臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第69號上 訴 人即被上訴人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良兼訴訟代理人 王元甫訴訟代理人 彭世芬
林俊杰簡汶蕙律師複 代理人 江信志律師被 上訴人即 上訴人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 林清源律師
參 加 人 臺灣澎湖地方法院法定代理人 黃麟倫訴訟代理人 張寅煥
參 加 人 臺灣澎湖地方法院檢察署法定代理人 林綉惠訴訟代理人 洪勝賢上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101年2月24日臺灣臺北地方法院99年度建字第81號第一審判決各自提起上訴，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；重整人為訴訟行為時，應於事前徵得重整監督人之許可， 公司法第8條第2項、第290條第6項第5款分別定有明文。上訴人即被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司） 經原審法院於民國95年12月19日以95年度整字第2號裁定准予重整，現任重整人為賴悅顏、杜秀良及王元甫，重整監督人為兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）、黃則仁、李鳳翱律師等情，有上開裁定、分公司基本資料查詢表在卷可稽（見原審卷㈠第8至22、174頁）。又重整人就本件工程款等之收取列為重整計畫之一部，且經提出原審法院於97年6月5日以95年度整字第2號裁定認可， 嗣再提出修正之重整計畫， 並經原審法院於99年6月25日以95整字第2號裁定認可在案， 而重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫提起本件訴訟前，業已事前徵得重整監督人同意等情，亦有前開裁定、重整計畫書、修正重整計畫書、修正之重整計畫試算表以及重整監督人兆豐銀行、黃則仁、李鳳翱律師分別出具之訴訟進行同意書足憑（見本院卷第232至270頁、原審卷第23 -1至25頁）， 德寶公司提起本件訴訟自屬合法。又德寶公司之重整監督人兆豐銀行就德寶公司重整事務之監督，授權由兆豐銀行臺北復興公司執行，並指定該分公司之經理代表執行職務，且向原審法院陳報在案，有兆豐銀行95年12月29日（95）兆銀總台北字第5748號函、96年3月28日（96）兆銀總復興字第0001號函可證（見原審卷㈠第173、174頁），故兆豐銀行出具之訴訟進行同意書由兆豐銀行臺北復興公司用印，洵屬正當；況依公司法第289條第3項規定，重整人有數人時，關於重整事務之監督執行，以其過半數之同意行之即可，重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫於提起本件訴訟前，既已事前徵得重整監督人黃則仁、李鳳翱律師之同意，亦已符合法定要件，被上訴人即上訴人內政部營建署（下稱營建署）抗辯重整人提起本件訴訟非屬重整計畫之一部，兆豐銀行出具之訴訟進行同意書未經法定代理人王榮周用印，起訴要件不備云云，自屬無稽。
二、按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程式，當然停止， 公司法第294條固定有明文。惟上開條文係指公司於訴訟進行中經法院裁定重整，原進行之訴訟始有停止之必要，而本件乃德寶公司於經裁定重整後，由重整人徵得重整監督人之許可後所提起之訴訟，自無適用上開條文之餘地，營建署抗辯本件訴訟程式應當然停止云云，洵屬無據。
三、於本件第二審訴訟期間，參加人臺灣澎湖地方法院、臺灣澎湖地方方法院檢察署之法定代理人各由何志通、朱坤茂，分別變更為黃麟倫、林綉惠，且分別據其於101年4月27日、101年5月30日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第41、54頁），應予准許。
四、本件德寶公司之起訴未違背一事不再理：㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審
