臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第66號上 訴 人 味王股份有限公司法定代理人 穎川建忠訴訟代理人 陳益盛律師複 代理人 李曼君律師
陳立民律師訴訟代理人 鄭昱廷律師被 上訴人 三星營造股份有限公司法定代理人 張登金訴訟代理人 張睿文律師
李永然律師林雯澤律師陳宜鴻律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月20日臺灣士林地方法院98年度建字第106號第一審判決提起上訴，本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國95年9月簽訂味王天母樂活新建工程合約書（下稱系爭合約），由被上訴人承攬坐落臺北市○○○路○段○○○巷內天母樂活新建工程(按係建築工程，下稱系爭建築工程)，工程總價為新台幣（下同）4億6,000萬元，被上訴人應於97年7月30日取得使用執照。但被上訴人遲至97年10月2日始領得使用執照，而其遲延係因被上訴人損害鄰房遭列管，迄97年9月10日始與鄰房和解後同年月18日解除列管，而於同年月24日提出使用執照申請所致，且被上訴人之使用人何慧真未盡善良管理人之注意義務，未告知上訴人應提出何種文件以供使用執照之申請，詎97年8月20日第1次掛件申請使用執照時即因申請書填寫不全、未檢附原執照查驗單副本及相片、消防設備未符合、未附空污費收據、未附公寓大廈管理規約及提列基金證明、未即時提出裝修材料證明、電信設備審驗合格證明等，導致遲延取得使用執照64日，依系爭契約第24條約定，被上訴人應給付每日千分之一計算之懲罰性違約金2,598萬4,000元，且因被上訴人遲延給付，致上訴人向客戶收取購屋尾款17億6,473萬9,367元之遲延，而受有自97年9月至98年5月銀行借款之利息損失861萬1,831元（如原審起訴狀附表，附表記載金額為861萬1,881元，其後均以上訴人表明文字敘述，本院卷㈠第205頁至第207頁），爰依系爭契約第24條、民法第229條第1項規定，聲明被上訴人應給付上訴人3,459萬5,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人3,459萬5,881元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其於97年3月24日即已達完工階段，僅剩零星工程必須與上訴人另行發包之水電、消防、景觀、裝修等平行工程銜接，而該平行工程進度完全落後，被上訴人對其無管控之權，旋經上訴人指示而於97年4月20日離場，直至同年7月31日才開放被上訴人進場施作，故扣除上開停工期間101日、及97年8月27日同意延展工期24日後，被上訴人取得使用執照，並無遲延。縱認被上訴人取得使用執照有遲延，惟亦有下列不可歸責於被上訴人之事由：㈠97年8月20日提出使用執照申請後，因上訴人之平行包商施工遲延未能完工，致無法檢送照片據以請領使用執照。㈡上訴人97年9月22日始提供安陽防火建材有限公司(下稱安陽公司)出具之防火證明，上訴人自行發包之電信工程於97年9月25日始經葉俊良工業電機技師事務所(下稱葉俊良電機事務所)簽證完工，上訴人於97年10月1日始取得「建築物屋內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表」。㈢上訴人未將舊廠地下室全部拆除，亦未將廢棄物清運，反而回填，且上訴人不同意被上訴人於施工前之地質鑽探報告，僅能參考上訴人所交付地質鑽探報告，而上訴人就結構設計強度不足，地質改良工程設計不足，其因此所造成鄰損，係可歸責於上訴人及其使用人。㈣上訴人全程參與損鄰案件程序及協調會議，從未保留，竟於訴訟中提出因損鄰案件致使用執照遭列管，並據以主張被上訴人應負遲延責任，顯非誠信。另上訴人已於97年4月15日退還全部履約保證金予被上訴人，且於取得使用執照後，仍核發工程款予被上訴人而無任何保留，依民法第504條規定，被上訴人對遲延結果無庸負責。縱認被上訴人有可歸責之遲延事由，然上訴人未能證明其受有利息之損失，且與有過失，故應減輕或免除被上訴人賠償金額。又依上訴人
