臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第64號上 訴 人即附帶被上訴人 怡全股份有限公司法定代理 人 黃明堂（原判決誤載為謝錫木）訴訟代理 人 李佳翰律師被 上 訴 人即附帶上訴人 陳綉蓮被 上 訴 人 基太營造有限公司法定代理 人 陳燕琳共 同訴訟代理 人 羅興章律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國100年12月16日臺灣臺北地方法院98年度建字第6號第一審判決提起上訴，被上訴人陳綉蓮提起附帶上訴，本院於 103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人陳綉蓮超過新臺幣壹佰伍拾壹萬零伍佰伍拾元及自民國九十七年八月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人陳綉蓮在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人陳綉蓮附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人陳綉蓮負擔百分之一，餘由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人陳綉蓮負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審起訴時其法定代理人即為黃明堂，有民事起訴狀在卷可稽（原審卷㈠第 4頁），迄至原審言詞辯論時均未變更，則原審判決於當事欄人中記載上訴人之法定代理人為謝鍚木，應屬誤載，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：基太公司於民國95年10月16日就桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號廠房3樓增建工程土建工程部分（下稱系爭工程），與上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總價1,100 萬元。兩造於履約過程因系爭工程款給付事宜發生爭議，於 96年4月16日召開工程協調會，經上訴人派遣廠長晁岳坤按系爭契約工程預算書逐項清點基太公司完成工項、數量，核算工程進度款為935 萬元，並簽訂工程協調備忘錄（下稱系爭備忘錄），可見於 96年4月16日止工程進度款達935 萬元，扣除上訴人已給付第1期至第4期工程款770萬元，上訴人應再給付第5期工程款165 萬元（計算式:935萬元－770萬元=165萬元）。嗣上訴人96年4月24日片面終止系爭契約，拒絕基太公司續作，故意阻止基太公司請領第6期款，依96年4月16日核算工程進度款935 萬元計算，基太公司已完成工程進度比例85%（即935,000元/11,000,000元＝85%），上訴人自應給付85%第6期工程款93萬5,000元（計算式:第6期工程款1,100,000元×85%＝935,000元）。又上訴人 96年2月25日追加地樑、柱頭、增設加強柱、牆收邊鋼筋補強、增設剪力牆、環柱增焊鋼筋、機坑補RC、鋼梯補RC、屋突增設柱頭、增設基座、增設屋突女兒牆等11項追加工程（下稱系爭追加工程），合計追加工程款81萬9,955元，上訴人應依契約第 8條第2項約定如數給付。基太公司已於 97年7月11日將系爭工程款債權讓與陳綉蓮且通知上訴人，上訴人應給付陳綉蓮工程款共340萬4,955元（第 5期工程款1,650,000元＋第6期工程款935,000元＋追加工程款819,955元）。另基太公司於95年11月15日依系爭契約第19條第1項約定，簽發面額110萬元如起訴狀附件所示本票一紙（下稱系爭本票）供作履約保證金之用，惟系爭工程既已完工驗收取得使用執照，上訴人自應返還系爭本票。爰依系爭備忘錄、第7條第4項第6款，第23條第3項、第8條第2項、第19條第1項約定，請求上訴人給付陳綉蓮工程款340萬4,955 元，並返還系爭本票予基太公司等語。並聲明：㈠上訴人應給付陳綉蓮340萬4,955元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應將系爭本票返還基太公司。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
【原審判決上訴人應給付陳綉蓮1,515,050元及自 97年6月7日
起算之法定遲延利息，並應返還系爭本票予基太公司，均為准、免假執行之宣告，而駁回陳綉蓮其餘之訴及該部分假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，聲明上訴。陳綉蓮就其敗訴部分，僅就其中1,854,955元（即第6期工程款935,000元＋追加工程款819,955元＋遭抵銷之安全報告書費用10萬元）本息部分提起附帶上訴，其餘敗訴部分則未據上訴，已告確定。】並於本院聲明：
㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡陳綉蓮附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回陳綉蓮後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉前項廢棄部分，上訴人應再給付陳綉蓮1,854,955 元，暨自97年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：基太公司與伊訂立系爭契約，但未具承造人資格，且未依建築法第56條規定申報勘驗即先行動工，伊始終止系爭契約。兩造於 96年4月16日簽訂系爭備忘錄時，未實質勘估基太公司完工項目，基太公司亦自認第 5期裝修工程未全部完工，不得僅憑系爭備忘錄所載數額遽認伊應給付工程報酬。又依系爭契約第7條第5項約定，基太公司收受尾款時應開立工程總金額20% 之保固金票據，因其迄未開立，伊得行使同時履行抗辯拒絕給付尾款，故自系爭工程使用執照96年12月27日核發時起至兩年保固期間屆滿即98年12月26日止，非構成遲延給付，毋庸給付遲延利息。況且依系爭備忘錄所載，基太公司已完工進度款935萬元，僅認完工85%（9,350,000/11,000,000=85%），則基太公司或陳綉蓮自無請求未完工部分之工程款（包括第 6期工程款）。至系爭追加工程或屬系爭契約原合約範圍，或屬圖說未註明而為施工所必需或慣例所應為，或由第三人施作，依系爭契約第3條第3、5項、第4項及第9條第3項約定，基太公司或不得請求，或需金額超過55萬元者方得請求。況基太公司未完成驗收辦理保固，不得請求返還系爭本票。再者，伊對基太公司尚有下列債權可主張抵銷：
⒈基太公司未申報開工，復未依建築法第56條規定申報勘驗即
先行動工，致伊另委請陳明徽建築師事務所及建築師公會製作安全鑑定報告書及結構強度證明文件以供查核而額外支出10萬元，依無因管理及侵權行為法律關係，得請求基太公司給付。
⒉系爭契約終止未完工部分，伊以200 萬元委由義達公司完成
，受有屋頂地坪防水層責任施工等 4項未施作工項重新發包價差損害29萬5,750元，廠內道路復原等8項未完工部分重新發包價差58萬2,600元。又原有1、2樓正立面柱加寬及1、2樓外牆磁磚敲除工項，以18萬600 元由天生工程行完成，重新發包價差損害66,600元，應扣抵18萬600 元。另臨時水電牽引等6項工程衍生服務費15萬5,762元。伊類推適用民法第497條、第179條規定及依系爭契約第 23條第2項約定，請求基太公司應賠償此價差損害及衍生費用或溢付款項合計94萬8,712元（實際計算金額應為121萬4,712元）。
⒊基太公司施工期間應給付而由上訴人代墊之費用：桃園縣政
府罰鍰4,500元，檢測費用11,150 元，國朝金屬工業股份有限公司（下稱國朝公司）13,650元，柱銘玻璃有限公司（下稱柱銘公司）1,890元，信浩鋁門有限公司4,410元（下稱信浩公司），佳賓餐飲便當費7,000 元，協利興工程有限公司（下稱協利興公司）52,080元，翔富企業社10,500元，德鋼機械工程有限公司（下稱德鋼公司）21萬元等，依民法第172條、176條及第 179條等規定，請求基太公司返還上開款項合計31萬5,180元。
⒋依系爭契約第6條第2項約定，系爭工程應於鋼構工程完工（
96年2月9日）後90個工作天為完工日，加上周休二日共24天及二二八紀念日 1天，基太公司應於96年6月4日完工。上訴人於96年4月24日終止系爭契約時，基太公司僅完成85%，上訴人重新發包後於96年12月27日始取得使用執照，則自96年6月5日起至96年12月27日止，共 205天，基太公司應負逾期責任，並依系爭契約第6條第2項、第3項約定按合約總價1100萬元之3/10000給付逾期罰款825,000元等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
⒈上訴聲明：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉答辯聲明：
①附帶上訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠基太公司於 95年10月16日就桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號
廠房 3樓增建工程土建工程部分簽訂工程承攬合約書，約定工程總價1,100萬元，並依系爭契約第 19條約定，交付起訴狀附件所示面額110萬元本票乙紙作為履約保證金。
㈡上訴人已給付基太公司第1期至第4期工程款770萬元，第5、6期工程款尚未給付。
㈢基太公司與上訴人於96年4月16日簽訂系爭備忘錄。
㈣上訴人以 96年4月24日臺北北門郵局第1933號存證信函，依
系爭契約第 23條第3項約定終止系爭契約，並經基太公司於同日收受。
㈤基太公司於97年6月5日將工程款債權讓予陳綉蓮，並通知上訴人。
㈥基太公司與上訴人、訴外人即負責設計監造之簡昌源建築師
及鄭兆鴻結構技師於98年11月17日前往現場會勘追加工程，確認11項追加工程施作情形，作成追加現場會勘確認紀錄。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：系爭契約終止後，上訴人應給付未付之工程款、追加工程款及返還系爭支票等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠陳綉蓮請求第 5期工程餘款1,650,000元，有無理由？㈡陳綉蓮請求第6期工程款其中935,000元，有無理由？㈢陳綉蓮請求追加工程款819,955元，有無理由？㈣基太公司請求返還系爭本票，有無理由？㈤上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？茲分別論述如下；㈠關於陳綉蓮請求第5期工程餘款1,650,000元之爭點：
