壓實者，如以石塊或礫石摻粒料回填者，此等材料之最大粒徑不得大於10CM(原審卷㈠第224頁)，是拆除之牆面自需碾碎，始得作為地坪鋪級配，此應為上訴人於變更設計時即已預見。再系爭工程第一次變更設計預算書第24頁工程估算書－單價分析表就地坪鋪級配夯實工項下之工料名稱雖僅載「環保資源再生物料」、「夯實」、「整地」、「水車」、「人工整平」(原審卷㈡第24、53頁)，惟依第一次變更協議書第2點及第二次變更協議書第3點均載明「除本協議事項外，其餘事項仍依據原契約約定辦理」(原審卷㈠第47、114、124頁)，復依前開⒈所述，依系爭契約第4條第3項、第5條第1項第8款約定，兩造既已就增加地坪鋪級配夯實工項為變更設計約定，其工程估算書－單價分析表未載之工料名稱，仍屬上訴人應施作之項目，上訴人不得以該分析表有所漏載，而請求加價。又關於上訴人稱被上訴人指示添加細砂乙節，為被上訴人所否認，證人張文滋則於原審證稱：當時在工務會議有口頭提出，高雄縣長有要求，當時是由高雄縣文化局來開會，表示希望能夠做好，讓縣民有好的休憩環境，因為現有的地並不是很平，所以會議上文化局有說希望能夠把地坪的部分做好，能夠高檔一點，在會議上我印象有要求廠商要做好一點等語(原審卷㈠第206頁反面)，可知並非被上訴人要求及指示，上訴人復未能舉出其他證據，證明被上訴人確有如此之指示，其此項主張，自難憑採。況證人張文滋亦證稱：再生材料就是就地取材，所以是以現有的拆除廢料碾碎後做再生級配，可以不用添砂石，另外添加的話會對工程比較好，因為碎石不一定是優良級配，加入細砂充分絞拌後夯實，強度會比較高；理論上就現有拆除的材料沒有加入細砂絞拌夯實，也可以達到90%的夯實度，夯實度90%並不是很高的要求，是很容易達到的等語(同上卷第206頁正面)，亦可知拆除牆面碾碎後，是否添加細砂，以增加夯實度，係屬工法之選擇，並非增加工項，按諸前開⒈之說明，上訴人不得因工法之選擇，完成使用年限較久、品質較高之工作，而請求加價。復依證人張文滋所證：使用廢料鋪設地坪會增加成本，是指工法方面會增加成本，但如果要另外購置鋪設地坪的材料而增加成本，整理來看就不一定會增加等語(同上卷第205頁反面)，可見就整體工程而言，上訴人選擇之工法，亦未必增加成本。另如前開㈠之⒉之⑶所述，被上訴人所發97年3月5日之函文及函附聲復表僅係答復教育農林審計處指摘之意見，並無自為決定之意思，是不能以被上訴人於上開函文聲明復表中載有「超出單價及數量部分承商不予追加並自行吸收」等語，而認被上訴人亦認絞拌、添加物、運輸及鋪設之工資及材料費在第一、二次變更契約中均未列入。
是上訴人上開主張，均不足採。
⒋上訴人又主張被上訴人因上訴人以絞拌、添加細砂等方式施
作地坪鋪級配夯實工項，使原有建物拆除之廢棄物，得變身優於一般之回填材料，相較未將該廢棄物絞拌並加入添加物，直接回填，更加夯實整平，耐用期限更久，被上訴人獲得優於合約約定品質之回填土地，顯然受有利益，其得依不當得利規定，請求被上訴人給付218萬2,920元云云。然地坪鋪級配採用回收再生資料之工項，兩造既於第一、二次變更設計時已有約定，被上訴人依系爭契約受領上訴人完成之工作，即非無法律上之原因，縱上訴人以較優質之施工方法，完成較優質之工作品質，亦然。上訴人依不當得利規定為上開請求，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依承攬契約關係請求被上訴人給付遭扣還之工程款88萬1,795元、依承攬契約關係及不當得利規定請求被上訴人給付變更設計增加之工程款218萬2,920元，合計306萬4,715元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依不當得利規定請求被上訴人給付遭扣還之工程款，亦為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。