97、98年度財務報表，因系爭建案淨利約10億元，上訴人請求懲罰性違約金過高，應酌減至零等語，資為抗辯。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項(見原審卷㈥第31頁正、反面、第32頁、本院卷㈢第138頁反面)：
㈠被上訴人承包上訴人天母樂活新建工程，於95年9月簽訂系
爭合約，第4條約定「使用執照取得日期：乙方（按指被上訴人，下同）應於97年7月30日前取得使用執照交付甲方（按指上訴人，下同）辦理相關事宜。」第24條約定「視歷次工務協調會議記錄由甲方或建築師判斷逾期原因責任歸屬及因可歸責乙方事由，致未照本合約規定辦理者，乙方應按逾期之日數每逾一日，賠償工程合約總價千分之一懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足應由乙方履約保證金補足，如仍有不足，應由乙方及連帶保證人負責。」第30條約定「開工之鄰房鑑定及施工期間鄰損之一切責任歸乙方負擔，乙方不得據此要求展延工期。」（原審卷㈠第10頁至第18頁）。
㈡系爭新建工程之水電、消防、景觀及裝修工程為上訴人另行發包，非由被上訴人承作。
㈢上訴人於97年7月25日以工程聯絡單通知被上訴人於97年7月
31日開始前廣場及中庭地坪，施作防水、RC保護層及其他等工程。
㈣上訴人於97年4月15日發函予臺灣土地銀行淡水分行解除履約保證金保證書之保證責任。
㈤依臺北市建築管理處（下稱北市建管處）頒佈之「使用執照
審核應檢附證件及處理程序」，使用執照查驗時，包括水電、消防、室內裝修、景觀、環保、停車場、電信設備等工程項目。
㈥兩造於97年8月20日向北市建管處申請使用執照，於97年9月
18日遭退件，退件原因：申請書填寫不全、檢附原執照查驗單副本及照片、損害鄰房案尚未解決、消防設備、未附空氣污染防治費繳費收據證明、公寓大廈管理規約及提列基金。㈦系爭新建工程損鄰案件，被上訴人於97年9月10日與鄰損戶
達成和解，於97年9月17日向北市建管處申請解除列管，北市建管處於97年9月18日解除損害鄰房列管。
㈧97年10月1日「建築物內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表」審驗通過。
㈨系爭新建工程於97年10月2日取得使用執照（97年使字第374號）。
四、上訴人主張被上訴人承攬系爭建築工程，負有取得使用執照之義務，惟因可歸責於被上訴人事由，遲延取得使用執照64日，依系爭合約第24條、民法第229條第1項規定，被上訴人應給付懲罰性違約金2,598萬4,000元、利息損失861萬1,831元，合計3,459萬5,881元。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則本件上訴人請求是否有理由？即應先審酌被上訴人遲延取得使用執照，是否可歸責於被上訴人？查：
㈠按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒
為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任。
㈡被上訴人僅承包主結構體建築工程部分（另負責取得使用執
照），其他景觀、內部裝修、水電消防工程均由上訴人自行發包，依上訴人於公開資訊觀測站揭露97年及96年前三季財務季報表暨會計師核閱報告，上訴人於「95年9月」簽訂系爭合約後，另於「95年11月」與其他廠商簽訂機電工程合約、於「96年2月」與其他廠商簽訂景觀工程合約、於「97年3月」與其他廠商簽訂室內裝潢工程合約（原審卷㈤第190頁），依系爭合約第13條「包商協調會議」第1項、第32條「配合施工」約定：「甲方對本工程有關內部裝修等工種另外發包新廠商後，有權要求召開進場前、進場時間及施工中協調會議。」