⒈按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同
。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院94年度台上字第1860號判決意旨參照）。查系爭契約第23條第3項第1款約定：「甲方（按即上訴人）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知，乙方（按即基太公司）應立即停工，並負責解散工人，並按照下列辦法結算之：⑴已完成之工程按照原訂單價結算。」（見原審卷㈠第10頁反面）。該條約定雖使用「解除合約」文字，然審酌該條約定之效果，並非溯及失效，而係就已完成工程部分應辦理結算，依前開說明，該條約定實乃賦予上訴人終止權甚明。可見上訴人認有終止必要時，無庸經催告，且不論基太公司是否可歸責，均可單方終止系爭契約，並於通知送達時生契約終止之效。從而，上訴人依系爭契約第 23條第3項約定，以 96年4月24日臺北北門郵局第1933號存證信函通知終止系爭契約，經基太公司同日收受等情，有該存證信函及收件回執在卷可稽（見原審卷㈠第 62-65頁），且為兩造所不爭執，已如前述，堪認系爭契約於 96年4月24日業經上訴人合法終止，上訴人並負有就基太公司已完成工程按原訂單價結算之義務。
⒉被上訴人主張：上訴人於 96年4月16日與基太公司簽立系爭
備忘錄，雙方同意當日工程進度款項為9,350,000 元，上訴人僅給付7,700,000元，上訴人依系爭契約第23條第3項約定應再給付第5期工程餘款1,650,000元等語，業據其提出系爭備忘錄（見原審卷㈠第96頁）、工程預算書（見原審卷㈠第262-267頁）為證。經查：
①系爭工程備忘錄載明：「本工程至 96年4月16日，雙方同意
工程進度款項為935 萬元整，目前乙方（即基太公司）實領金額770 萬元整，本期可再請款費用為93萬元，保留款72萬元…」，該備忘錄並經訴外人晁岳坤、黃奕彰分別於業主上訴人、承包商基太公司之代表欄位簽名屬實。
②又依96年4月16日工程預算書（見原審卷㈠第267頁）其中第
1項至第4項工程之備考欄原先以手寫記載金額數字，但非整數，應係經過相當細算而產生，然該備考欄原載金額又均遭劃去另更正核算金額，且重新計算總額為8,913,402 元，再加計下方管理費用、保險費及管銷利潤等費用合計8,913,402元，計算含稅總額為9,359,072元，此預算書於計算完畢後，並經黃奕彰、晁岳坤分別簽名其上，晁岳坤尚且蓋用上訴人公司之大小章為憑等情觀之，堪認 96年4月16日系爭工程備忘錄所載金額935 萬元，係兩造代表人員於當日依工程預算書具體詳細核算工程進度而計算當時工程進度款達9,359,
072 元，雙方再以零數除去之方式，於系爭工程備忘錄為整數金額之記載。
③再參酌證人黃奕彰（基太公司工地主任）於原審證稱：有參
與96年4月16日協調會，當時有達成上訴人要付款935萬元給基太公司，935 萬元是晁岳坤、張瀞文、基太公司原負責人詹明道從工程項目中彙整出來，當天有從工程合約裏面重新列表繕打工程完工明細單、結算單再加總後的金額；雙方有對工程進度達成付款935 萬元的共識；當天沒有驗收，但張瀞文、晁廠長有提出工程進度，張瀞文天天都有去看工程進度；工程預算書是上訴人公司製作；備考欄之塗改是由李金松或晁岳坤之中一人塗改；原先備考欄之字跡應為李金松之字跡，後來塗改應為晁岳坤塗改，原本備考欄是空白的，李金松根據合約書中之工程預算書填寫在備考欄，再由證人晁岳坤依據原證9之工程預算書複價欄之數據加以修改等語（見原審卷㈠第205頁反面-206頁、第388頁正、反面），業已明白證述系爭工程備忘錄所載935 萬元，係兩造代表人員依工程完工明細單、結算單等據以核算各項工程完工進度，並於工程預算書備考欄為具體金額填載及計算，始達成付款金額之共識等情，核與前述工程預算書備考欄記載之情形相符，應堪信採。至上訴人辯稱：黃奕彰實為基太公司之實際負責人云云，惟此尚無影響證人黃奕彰於 96年4月16日代表基太公司出席協調並就其親見親聞事項所為證言之真實性，上訴人所述，難認可採。
④雖證人晁岳坤（即上訴人之廠長）於原審證稱：未參與系爭
工地，但工地在伊廠區內，有所了解；伊有參加 96年4月16日協調會；系爭備忘錄第 1點是黃奕彰算之金額，因為黃奕彰有答應盡快完工，所以金額是否有高低估，只要盡速完工，上訴人公司即同意付款…，由於工程尚在施作中，僅能大體了解，請款均由會計負責，當天張瀞文有協助參與；…當天由黃奕彰計算工程數量，此為中途概算之金額，我們僅希望將工程早日完成；工程預算書上之簽名是伊簽的，是希望工程早日完成，在總工程款金額範圍內，基太公司願意早日完成工程款，伊同意給付，備考欄金額中之塗改並非我所為，我簽名時就已經有刪改之情形，為何人所刪改的我不知道；我當時沒有注意是誰塗改等語（見原審卷㈠第 386頁反面-387頁反面），雖否認工程預算書備考欄塗改為其所為，惟經原審質之該部分證詞與黃奕彰所述不符時，證人晁岳坤答稱：李金松僅於當天會議負責登打，並不清楚當天之情形等語（見原審卷㈠第 388頁反面），可見工程預算書備考欄確由上訴人員工李金松登載無訛。況依證人晁岳坤證述，其對於核付基太公司請求之工程進度款具有相當權限，衡諸常情，證人於該日協調會即有權核付基太公司之工程進度款，豈可能對於系爭工程預算書備考欄李金松手寫金額之計算、填寫及嗣後更改過程完全未知或不注意，遽於工程預算書簽名且蓋用上訴人公司大、小章，又於系爭備忘錄討論事項決議第一點逕記載96年4月16日雙方同意工程進度款項為935萬元且簽名負責之理，由此堪認其證述未參與系爭工程、此為中途概算金額云云，顯屬偏頗迴避之詞，應非採信。至證人張瀞文證稱：系爭備忘錄記載費用93萬元、保留款72萬元及工程款935萬元，均為雙方喊價得出等語（原審卷㈠第205正、反面），亦與前揭系爭工程預算書記載之情顯非相符，其空言證稱：工程款935 萬元乃雙方喊價得出云云，顯與事實不符，尚非可採。
