臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第68號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 王央城訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師莊凱閔律師被上 訴 人 宜建企業股份有限公司法定代理人 饒純瑛上列當事人間請求給付代辦費用等事件，上訴人對於中華民國100年12月14日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第235號第一審判決提起上訴，經本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊與被上訴人於民國93年9月22日簽訂「國道六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程（預拌混凝土購料）」財物採購契約（下稱系爭契約），依約被上訴人應提供伊所承攬「國道六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程」（下稱系爭工程）所需各項預拌混凝土之原料採購、拌和及運輸工作。惟被上訴人因財務困難，所供應系爭工程之預拌混凝土，一直存有品質不穩定、未依預定時程供料等問題，雖屢次催告改善，被上訴人均藉故拖延，伊為避免系爭工程進度延宕致生損失，遂先後於94年11月4日、同年月8日通知被上訴人及其各協辦廠商召開「供料協調會議」，並於會議中決議：短期內之原料需求，由伊直接與被上訴人之各協辦廠商議價訂約，由各協辦廠商直接向伊請款，伊代付款由被上訴人估驗計價款中扣抵（下稱系爭協調會決議）。伊因而自94年11月起至95年5月止，均依系爭協調會決議代辦系爭工程預拌混凝土之採購，然被上訴人仍因財務狀況不佳、機具設備人力不足，無力供應系爭工程所需，致系爭工程進度嚴重落後，經通知仍未見改善，伊不得已於95年6月23日依系爭契約之施工補充說明（下稱施工補充說明）第6項第17款之約定，先行收回2萬立方公尺混凝土工程。然被上訴人仍遲未能依約正常供應預拌混凝土，伊遂於95年9月13日通知被上訴人應於95年9月16日前自行辦理混凝土原料採購、拌和及運輸，詎被上訴人竟向伊表示無法遵期辦理，伊因而於95年11月7日依施工補充說明第6項第17款及系爭契約第30條之規定終止系爭契約並另行招商。被上訴人於系爭契約終止前，依施工補充說明第5條第3項之規定，須提供製成混凝土所需之足量砂石原料（粗細骨材），被上訴人依約應提供之混凝土數量為293,690立方公尺，但被上訴人僅提供114,000立方公尺，尚有約18萬立方公尺未依約提供，伊為尋求砂石來源以確保工程順利進行，於95年11月22日經由訴外人即業主交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處埔里工務所（下稱埔里工務所），辦理砂石申購，向砂石供應單位即經濟部水利署第四河川局申購專案疏濬土石原料5萬立方公尺，單價每立方公尺新臺幣（下同）340元，並於96年6月21日繳交價金1千7百萬元。該專案採購之砂石係供應兩造系爭契約終止後，伊另於96年6月29日與訴外人義展實業股份有限公司（下稱義展公司）簽訂「國道六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程預拌混凝土購料㈢財物採購契約」（下稱預拌混凝土購料㈢契約）之部分土石原料所需。伊專案採購之土石原料，係兩造契約終止前，被上訴人依約應供應而未能供應，故應屬契約終止前已發生之請求權，違約未給付而生損害賠償，爰本於系爭協調會決議、施工補充說明第6條第17項約定及民法第227條第1項規定，求為被上訴人給付土石原料代購款1千7百萬元及加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1千7百萬元及自97年2月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（至原審判命被上訴人給付部分及駁回上訴人其餘請求部分，業經確定，未繫屬本院部分，不再贅述）