議委員會申請調解，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項， 民事訴訟法第416條第1項後段、第380條第1項、第400條第1項分別定有明文。 經查，營建署前於91年12月31日委請德寶公司施作「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（院方建築工程）」（下稱院方建築工程）及「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（檢方建築工程）」（下稱檢方建築工程），施工期間營建署以德寶公司逾期完工，應課以逾期違約金為由，不予核發部分工程款，經德寶公司於95年8月4日向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解，請求確認營建署之逾期違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在，兩造於96年11月23日調解成立， 內容如下：「⑴上開2工程各展延114日；⑵院方建築工程之逾期違約金4,2 19萬6,017元酌減20%，酌減金額為843萬9,203元； ⑶檢方建築工程之逾期違約金2,133萬8,230元酌減20%， 酌減金額為426萬7,646元」等情，有該會調0000000號調解成立書在卷足憑（ 見原審卷㈠第97至100頁）。 是營建署對德寶公司有院方建築工程逾期違約金債權3,375萬6,814元（計算式：42,196,017－8,439,203＝33,756,814），及檢方建築工程逾期違約金債權1,707萬584元（計算式：21,338,230－4,267,646＝17,070,584）之調解成立內容，固與確定判決有同一之效力。
㈡惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。查上開公共工程委員會調0000000號調解成立後， 德寶公司雖基於同一院方建築工程契約、檢方建築工程契約之法律關係對營建署提起本件訴訟，惟上開調解事件僅就兩造間關於院方建築工程及檢方建築工程逾期日數及逾期違約金數額若干為判斷，其既判力自僅及於營建署對德寶公司之逾期違約金債權，而德寶公司於本件係本於同一契約及不當得利之法律關係，請求營建署給付工程款及返還履約保證金，核與上開調解事件係請求展延工期並酌減逾期違約金之請求不同，顯非屬同一事件，參照前述說明，德寶公司之本件請求自非受上開調解成立內容之既判力效力所及。至德寶公司主張營建署未依重整程序申報逾期違約金債權，不得行使，僅為其就營建署以逾期違約金債權為抵銷或其他行使之攻擊防禦方法而已，縱其就上開調解成立內容認定之逾期違約金債權數額應受拘束，亦無礙其得就營建署逾期違約金債權之行使是否存有障礙事由再為爭執，是營建署抗辯本件起訴為上開調解成立內容效力所及，德寶公司起訴違背一事不再理原則云云，自無可取。
五、按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，德寶公司於原審起訴時係依民法第490條第1項規定及契約之約定，請求營建署給付工程款5,350萬4,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷㈠第6頁），嗣於99年8月21日具狀主張前開請求給付之工程款包含履約保證金數額，乃依院方建築工程契約、檢方建築工程契約及不當得利法律關係，請求營建署返還，並擴張其聲明為：營建署應給付5,368萬5,164元，及其中5,350萬4,722萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起，其餘18萬422元部分，自民事準備㈤狀繕本送達翌日起， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷㈡第48-1、98頁），核德寶公司係本於同一基礎事實並擴張其應受判決事項之聲明，參照前述說明，應予准許。被上訴人雖表示不同意追加，並辯稱德寶公司於起訴時並未依據不當得利之法律關係為請求，故於原審追加之訴不合法云云。惟按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。查德寶公司於原審追加依契約及不當得利之法律關係，請求營建署返還履約保證金，既經原審准許，並為實體上審理，此有原審判決書在卷足稽，揆諸前開規定，營建署自不得再為不服，乃營建署仍執陳詞，抗辯上開追加之訴為不合法云云，委無足取。
貳、實體部分
一、德寶公司主張：營建署於91年間委請德寶公司施作院方建築工程、檢方建築工程、「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（院方植栽工程）」（下稱院方植栽工程）、「臺灣澎湖地方法院暨同院檢察署辦公大樓新建工程（檢方植栽工程）」（下稱檢方植栽工程） 等4項工程（下稱系爭4項工程），並分別簽訂工程契約書， 院方建築工程於96年3月20日驗收合格， 檢方建築工程於96年5月4日驗收合格，院方植栽工程及檢方植栽工程亦經驗收合格，結算金額分別為院方建築工程4億5,123萬8,710元、 院方植栽工程83萬971元、檢方建築工程2億2,138萬9,107元、檢方植栽工程76萬4,000元，合計6億7,422萬2,788元。