⑤綜上，被上訴人主張：96年 4月16日上訴人與基太公司簽立
系爭備忘錄，雙方經具體核算後同意當日工程進度款項為935萬元，上訴人僅給付770 萬元，依系爭契約第23條第3項約定應再給付第5期工程餘款165萬元等語，自屬有據。
⒊至上訴人辯稱：兩造簽訂系爭備忘錄時並未實際勘估基太公
司已完成之工作項目，基泰公司自承尚有未完成之工作項目，兩造應按原訂單價結算已完成工程之報酬，不得遽依系爭備忘錄及工程預算書所載數額請求給付工程報酬，縱認基太公司得請求，亦應扣除基泰公司自認尚未完工之部分云云，並提出基太公司 96年4月27日委請律師所發存證信函（見原審卷㈠第 125-128頁）為據。查上開存證信函內容固提及：
「…關於怡全公司依合約第 23條第3項終止承攬合約乙事，基太公司主張怡全公司亦應依雙方於 96年4月16日工程協調備忘錄及合約第 23條第3項第1至4條之約定，按原定單價結算已完成工程之報酬；至於合約未完成之工程項目如怡全公司同意，基太公司仍將繼續依約予以完成。」，且被上訴人於原審亦不否認系爭契約之工程預算書（原審卷㈠第15頁）中編號7、8、11等工項基太公司並未施作（見原審卷㈠第259頁反面）等情，惟本件系爭工程總價為1,100萬元，而兩造於96年4月16日確認基太公司已完成工程進度款僅935萬元，顯見被上訴人確有部分工程未有完工甚明。然兩造既於96年4月 16日簽立系爭備忘錄，並於當日依工程完工進度確認基太公司得請領之工程進度款為935 萬元，則兩造自應受其拘束，再審酌上訴人簽立系爭備忘錄一星期後，即於 96年4月24日終止系爭契約，則基太公司主張：依系爭備忘錄所協議
935 萬元之數額即為契約終止時伊已完工部分之工程款，依系爭契約第23條第3項第1款約定請求上訴人按上開結算結果為給付，自屬有據。上訴人辯稱：被上訴人仍有未完成之工程項目，尚應另行結算或予扣除云云，自無理由。
⒋上訴人復辯稱：基太公司未依系爭契約第7條第5項約定開立
保證票據，自得拒絕給付尾款而主張同時履行抗辯，且於基太公司未出具前，上訴人拒絕給付不構成遲延給付，故利息應自系爭工程使用執照96年12月27日核發時起，兩年保固期間屆滿之翌日即98年12月27日起算等語，並以桃園縣政府(96)桃縣00000000000 號使用執照為據（見原審卷㈠第66頁）。惟查，契約特重當事人間之信賴關係，若經終止，契約內之義務當無由繼續履行，此與契約終止後所生之損害賠償關係尚屬有別。系爭契約第 20條第1項約定：「工程驗收後，由乙方（按即基太公司）負責保固。保固期自驗收完成取得使用執照之日起，貳年內為工程保固期。保固期間內，若因材料不佳、施工不良等原因而發生損壞時，乙方需依照原設計圖說，無條件修復完成。」（見原審卷㈠第10頁），係約定基太公司之保固義務應自工程驗收完成取得使用執照之日始行發生，惟「保固」乃被上訴人依系爭契約應給付之義務，自以合約存在為前提，然系爭契約既經上訴人於96年 4月24日終止而向將來失其效力，上訴人再據以請求基太公司應負保固責任，顯非有據。從而，上訴人據此主張同時履行抗辯，並謂遲延利息應自保固期間屆滿之98年12月27日起算云云，難認有據。
⒌基此，上訴人依系爭契約第 23條第3項合法終止系爭契約後
，即負有同條項第 1款約定就已完成之工程按照原訂單價結算之義務，而基太公司與上訴人業已就基太公司已完成工作部分進行結算，簽立系爭備忘錄，故基太公司依據兩造已確認之工程進度款935萬元扣除上訴人已給付之770萬元，尚得請求上訴人給付工程餘款165 萬元，因陳綉蓮已受讓上開債權，則其請求上訴人如數給付，應認有理。
㈡關於請求第6期工程款935,000元之爭點：
被上訴人主張：系爭工程總價11,000,000元，已完工價值達935萬元，為全部工程之85%（9,350,000/11,000,000=0.85），因系爭契約第7條第4項第6款所定第6期工程款並無應施作工項，為驗收款，基太公司僅待完成其餘15% 工作即得請求，故上訴人片面終止契約，拒絕基太公司繼續施作，致基太公司無從請領第 6期款而受有損失，上訴人應予補償云云。惟查：
⒈系爭契約第 23條第3項約定上訴人於必要時得終止系爭契約
之權，且經上訴人於 96年4月24日合法終止系爭契約在案，已如前述，則系爭契約終止後，基太公司即無應繼續施作之工項，尚且兩造已就基太公司已施作部分結算計價，上訴人行使上開終止權，難認係故意阻止第 6期工程款付款條件之成就。
⒉按系爭契約第23條第3項第4款固約定：「乙方（按即基太公