、「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方交由其他承包人辦理者，乙方有與其互相協調合作之義務及密切配合施工，如因工作不能協調，而致發生錯誤延期或意外等情事，經查責任歸責於乙方者，其一切損失，乙方願接受甲方之裁定負責賠償甲方，不得異議。甲方交由其他承包商辦理與本工程有關之工程，倘有影響乙方完工期限，乙方應即書面通知甲方立即協調有關廠商處理。」等語（原審卷㈠第12頁、第16頁、第17頁）。是被上訴人就上訴人另行發包之機電、景觀、室內裝潢等工程之其他平行包商並無指揮監督之權，而係由上訴人依其與其他包商所訂契約之權利，並由上訴人統籌協調各承包商間配合施工情事。而系爭工程使用執照之取得，除土木工程外，尚包括其餘消防、景觀工程亦須竣工完成，方能申請使用執照，因此系爭合約雖約定被上訴人有取得使用執照之義務，但上訴人對於自行發包而與使用執照申請相關工程之完成，暨申請使用執照必備之文件，自負有協力提出之義務。
㈢被上訴人於97年3月24日前已完成系爭合約之要徑工程，零
星工程僅餘地下一樓地坪、一樓迎賓廣場、星光廣場等，因此兩造於97年3月24日召開「三星撤場後之工務協調事宜」，會中決議：工地留守一人、前揭尚需配合施工地下一樓地坪、一樓迎賓廣場、星光廣場等將來由被上訴人依合約單價施工、4/15退保證金等，有工務會議紀錄可稽（原審卷㈠第65頁）。因此上訴人旋依上開會議紀錄而於97年4月15日表示營建工程已達完工階段，故函知臺灣土地銀行淡水分行同意解除被上訴人履約保證25%之保證責任（原審卷㈠第66頁），且被上訴人於97年5月22日亦另函知上訴人因其他平行包，進度無法配合，部分工項被迫暫停，現場無法施作，乃自4月20日撤離工務所，處停工狀態，剩餘0.3%工程係因上訴人因素無法施作，將於接獲上訴人通知後隨時進場施作，有被上訴人提出97年5月22日函可參（原審卷㈠第69頁)。嗣上訴人於97年7月31日始通知被上訴人進場完成地坪防水、RC保護層及其他工程（原審卷㈠第67頁）。參酌證人即系爭工程專案工地主任謝洋介證稱：「（三月的時候景觀、水電、消防、室內裝潢是否做完？）應該還沒，……因為做地坪必須要淨空，但是因為大家都在進行，如果把地坪淨空的話，大家就沒有通路可以進行」等語（見原審卷㈣第73頁正、反面)，顯見被上訴人所承攬建築工程幾乎於97年3月24日完成，僅餘零星工程，必須待上訴人另行發包之景觀、消防、機電、裝修等工程完成後，才能接續施作完畢，故被上訴人於97年4月20日確係因上訴人同意而撤場，參酌被上訴人撤場後，均未見上訴人有何異議，甚且遲至97年7月31日始通知上訴人進場，是以被上訴人主張其自97年4月20日撤場，迄上訴人於同年7月31日通知被上訴人進場施工，其間無法施工之101日，不可責於被上訴人，應可採憑。上訴人雖主張被上訴人擅自撤場，非經上訴人同意云云。惟證人即上訴人公司時任投資管理處之副總經理戴宗方證稱：「這是基於被告公司請求的然後來開會，他們認為他們的工程已經進行到一個地步所以請求退場，決議就是被告公司可以撤場但是他們要留一個人在工地……『因為被告說其他的平行包有一些工程沒有辦法配合他們的進度，所以他們要先行退場，最主要是有一項廣場還有防水的工程，……平行包進出工地必須經過廣場，因此無法進行防水工程」等語（見原審卷㈣第40頁)，參酌被上訴人撤場時，倘為上訴人所不同意，上訴人理應發函表示不同意被上訴人撤離施工現場，並曉以擅自撤場之法律效果（系爭合約第26條第2項之違約)，惟上訴人不圖此舉，猶於97年4月15日解除被上訴人25%履約保證責任，嗣並於97年7月1日促請被上訴人進場完成未竟之工項，上訴人嗣否認同意被上訴人撤場云云，不足為採。
㈣另被上訴人前曾於97年1月11日會議中提出：⑴96.7.3-地下