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述。惟據其於原審陳述則以：上訴人專案申購疏濬土石原料5萬立方公尺，係兩造終止系爭契約後，上訴人另行向第三人購買混凝土砂石原料，其發生費用之時間並非於伊施工期間內，其性質亦非屬回收工程，尚不符合施工補充說明第6條第17項約定「施工期間中」及「回收部分或全部工程」之要件，自不能依該項約定請求伊負擔採購砂石之費用。況該採購砂石之費用，本即屬上訴人施作系爭工程時必需支出之工程費用，不因由上訴人代購支出費用而生損害，自不得向伊請求賠償等語，資以為辯。
四、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，因被上訴人財務困難致未能依約供應系爭工程所需之各項預拌混凝土，經依兩造系爭協調會決議，由上訴人逕向被上訴人之各協辦廠商議價訂約採購，其代付款並由被上訴人估驗計價款中扣抵，以因應系爭工程短期之原料需求，惟嗣被上訴人仍未能如期供應預拌混凝土，上訴人乃依約收回其中2萬立方公尺混凝土工程，嗣於95年11月7日依系爭契約第30條之約定終止契約，除請求業經原審判決勝訴確定之各項代墊、代辦及另行招商結算差額等賠償費用外，並請求被上訴人應另賠償所代購5萬立方公尺土石原料價款1千7百萬元本息，被上訴人則以上揭情詞為辯。經查：
㈠兩造93年9月22日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程
所需各項預拌混凝土之原料採購、拌和及運輸工作，惟被上訴人因財務困難未能依約供應預拌混凝土，兩造先後於94年11月4日、同年月8日達成系爭協調會決議，由上訴人直接與被上訴人之各協辦廠商議價訂約，各協辦廠商則直接向上訴人請款，由上訴人代付款後自被上訴人估驗計價款予以扣抵，以因應上訴人系爭工程短期之原料需求，有系爭契約書、系爭協議會決議可按（見原審審重訴字卷第34-50頁、原審卷1第192-194頁），並為被上訴人所不爭，足見真實。上訴人復於95年6月23日再收回2萬立方公尺預拌混凝土工程，並於95年9月13日以編號95-B72-SC-QC-1430號備忘錄通知被上訴人：「因貴公司財務問題影響，無法自行辦理混凝土原料採購及運輸，致混凝土供料作業無法正常運作，由本公司收回20,000立方公尺混凝土乙案即將執行完畢，為避免因無法持續供料影響工進，請貴公司於95.09.16前自行辦理混凝土原料採購、拌和及運輸，以維持混凝土供料作業；若貴公司未能維持混凝土供料，造成工地人員、機具待料及工期延誤等損失，本公司將依契約規定辦理罰款事宜，另將依工程契約補充說明第6項第17款規定，收回局部或全部工程所衍生之額外費用由貴公司負擔」（見原審審重訴字卷第70頁）。
被上訴人則以95年9月16日95宜（混）發字第0022號函覆以：「本公司復因承攬貴公司其他工程，部分工程款項尚未給付，其保留款亦遭扣留。本公司財力實無可行辦理限量備妥混凝土原料，惟誠祈工進未因其受影響，本公司懇請貴公司以每次20,000立方米混凝土之數量、繼續代為購料以禱工進順利」（見原審審重訴卷第71頁），顯見被上訴人已無力履行契約，竟要求上訴人再續為代辦購料，已符合系爭契約第30條第2項約定之可歸責被上訴人之事由而喪失履行系爭契約能力，得不經催告逕行終止契約。上訴人因而於95年11月7日以營建工字第0950004355號函以：「因貴公司發生財務問題導致停止供料後，工作團隊已撤離、無法繼續運作供料，經多次催告，迄今仍無任何恢復正常履約之動作，已喪失履行本契約之能力，本公司將依貴我工程契約第30條規定辦理，爰自即日起依約與貴公司終止契約」（見原審審重訴字卷第72頁），復為被上訴人自認業於95年11月9日收受該終止函（見原審審重訴字卷第227頁），則兩造系爭契約業於95年11月9日經上訴人合法終止已明。