司）如因此遭受到其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償之。」（見原審卷㈠第10頁反面），且系爭工程第 6期款為驗收款，為總工程款之10%，即1,100,000元（計算式：11,000,000×10%=1,100,000），況且基太公司亦自稱系爭備忘錄所載工程進度款935萬元，代表本件工程已完工部分85%（9,350,000/11,000,000=0.85）等語（見本院卷㈠第 31頁）。然基太公司與上訴人簽立系爭備忘錄，並確認已完工部分為935萬元，已如前述，惟第1期至第5期之工程款僅999萬元（計算式:11,000,000Ｘ90%=999萬），倘以結算第 5期以前已完成85%工項為計算，基太公司應僅得請求8,415,000元（計算式：9,900,000×85%=8,415,000），再加計被上訴人所稱第6期85%工程款935,000元後，始為935萬元（計算式：8,415,000+935,000=9,350,000），故系爭備忘錄約定工程進度款既以工程總價1,100萬元為計算，並以85%計算已完工進度款，顯見上訴人已將第 6期款應給付者一併計算在內，由此堪認系爭備忘錄所記載工程進度款935萬元，業已包括第6期85%工程款935,000元在內，基太公司非得另為請求給付，陳綉蓮遽以請求，尚非有據。
㈢關於請求追加工程款819,955元之爭點：
⒈基太公司主張：系爭工程追加「地樑」、「柱頭」、「增設
加強柱」、「增設補強樑」、「增設剪力牆」、「環柱增焊鋼筋#4@1540m」、「機坑補RC」、「鋼梯補RC」、「屋突增設柱頭」、「增設基座」、「增設女兒牆（屋突）」等11項工項即系爭追加工程，應追加工程款819,955 元等語，業據其提出96年2月25日工程追加單為證（見原審卷㈠第17-18頁），為上訴人所否認，辯稱：系爭追加工程或屬系爭契約原合約範圍，或屬圖說未註明而為施工所必需或慣例上應為，或由第三人施作，依系爭契約第3條第3項、第4項及第9條第
3 項約定，基太公司不得請求追加工程款等語。經查，系爭契約第8條第2項約定：「甲方（按即上訴人）因工程變更而有數量或項目之增減者，其增減部份之工程費，以原訂之單價為準。如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價後，以書面附入本契約內為據，不另訂定合約。其雙方之權利義務，依本合約內各項條款辦理。」、第3條第4項：「乙方（按即基太公司）依本合約所附之圖說、施工規範，視為合約之一部份，已確認本工程所有內容及項目，並無漏估項目或數量，故不得以任何理由要求加計價款。如圖說中未經註明而為施工所必需，或慣例上所應有，乙方均須照做，不另加價。」（見原審卷㈠第8頁反面、第7頁）上訴人既對基太公司主張系爭追加工程是否屬工程追加有所爭執，依系爭契約第 25條3項約定：「工程內容如有爭議時，雙方同意依建築師解釋為準」，可見系爭追加工程是否確屬工程之追加，即應以系爭工程設計單位即簡昌源建築師之認定為準。
⒉系爭追加工程經兩造於98年11月17日會同建築師簡昌源、結
構技師鄭兆鴻前往現場會勘，確認基太公司施作系爭追加工程之範圍及實作數量如工程追加會勘確認記錄所示（見原審卷㈡第 3-10頁），並經鄭兆鴻彙算金額為：①地樑201,734元，②柱頭91,285元，③增設加強柱45,411元，④牆收邊鋼筋補強（即增設補強樑）183,361元，⑤增設剪力牆144,491元，⑥環柱增焊鋼筋79,083元，⑦機坑補RC6,111元，⑧鋼梯補RC9,176元，⑨屋突增設柱頭4,284元，⑩增設RC基座4,284元，⑪增設女兒牆52,612元，有計算表二件可佐（見原審卷㈡第32-34 頁反面）。嗣經建築師簡昌源逐項確認後認：①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋突增設柱頭等屬變更設計增加之工項；②柱頭、⑦機坑補RC、⑧鋼梯補RC等屬原工程範圍；③增設加強柱、④牆收邊鋼筋補強等屬原工程範圍，為施工所必須之變更；⑥環柱增焊鋼筋為未經註明而為施工所需；⑪增設屋突女兒牆為施工慣例應有之項目；⑩增設RC基座（屋頂冷卻水塔）非屬土木工程施工所必需或慣例上所應有之項目，為系爭契約第3條第5項之範圍等，有簡昌源建築師事務所 99年6月7日、99年8月30日函可稽（見原審卷㈡第117-118頁、第000-000-0頁），則系爭追加工程除編號①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋突增設柱頭及⑩增設RC基座外，其餘或為原工程範圍、或為施工所必須之變更、未經註明而為施工所需、施工慣例應有之項目等屬系爭契約第3條第4項之範圍，尚不得請求加價。
⒊基太公司雖以簡昌源建築師事務所102年1月16日函稱：「編
號（六）環柱增焊鋼筋（#4@1540m）非屬附件（一）（按即系爭契約圖說）圖面之簡力釘」等語（見本院卷㈠第 209頁），進而主張：編號③增設加強柱、④增設補強樑、⑥環柱增焊鋼筋等均為原工程圖面所無，且非施工慣例之必要，為變更設計亦非施工所必需，應追加工程云云。然基太公司所指部分，其中⑥環柱增焊鋼筋業經簡昌源建築師於前揭二份函文中確認「屬工程中未經註明而為施工所必需」、「原工程圖說並未詳細載明為鋼構工程之剪刀釘，依工程慣例應為施工所必需，應屬原工程承攬範圍」等語明確，基太公司仍執詞主張該等部分應追加工程款云云，尚非可採。
⒋基上，系爭追加工程之工項僅①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋
突增設柱頭及⑩增設RC基座等4項，合計為354,793元（計算式：201,734元＋144,491元＋4,284元＋4,284元=354,793元）。
⒌惟依系爭契約第3條第5項約定：「因工程變更或更改材料等
因素，所增減之金額，如低於本工程承攬總價5%以下，甲（按即上訴人）、乙（按即基太公司）雙方同意不予以追加減帳。」（見原審卷㈠第7頁）。又第 8條第2項後段載明，系爭工程如有追加，悉依系爭契約各項條款辦理，是系爭追加工程總額如低於總價5%以下，上訴人即無給付之義務。基太公司雖主張：系爭契約第3條第5項之約定，僅限於原有圖說工項中有關材料、數量之調整，不包括工程進行中定作人要求追加原圖說所無，且非施工上必須之工作，依簡昌源建築師事務所 98年2月11日函文所述，增加外牆底部地樑及加強柱之設置係開工後起造人基於安全考量所變更設計（見原審卷㈠第 199頁），即不適用系爭契約第3條第5項約定云云，然系爭契約第3條第5項已明定「工程變更」或「更改材料」等因素均有該條之適用，基太公司上開主張任意限縮其適用範圍，應屬無據。惟依契約8條第2項後段所定於55萬元（計算式：11,000,000×5%＝550,000）以下者，不予辦理追加減帳，因上揭追加工程款僅354,793 元，無辦理追加減之可能，則上訴人自不負給付義務。
㈣關於請求返還系爭本票之爭點：
系爭契約第 19條第1項約定：「乙方（按即基太公司）應於本合約成立時，開立履約保證金公司本票工程總價10% 交付甲方（按即上訴人），工程完成驗收後，於辦理保固手續同時，甲方無息退還全部公司本票予乙方。」（見原審卷㈠第10頁）。基太公司前依約定交付系爭本票予上訴人作為履約保證金等情，為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人係本於系爭契約而持有系爭本票，惟系爭契約於完工前經上訴人於96年 4月24日終止，基太公司自無繼續履行之可能，則系爭本票擔保基太公司履約之目的不復存在，上訴人自應將系爭本票返還基太公司。至上訴人辯稱:基太公司應負保固責任，並以之為同時履行抗辯云云。惟系爭契約業經上訴人合法終止而向將來失其效力，上訴人已不得再請求基太公司負保固責任，已如前述，況且本件工程之保固期間自領得使用執照（96年12月27日核發，見原審卷㈠第66頁）起算 2年早已屆滿，上訴人仍執以主張同時履行抗辯，亦非有理。
㈤關於上訴人所為抵銷抗辯之爭點：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項定有明文。茲就上訴人所為各項抵銷抗辯有無理由，分述如下：
⒈安全鑑定報告書費用10萬元部分：
①上訴人辯稱：基太公司未申報開工，復未依建築法第56條規
定申報勘驗即先行動工，致伊額外支出10萬元委請訴外人陳明徽建築師事務所及建築師公會製作查核用之安全鑑定報告書及結構強度證明文件等製作文件，伊得依無因管理及侵權行為之法律關係，請求基太公司給付該筆費用等語，業據其提出桃園縣政府 96年4月27日致上訴人函（見原審卷㈠第61頁）、陳明徽建築師事務所 96年7月18日收據、台灣省建築師公會桃園辦事處96年7月18日統一發票（見原審卷㈠第67-68頁）、上訴人96年4月24日、96年5月17日致桃園縣政府工務局建管課函、桃園縣政府 96年5月22日致上訴人函（見原審卷㈠第 357-361頁）為證。基太公司固稱：伊非承造人，並無申報開工義務云云，並以證人黃奕彰證稱：基太公司不是系爭工程之承造人，所以沒有義務要申報開工，基太公司沒有資格擔任系爭工程之承造人等語（見原審卷㈠第 206頁反面）為據。惟查：
⑴桃園縣政府施工管理登錄表（見原審卷㈠第 173頁）上「承
造人」欄原蓋有基太公司之公司章及負責人陳燕林之印章，此為基太公司所不爭執（見本院卷㈡第24頁反面），足認上訴人辯稱：系爭工程之承造人原為基太公司等語，尚非無憑。
⑵況且基太公司依系爭契約第 25條第4項約定：「工程竣工後
，由乙方（按即基太公司）負責申請使用執照，交由甲方（按即上訴人）收執。」（見原審卷㈠第11頁），及系爭契約之工程預算書於假設工程項次 9編列使照申請費用，備考欄載明「（含開工、竣工報告）」（見原審卷㈠第 13頁反面)觀之，復參酌簡昌源建築師事務所98年2月21日函：「…依工程慣例，向主管機關申報開工均由承造人為之，本工程由基太營造有限公司承建，本所亦配合相關申報開工用印手續，唯雙方因故終止合約，後續申報開工及驗收手續由義達營造有限公司辦理。」（見原審卷㈠第 199頁），堪認基太公司原為系爭工程承造人身分，依約負申請開工及請領使用執照交付上訴人義務，則基太公司空言辯稱：伊僅係負責申請使用執照、製作開工、竣工報告，並代送文件，並無承諾擔任系爭工程之承造人云云，顯與工程專業法則不符，殊非可採。
②次查，系爭工程之建造執照起造人於申報開工時即以義達公
司為承造人，此有桃園縣政府98年7月28日府工建字第0000000000號函、建造執照存根可稽（見原審卷㈠第335-342頁），足見系爭工程原承造人基太公司未依規定申報勘驗開工即先行動工，屬不完全給付，致上訴人另行委請義達公司補辦申報開工作業時，需委託臺灣省建築師公會桃園辦事處及其選任之陳明徽建築師事務所提出未申報勘驗先行動工房屋結構安全鑑定報告書予主管機關即桃園縣政府（見使用執照卷第1-75頁），始取得使用執照，則上訴人主張：基太公司給付不完全應賠償伊支出安全鑑定報告書費用10萬元之損害等語，自屬有據。