開挖增作工項之工期展延、⑵96.7.9-3F版灌漿受水電工程影響之作業延宕工期、⑶96.8.29-8F版灌漿受水電工程影響之作業延宕工期案、⑷96.12.28-平行包之界面工程延誤而請求延展工期等，上訴人嗣於97年8月27日發函同意延展工期24日，有被上訴人提出上訴人於97年8月27日函、97年1月11日協調/追加事項可憑(見原審卷㈠第75頁、卷㈤第39頁)，雖上訴人否認為真，惟同意延展函既蓋有上訴人投資管理處橢圓形章，且經戴宗方在其下方簽名，核戴宗方為上訴人公司投資管理處之副總經理，此經證人戴宗方證明在卷(見原審卷㈣第39頁)，並為上訴人所不爭（見原審卷㈡第10頁)，且系爭工程均係由上訴人之投資管理處負責，則戴宗方既為投資管理處之副總經理，自有代表上訴人簽名之權限，參酌證人戴宗方證稱：「同意延展一月多是因為開會的有增加一些工程項目，所以被告公司要原告公司來討論增加工程需要增加多少的工作天」等語（見原審卷㈣第40頁至第41頁)，是以被上訴人既為配合平行包商施工，而有延展前揭工期之必要，則戴宗方代表被上訴人發函同意延展工期24日，核有必要，上訴人嗣否認戴宗方無權代理，並於97年9月25日發函被上訴人表示戴宗方前揭延展行為無效云云（見原審卷㈠第79頁)，殊無足取。
㈤綜上，被上訴人主張系爭工程不可歸責之期間共125日(101+
24=125)，應可採信。則被上訴人雖遲於97年10月2日始取得使用執照，上訴人因之主張被上訴人遲延取得使用執照64日，惟加計其間不可歸責於被上訴人125日後，被上訴人已不負遲延責任。上訴人依系爭合約第24條、民法第229條第1項規定，請求被上訴人給付每日千分之一計算之懲罰性違約金2,598萬4,000元、自97年9月至98年5月銀行借款之利息損失861萬1,831元，為無理由，不應准許。
㈥上訴人雖主張被上訴人就使用執照之申請受有對價，即應以
善良管理人之注意程度盡其義務，故被上訴人所委任之何慧真於申請使用執照時，應在相當期間告知上訴人具備何種文件，詎何慧真未能即時告知而延誤使用執照之取得，自可歸責於上訴人云云。惟被上訴人取得使用執照雖有遲延，但扣除前揭不可歸責之125日後，被上訴人亦不負遲延責任，已如前述。是上訴人所陳，縱或屬實，亦已不影響前揭認定。
茲就被上訴人所舉不可歸責部分，再分述如后：
⒈平行包商部分：
上訴人所發包平行包商迄97年6月19日止，消防檢查還沒有過，污水排水竣工檢驗尚未完成，景觀已經有做但是有部分未完成，室內工程已經開始做了等，此經證人即上訴人所屬工地主任謝洋介證明在卷（見原審卷㈣第72頁)，核與證人何慧真證述現場所見大致相符（同前卷第36頁），且何慧真初於97年8月20日使用執照送件時，景觀工程（綠化還沒做好）、裝修工程等尚未完成，圍牆外地坪也還沒有做，復經證人何慧真陳證甚明（見原審卷㈣第36頁反面），參酌被上訴人提出97年8月28日、29日之工地現場照片（原審卷㈠第119頁至第121頁、本院卷㈠第108頁至第112頁），景觀工程、綠化工程確未完工等，上訴人雖否認現場照片為真，惟其已經證人何慧真、白勝文（按係被上訴人公司總工程司副理）陳證為真（見原審卷㈣第37頁、第38頁反面），上訴人前揭抗辯，不足為採。是依台北市政府都市發展局(下稱北市都發局)使用執照竣工勘驗審查項目表所示（原審卷㈠第72頁），本件未能於97年8月20日取得使用執照之完備資料係因原執照查驗單副本相片不符，其中相片不合部分，即應可歸責於上訴人所發包平行景觀工程、室內裝修所致，而該平行包可視為上訴人之使用人，依民法第224條規定，上訴人之使用人遲延可認為上訴人遲延，其因此遭退件，此部分自無可歸責於被上訴人。至上訴人提出承造人及營造業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表及監造人竣工勘驗檢查報告表（原審卷㈥第146頁、第147頁），僅係申請使用執照而由承造人、監造人所出具之文件，然不能據此文件認定前開平行包商確於97年8月20日前完工。縱認已完工，惟在此之前遲延，亦非可歸責於被上訴人，上訴人據此主張被上訴人應負遲延責任云云，不足為採。
⒉電信設備審驗合格證明：
⑴依臺北市建築管理自治條例第29條規定使用執照申請須檢附