㈡兩造契約終止後，上訴人於95年11月22日以編號95-B72-TC-
QC-1593號備忘錄函請業主埔里工務所以：「本工程尚未完成澆置混凝土約12萬立方公尺，符合經濟部來函中所附『公共工程專案申購河川作業規定資料』專案申購條件，且目前砂石原料取得不易，恐日後會有短缺情形，懇請貴處協助辦理專案申購，以免爾後因砂石缺料影響工進。本次依專案申購作業規定申購5萬立方公尺……」，經埔里工務所協辦後，上訴人取得申購資格，因而於96年6月21日匯款1千7百萬元至「水利署水資源作業基金—四河局405專戶」，以支付申購上開5萬立方公尺土石原料價金之事實，有上開備忘錄、埔里工務所書函、匯款回條聯可憑（見原審審重訴字卷第212至214頁），堪認事實。上訴人所申購上開土石原料係供系爭契約終止後，依約另行招商，而於96年6月29日與義展公司簽訂預拌混凝土購料㈢契約之部分土石原料之用，有上開預拌混凝土購料㈢契約、工程詳細價目單、工程結算驗收證明書、驗收紀錄可按（見原審審重訴字卷第206至211頁），此觀之上開義展公司工程詳細價目單，確有因上訴人提供土石原料而同一項目給付單價較低之別，且上訴人96年7月11日編號96-B72-SC-QC-2127號致義展公司之備忘錄亦敘明：「貴公司埔里廠2號拌和機（3m3）於本工程專案申購土石期間應作為本工程專用廠，不得對外營業（含608標），以確保專案申購砂石成品確實使用於本工程，並將廠區新設之骨材備料庫作為本工程專案申購砂石成品專用儲料區，以確保專案申購砂石成品與一般砂石成品不致混置」（見原審卷
2 第110頁），被上訴人自不得謂該專案申購5萬立方公尺土石原料與系爭工程無關。
㈢上訴人復主張該專案申購砂石費用1千700萬元，本應計入另
與義展公司之預拌混凝土購料㈢契約驗收數量6,9584.5立方公尺支出費用中，而為預拌混凝土購料㈢契約之結算請求差價之一部，僅因支出對象分別為義展公司及經濟部水利署第四河川局而分列二項，而未列入預拌混凝土購料㈢契約之結算請求差價之增加支出費用之計算基準中（見本院卷第47頁），並主張如上開申購土石原料，全由義展公司提供，則義展公司依預拌混凝土購料㈢契約自行提供土石原料之單價計算，另得請求土石原料費用為17,308,288元，上訴人就系爭契約終止後另與義展公司洽定完成系爭契約所餘工程中之預拌混凝土購料㈢契約，扣除被上訴人系爭契約原約定價格後，結算差價除已判決確定之30,498,039.5元部分外，應再加計17,308,288元，總額達47,806,327.5元，上訴人僅請求1千7百萬元已低於該部分價差17,308,288元等情（見本院卷第48-49頁，計算表如本院卷第50頁）。惟上訴人就上開預拌混凝土購料㈢契約，結算再行發包差價之30,498,039.5元部分，係依系爭契約第30條第5項：「依第2項終止或解除契約者，甲方（即上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」之約定，向被上訴人請求賠償增加之費用30,498,039.5元，並經原法院判決確定在案（見原審審重訴字第223頁、原判決書第30頁），則上開代購砂石費用1千700萬元，顯然亦屬系爭契約終止後，因自行代購原料，再另洽其他廠商完成被終止之契約，而增加之費用。但上訴人就上開增加之1千700萬元代購砂石費用，其請求權基礎並未主張系爭契約第30條第5項約定（見原審審重訴字第223頁背面，本院卷第38頁），經本院行使闡明權後，上訴人於言詞辯論期日仍不主張依系爭契約第30條第5項請求，而堅以系爭
94 年11月4日、94年11月8日、94年12月7日之三次協調會、施工補充說明書第6條第17項、民法第227條第1項之規定為請求權基礎（見本院101年10月30日言詞辯論筆錄），則本於民事訴訟當事人處分權主義原則，依民事訴訟法第388條規定，法院尚不得逾越當事人所特定聲明之訴訟標的範圍而為裁判，從而本院自不得就上訴人所未聲明之訴訟標的即系爭契約第30條第5項約定，據為上訴人請求權基礎為審判，先予敘明。