⒉重新發包價差損害及服務費或溢付款項948,712元部分：
上訴人主張：系爭契約終止後，伊就基太公司未完工部分以
200 萬元委由義達公司完成，受有屋頂地坪防水層責任施工等4項未施作工項重新發包價差損害295,750元，廠內道路復原等 8項未完工部分重新發包價差294,100元及溢付288,500元，合計582,600元。又原有 1、2樓正立面柱加寬及1、2樓外牆磁磚敲除工項，以18,600元由天生工程行完成，此工程基太公司未施作，應扣還溢付之18,600元。另臨時水電牽引等6項工程衍生服務費155,762元。上訴人自得類推適用民法第497條、第179條規定及依系爭契約第 23條第2項約定，請求基太公司賠償上開價差損害及衍生之費用或溢付款項合計948,712元（見本院卷㈡第50頁反面）。
惟查：
①上訴人固稱：基太公司佯稱已報開工，且未依建築法第56條
規定申報勘驗即先行動工，係有可歸責之事由，致上訴人終止系爭契約，得依系爭契約第 23條第2項約定，或類推適用民法第 497條規定，請求基太公司為上開給付云云。然上訴人係依系爭契約第 23條第3項約定於上訴人認工程有終止之必要時，即得終止系爭契約，無關乎基太公司有無可歸責之事由，已如前述。縱依上訴人 96年4月24日終止契約函文內容以觀，固有提及基太公司未申報開工、預示拒絕申請使用執照等情，然依系爭契約第 23條第1項約定意旨，倘承包商有可歸責事由為前提之終止契約者，業已明定上訴人須先經催告始得終止契約，惟上訴人既未舉證已踐行催告程序始終止契約，自非屬系爭契約第23條第1項約定範疇。
②又系爭契約第 23條第2項約定：「乙方（按即基太公司）違
背本合約其他規定情節嚴重或發生變故，不能履行合約責任時，乙方倘遭甲方（按即上訴人）終止契約時，應即停工並放棄先行抗辯權，負責遣散工人，並將到場材料設備等，交由甲方使用，而未完成部份甲方得另行招商承攬，工程款額應俟全部工程完工，再行結算。」，可知基太公司有違反系爭契約約定，情節嚴重，或發生變故，致不能履行合約責任時，上訴人得據此約定終止契約，惟該約定並未明訂基太公司於此情形應負何種損害賠償，亦未載明上訴人使第三人完成工作因而支出之費用如高於系爭工程之工程款時，基太公司應負擔此價差賠償，故上訴人亦非得依該條約定請求給付。
③又上訴人謂：屋頂地坪防水層責任施工，與基太公司契約編
列金額406,250元，另由義達公司承攬編列455,000元，價差損失48,750元；地坪坑洞修補整平，另由義達公司承攬編列244,000 元施工完成；電梯通房地坪防水責任施工，與基太公司契約編列單價350元，另由義達公司承攬編列單價為500元，價差損失3,000 元；廠內道路復原，與基太公司契約編列金額150,450元，另由義達公司承攬編列379,2000 元，價差損失228,750 元；交屋清潔費，與基太公司契約編列金額16,350元，另由義達公司承攬編列32,700元，價差損失16,350元；舖百慕達草皮，與基太公司契約編列金額28,800元，另由義達公司承攬編列36,000 元，價差損失7,200元；劃設停車位，與基太公司契約編列金額7,500 元，另由義達公司承攬編列10,100元，價差損失2,600 元；廁所搗擺隔間牆，與基太公司契約編列金額16,500元，另由義達公司承攬編列28,500元，價差損失12,000元；廁所明架天花板，與基太公司契約編列金額4,800 元，另由義達公司承攬編列32,000元，價差損失27,200 元云云（見本院卷㈠第41-44頁）。惟上訴人對於另行發包予義達公司之編列金額，為何皆比與基太公司之契約編列金額提高一節，並未舉證說明，則其逕以重新發包工程款高於原契約工程款遽以請求基太公司應為給付，尚非有理。
④另關於上訴人辯稱：結構介面銜接處理、新增電梯防火輕隔
間、原有1、2樓正立面柱加寬及1、2樓外牆磁磚敲除等工項，伊已給付該工程款予基太公司，然基太公司並未施作，分別溢付42,000元、246,500元及180,600元云云（見本院卷㈡第44-46頁）。惟基太公司與上訴人已於96年4月16日簽立系爭備忘錄，結算基太公司已完成之工程進度款，可見經兩造於系爭備忘錄中確認工程款數額，乃基太公司已完工部分之款項，上訴人空言辯稱有所溢付並請求返還云云，洵非有據。至上訴人另稱臨時水電牽引等6項工程衍生服務費155,762元部分，乃上訴人與義達公司承攬契約所定內容，尚與基太公司無涉，其遽以請求給付，亦非有理。
⒊代墊款315,180元部分：
①關於罰款4,500 元部分：上訴人辯稱：基太公司原為系爭工
程承造人，未按建築法第56條規定申報勘驗即先行動工，致遭桃園縣政府依建築法第87條第4款規定罰款4,500元，此為基太公司之公法上義務，伊為其繳納係以有利於基太公司之意思管理其事務，亦受有利益，得依無因管理或不當得利之規定請求給付4,500元等語，業據其提出桃園縣96年5月31日縣庫收入繳款書為證（見原審卷㈠第69頁）。按建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣(市)主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之，建築法第56條前段定有明文。又未依第56條規定按時申報勘驗者，處起造人、承造人或監造人9,000 元以下罰鍰，並勒令補辦手續，同法第87條亦規定甚明。查系爭工程因原承造人基太公司未依約履行申報開工義務，未申報勘驗即先行動工，已如前述，再參酌上訴人原於95年10月16日與基太公司簽立系爭契約，但於96年4月24日依契約第23條第3項約定終止系爭契約，經上訴人重新發包予義達公司並就系爭工程申報開工日期為 96年5月