證件第14項包括電信設備：95.9.1後申報開工之建照應檢附電機公會審查完成函，有該審查應備證件表在卷可考(本院卷㈠第188頁)，參酌依電信法第38條、北市建管處申請案件處理時限表第14點記載，95年9月1日申報開工之建照，均須取得電信設備審驗文件始可申請使用執照，而本件係於95年9月5日開工，有使用執照存根在卷可參（見本院卷㈠第190頁)，故系爭建案申領使用執照須檢附電信設備審驗文件始可申請使用執照。至都發局102年7月4日北市都建字第000000000000號函說明記載：本案95建字第02995號建造執照首次掛號日期為94年9月22日，而95年8月11日修訂該項目於建造執照附表注意事項列管事項，該建造執照無列管「……由建築物電信設備審查及審驗機構完成審查後，向本局申報開工，並於申領使用執照前由建築物電信設備審查及審驗機構完成審驗……」事項(附件4)。查本案申請使用執照經審查符合建築法第70條規定，於97年9月26日審查核准，97年10月2日發給97使字第0374號使用執照，申請人於97年10月2日申領使用執照前已檢具中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會聯合會）於97年10月1日發給審查合格函附卷。(見本院卷㈡第207頁)。依上開函旨系爭建案雖無列管須完成電信設備審驗始能核發使用執照，固與臺北市建築管理自治條例第29條規定不符，且依都發局102年4月30日北市都建字第00000000000號函說明記載：系爭使用執照原於97年9月26日即已核准，俟起造人、承造人及監造人將副本等資料檢附齊全後97年10月2日始核發(見本院卷㈡第143頁)，益證都發局係候上訴人於97年10月1日取得電機公會審驗完成表後翌日始據以核發使用執照。上訴人主張申領使用執照無庸電機公會審驗合格證明文件，固舉北市建管處便箋云云（見本院卷㈠第81頁)，惟該便箋僅敘明內部裝修消防審查由建築之監造人、承造人自行查驗簽證負責，要與機電審查無涉，上訴人前揭主張，不足為採。
⑵另由電機公會檢附之建築物屋內外電信設備洽辦/審圖/檢測
/審驗申請表所示，上訴人於系爭契約預定開工日（95年9月16日）前，即已由室內網路業者於「95年9月14日」填寫建築物屋內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表（原審卷㈤第202頁），斯時甫通過須檢附審驗合格資料始能申請使用執照，上訴人及其機電廠商對於本件使用執照需要審驗合格，不能諉稱不知。而依證人何慧真證稱：第一次給資料時，就有說要準備電機公會審查函等資料，有一再提醒工地之上訴人公司謝經理、徐副理等語（原審卷㈣第36頁）。雖為證人謝洋介、戴宗方否認（原審卷㈣第71頁、第39頁)，惟被上訴人於97年9月26日發函予上訴人表示因上訴人另行發包水電、消防、空調、內部裝修、景觀綠化等工程進度遲延，影響請領使用執照，且迄今未補足經電機技師公會審查完成之「建築物內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表」，遲延之不利益應由上訴人自行吸收等，嗣被上訴人再於97年9月30日委託律師發函重申上開意旨（原審卷㈠第256頁、第257頁），上訴人均未否認上情，亦未爭執被上訴人或其委託代辦業者未告知需要電機技師公會審查完成之「建築物內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表」。足見本案起造人即上訴人實有義務於完工時就建築物電信設備及相關設置空間之設計圖說送請審驗機構審驗，但上訴人遲至97年9月25日始向電機技師公會申請審驗，並於「97年10月1日」方取得該會就本案工程建築物電信設備審驗資料（原審卷㈤第201頁），上訴人未盡協力義務至明。
⒊防火材料部分：
⑴被上訴人抗辯依據使用執照所示，室內裝修防火材料矽酸鈣
板為1,300片（原審卷㈤第212頁），而建築物室內裝修綠建材材料表簽證矽酸鈣板數量亦為1,300片（原審卷㈥第127頁），而上訴人提出由安陽公司出具之防火證明（原審卷㈤第214頁）於97年9月22日始出具，顯已逾越系爭合約所訂之使用執照取得時間。上訴人雖抗辯主張其於97年5月5日即提出防火材料證明（原審卷㈣第86頁），是何慧真未告知正確格式云云。然97年5月5日之出廠證明材料數目為900片，與使用執照內所附裝修材料表之數量不符，是上訴人於97年5月5日提出防火材料證明之數量已非正確，且上訴人自行發包之承包商應提出內容正確之防火材料證明，方能通過使用執照之審查，其交付本身內容即屬錯誤之文件，不能歸責於被上訴人。