㈣查系爭94年11月4日協調會決議為「短期內之原料需求，由
榮工（即上訴人）直接與各協辦廠商議價訂約，由各協辦廠商直接向榮工伊請款，榮工代付款再由宜建（即被上訴人）估驗計價款中扣回。」（見原審審重訴字卷第49-50頁），而系爭94年11月8日協調（檢討）會決議為「為應本工程工進順利推展，本處（即上訴人）與宜建公司取得共識，由本處與其下包訂定短期內所需材料之購料合約，其費用由宜建公司計價款中扣抵。」（原審卷1第193-194頁），另94年12月7日協議（檢討）會決議為「宜建公司允諾一星期內解決與其下包、銀行間財務問題，若仍無法解決，導致本工程無法順利進行，本處將依合約規定辦理。」（原審卷1第195-197頁），是依其意旨，上訴人固有短期內得逕向被上訴人之協辦廠商訂約購料，其代付款並得由被上訴人計價款中扣抵之權限，但系爭所申購專案土石原料對象為經濟部水利署第四河川局，並非被上訴人之協辦廠商，且系爭協調會決議僅載明所生費用由被上訴人計價款中扣抵，並未約定上訴人得憑以對被上訴人請求額外費用之損害賠償，而94年12月7日協調會決議，被上訴人僅係承諾若一星期內未解決財務問題，上訴人將依合約規定辦理，並無其他權利義務之約定，是該三次協調會決議，自不適於據為請求系爭申購專案土石原料費用1千7百萬元之請求權基礎。又施工補充說明書第6條第17項約定：「乙方（即被上訴人）於施工期間，若供料能量、品質或配合度經甲方（即上訴人）書面通知仍無法改善至甲方要求時，因考慮可能造成總體工程進度落後之虞，甲方保有收回局部或全部工程之權利，所衍生之額外費用由乙方負擔，乙方不得異議。」（見原審審重訴字卷第68頁），則該條項約定，係指契約有效期之施工期間，被上訴人供料能量、品質或配合度經書面通知仍無法改善至上訴人要求時，上訴人得就其應給付而未給付部分，主張收回部分或全部數量工程，並得請求賠償所衍生之額外費用。而上訴人於系爭契約終止前，即於95年6月23日依此約定收回2萬立方公尺工程，請求被上訴人賠償衍生之額外費用42,656,546.76元，並經原判決確定在案即明。至契約終止後，系爭契約已向將來失其效力，被上訴人未給付部分，上訴人已無請求其給付之權利，契約終止前當事人間已發生之損害賠償請求權固不因契約終止而受影響，但原給付義務既因契約終止而消滅，主張收回工程或代購係以被上訴人供料給付義務存在為前提，上訴人自無就已消滅之供料給付再行主張收回工程或代購之餘地，從而本件契約終止後所發生之專案申購砂石費用
1 千700萬元，自無適用施工補充說明書第6條第17項約定求償可言。另民法第227條之不完全給付，係指債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不合而言，若債務人未為給付，自非不完全給付之範疇。本件專案申購砂石費用1千700萬元，上訴人既主張係被上訴人未依約提出給付而生之費用，即與不完全給付規定不合，上訴人請求依民法第227條不完全給付規定求償，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張依系爭三次協調會決議、施工補充說明書第6條第17項約定及民法第227條第1項不完全給付之規定，請求被上訴人賠償所支出之專案申購砂石費用1千700萬元，為不足採。從而，上訴人請求被上訴人給付1千7百萬元及自97年2月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘有關上訴人是否有損害存在及是否應依民事訴訟法第222條第2項規定酌定其賠償額等之攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰無再予一一論斷之必要，並予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 邱璿如法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。