29 日，有桃園縣政府(96)桃縣00000000000號使用執照可佐（見原審卷㈠第66頁），反觀上開桃園縣縣庫收入繳款書，乃96年5月31日開立，且以先行動工為由課罰罰金4,500元，由此堪認系爭工程係經上訴人重新發包予義達公司，由該公司申報開工後，隨即遭處上開罰鍰，無論該罰鍰課處對象為何，皆因基太公司未盡系爭契約承造人之責，未經申報勘驗即先行動工所致，自應由基太公司負擔此罰鍰繳付之責。從而，上訴人本於為基太公司管理事務之意思，繳納先行動工之罰鍰4,500 元，係屬為基太公司管理事務，自得依無因管理之規定請求償還上開金額。
②關於上訴人辯稱支出檢測費用11,150元；柱銘公司1,890 元
、信浩公司4,410元、佳賓餐飲7,000元、翔富企業社10,500元，合計34,950元。分別依不當得利、無因管理之規定請求返還，據以主張抵銷部分，經原審准許，復未經被上訴人提起上訴，自非本院審理範圍，茲不贅述。
③至上訴人辯稱代基太公司支付國朝公司13,650元，協利興公
司52,080元部分，固據其提出統一發票（見原審卷㈠第71、77頁）、報價單（見原審卷㈠第76頁）為證，惟基太公司否認該部分屬應由其支付之款項，上訴人復未證明以實其說，縱持有發票之正本，仍無從認各筆費用應由基太公司負責。④上訴人另辯稱：場電梯環樑原設計ＲＣ結構，經變更設計為
鋼構，伊代基太公司支付德鋼公司施作費用210,000 元云云。查依上訴人所提出德鋼公司連絡單所載：「現場電梯環樑追加一式200,000 元整，原來這是應該要跟基太營造請領工程款，但本公司知道其基太營造工程款難收，故本公司原無意幫基太承攬此工程，但經貴公司晁廠長保證，如果基太不付款，轉由怡全公司代付此等款項，所以本公司仍在基太營造發生財務狀況危機時，還是完成此工程，……」（見原審卷㈡第49頁），及證人張潔英（德鋼公司之負責人）證稱：
德鋼公司有施作電梯環樑工程；是晁岳坤指示施作；基太公司沒有委託德鋼公司施作該工程；兩造承攬合約中沒有電梯環樑的項目等語（見原審卷㈡第58頁正、反面），足見電梯環樑工程乃上訴人委託德鋼公司施作，尚與基太公司無涉，上訴人無從請求基太公司負擔此部分之工程款。況且基太公司於 96年4月16日業與上訴人就基太公司已完工之部分結算進度工程款，縱基太公司未施作兩造原契約所設計ＲＣ電梯環樑工程，然基太公司對於未施作部分均未請款，上訴人亦不得請求基太公司負擔該部分之款項。
⑤從而，基太公司應再返還上訴人之代墊款為4,500 元，上訴人此部分抵銷抗辯為有理由。
⒋逾期違約金825,000元部分：
上訴人辯稱：系爭工程之鋼構工程於96年2月9日完工，依系爭契約第6條第2項約定，系爭工程係以鋼構工程完工後90個工作天為完工日期，再加上周休二日共24天及二二八紀念日1天，基太公司應於96年6月4日完工。上訴人於96年4月24日終止系爭契約時，系爭工程縱如系爭備忘錄所載，亦僅完成85%，尚有15%未完成，上訴人重新發包系爭工程，於96年12月27日始取得使用執照，則自96年6月5日起至96年12月27日止，共205天，基太公司應負逾期責任，並應依系爭契約第6條第2項、第3項約定，按合約總價1100萬元之萬分之三計算逾期罰款825,000 元云云。惟查，依上訴人所主張基太公司就系爭工程本應於 96年6月4日完工，然系爭工程早於96年4月24日經上訴人終止而無繼續計算工期之可能，則基太公司自無逾期完工之情事，上訴人尚且以重新發包後完工取得使用執照之日期作為基太公司完工之日，並據以請求逾期違約金云云，自屬無理。
⒌綜此，上訴人關於基太公司應返還上訴人安全鑑定報告書費
用100,000元、代墊費用4,500元，及原審判決所認定關於支出檢測費用11,150元；柱銘公司1,890元、信浩公司4,410元、佳賓餐飲7,000元、翔富企業社10,500元，合計139,450元部分之抵銷抗辯為有理由，應予准許，其餘抵銷抗辯則屬無據。故基太公司得請求上訴人給付之工程餘款1,650,000 元，扣除上訴人有權抵銷之139,450 元後，僅得請求上訴人給付1,510,550元（計算式：1,650,000元－139,450元＝1,510,550元）。
五、綜上所述，被上訴人依系爭備忘錄、第7條第4項第6款，第23條第3項、第8條第2項、第 19條第1項約定，請求上訴人應給付陳綉蓮1,510,550元及自起訴狀繕本送達（即 97年8月6日，見原審卷㈠第28頁送達證書）翌日即97年8月7日（原審判決誤載為97年6月7日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，及上訴人應將系爭本票返還基太公司，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就被上訴人請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就陳綉蓮請求不應准許部分，為陳綉蓮敗訴之判決，於法並無不合。陳綉蓮附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第 78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。