⑵上訴人另主張：系爭建案樓地板面積為20,677.85平方公尺
，室內裝修面積為1,951.05平方公尺，依建築技術規則建築計施工編第321條規定，系爭建案之綠建材（即矽酸鈣板）面積為1,130.945平方公尺，依矽酸鈣板規格為3x3尺，故使用677片以上始符規定，則上訴人97年6月19日第一次交付被上訴人矽酸鈣板出廠證明900片，已超過677片，且何慧真並未告知證明文件有何缺失云云，固據提出出廠證明、商品查驗證明、工程聯絡單為證（本院卷㈠第83頁、第84頁)。惟上訴人提出防火材料證明經銷商為地豐有限公司（下稱地豐公司），雖何慧真有收受傳真稿，此為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第134頁反面)，惟被上訴人抗辯該出廠證明僅為770片，二者數量不符，且有關使用執照之室內裝修，由建築執照之監造人、承造人自行查驗簽證負責，併檢附材料證明文件即可，而系爭使用執照依監造人即證人黃秀莊陳證其係依承造人、起造人提供之資料核定（見本院卷㈢第5頁正、反面、第23頁正、反面、卷㈡第23頁)，故查驗時註記數量為1,300片，有臺北市建築管理工程處102年6月21日北市都建照字第00000000000號函、都發局102年7月4日北市都建字第00000000000號函附綠建材材料表在卷可考(見本院卷㈡第191頁、第207頁、第221頁)。因此何慧真要求上訴人提供1,300片之防火材料證明，並無不合。上訴人主張何慧真已於97年6月19日已取得合法之防火材料證明而未據提出，或僅具防火材料677片即可，其可歸責於被上訴人云云，不足為採。
⒋另上訴人主張被上訴人就下列之遲延可歸於被上訴人：
⑴填寫不全、鄰損部分：上訴人主張何慧真送照申請資料填寫
不全，且被上訴人施工導致鄰損，迄97年9月10日始與損鄰和解，固舉台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告為證（外放），惟為被上訴人否認，姑不論本件系爭工程導致鄰損之原因為何，被上訴人遲於97年10月2日取得使用執照，縱依上訴人所舉前揭原因為實，惟本件被上訴人因扣除不可歸責於己原因，而不負遲延責任，已如前述，故被上訴人於此部分縱有失誤情事，亦無礙於前揭認定。
⑵漏未提供公寓大廈管理規約及提列管理基金、未附空氣汙染
防制費收據：上訴人主張早於預定買賣合約已有載明公寓大廈管理規約，且管理基金亦於97年7月15日已轉帳完成，空氣汙染防制費於95年9月5日即已繳交（見本院卷㈠第80頁、卷㈢第65頁至第73頁)，被上訴人於97年8月20日申請使用執照時漏未提出，有可歸責原因，縱或屬實，惟本件被上訴人因扣除不可歸責於己原因，而不負遲延責任，已如前述，故被上訴人於此部分縱或有失誤情事，亦無礙於前揭認定。
⑶消防部分：上訴人主張其於97年6月30日即經消防檢查合格(
見本院卷㈠第74頁)，縱或屬實，惟本件被上訴人因扣除不可歸責於己原因，而不負遲延責任，已如前述，故被上訴人於此部分縱或有失誤情事，亦無礙於前揭認定。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人取得系爭工程使用執照遲延64日，固係屬實，惟被上訴人抗辯其有非可歸責於己之事由，而不負遲延責任，應可採信。從而，上訴人依系爭契約第24條、民法第229條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人3,459萬5,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
民事第四庭審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 丁淑蘭附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。