又兩造因院方建築工程及檢方建築工程之物價指數調整款發生爭議，經德寶公司向公共工程委員會申請調解，兩造於98年1月9日調解成立，依該會調0000000號調解成立內容 為營建署應給付德寶公司物價指數調整款539萬5,734元（下稱系爭物調款），則扣除德寶公司已領得之工程款6億3,666萬5,376元， 及捨棄之物價指數調整款22元，營建署尚應給付德寶公司4,295萬3,124元（下稱系爭工程款）， 爰依系爭4項工程契約關係及民法第490條第1項之規定，請求營建署給付上開金額。另德寶公司依約覓得訴外人上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）為院方建築工程及檢方建築工程之履約保證銀行，並出具（94）上店保字第127號、第128號履約保證金連帶保證書，嗣營建署以其對德寶公司有逾期違約金債權，請求上海銀行就履約保證金之額度撥付625萬9,399元（院方建築工程）及447 萬2,641元（檢方建築工程）， 合計1,073萬2,040元（下稱系爭履約保證金），經上海銀行如數繳交營建署。惟上海銀行給付系爭履約保證金係代德寶公司提出院方建築工程及檢方建築工程應繳納之履約保證金，並非代德寶公司清償逾期違約金債務。營建署前雖以德寶公司逾期完工為由，不予核發部分工程款，嗣德寶公司申請公共工程委員會調解，經調0000000號 調解成立確認營建署對德寶公司之逾期違約金債權額分別 為院方建築工程3,375萬6,814元， 及檢方建築工程1,707萬584元，合計5,028萬7,398元（下稱系爭逾期違約金債權），營建署如欲以系爭逾期違約金債權對履約保證金行使抵銷權或其他權利， 依公司法第296條第1項、第2項、第
297 條第1項及破產法第102條等規定，應於重整裁定公告之申報期間內，向德寶公司之重整監督人申報債權，始得依重整程序受清償， 營建署既未於原審法院95年度整字第2號裁定主文諭知之申報期間內依法申報，依重整程序行使抵銷權，即不得於訴訟上再為抵銷或以其他方式主張權利，則德寶公司對營建署系爭工程款自不因抵銷而消滅，另營建署受領系爭履約保證金亦無受領保持力，依契約及民法不當得利之法律關係，自應將系爭履約保證金返還德寶公司。況上海銀行已就上開給付向德寶公司之重整監督人申報重整債權，並經列入重整計畫， 德寶公司亦得依民法第312條規定承受上海銀行對營建署之不當得利返還請求權，加計系爭工程款債權，共計5,368萬5,164元，並聲明：㈠營建署應給付德寶公司5,368萬5,164元，及其中5,350萬4,722元自起訴狀繕本送達翌日起， 其餘18萬422元自準備書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、營建署則以： 德寶公司先後於95年8月17日、96年2月9日函請營建署給付估驗款，請求權時效應自95年8月18日、96年2月9日起算，至98年9月15日始提起本件訴訟，已逾承攬報酬之2年消滅時效。退一步言，營建署於96年7月18日函以系爭逾期違約金已由上海銀行代為清 償其中625萬9,399元、447萬2,641元， 所餘逾期罰款3,593萬6,618元、1,686萬5,589元則自尚未領取之工程款中抵銷為由，不予核發餘款，工程款之請求權時效亦應自96年7月18日起算，至德寶公司98年9月15日提起本件訴訟時，已罹2年時效， 德寶公司不得再為請求。又物價指數調整款為之性質為贈與， 兩造於94年2月、98年2月、99年3月簽訂契約變更協議書前後，營建署所得工作物並未增加，增加部分即無對價關係， 爰以100年7月7日為撤銷贈與之意思表示，倘認撤銷贈與無效，因物價指數調整款為工程款之一部，依院方建築工程、檢方建築工程契約第16條第3項約定得暫停發放， 及第27條約定逾期罰款優先自工程款扣除等，足認物價指數調整款同時具有工程款及履約之擔保，而擔保權利高於抵押權，與被擔保之權利無法分開，自毋庸申報重整債權。又縱認不得扣除，營建署亦於98年4月15日函告預以267萬7,324元損害賠償債權扣抵， 因營建署尚未同意給付物價指數調整款，故尚未扣抵。又依系爭院方建築工程及檢方建築工程契約第27條第3項約定， 本件逾期罰款為給付工程款及返還履約保證金之解除條件，條件成就時，德寶公司之工程款及履約保證金債權即發生消滅之效力，營建署毋庸另為抵銷之意思表示。又此項扣除為事實行為，非權利之行使， 德寶公司於96年7月10日發函確認系爭逾期違約金自末期工程款中扣除無訛，無須申報重整債權。上海銀行已代德寶公司清償逾期罰款625萬9,399元及447萬2,641元，營建署就該部分之債權已因清償而消滅，不因重整而復生，否則無異否定營建署與第三人約定，以第三人代替德寶公司清償之契約效力。履約保證金及未領工程款為逾期罰款之擔保，為動產質權及權利質權之標的，系爭履約保證金已由上海銀行移轉營建署占有， 依民法第884條之規定，營建署自得優先扣除，不受破產法、公司法關於重整相關規定之限制，且質權標的為現金，無須經過拍賣程序，逕行行使質權。縱認系爭逾期違約金債權仍然存在，依公司法第296條第2項準用破產法第113條第1項之規定，抵銷得不依重整程序為之，營建署亦得為抵銷，毋庸申報債權。退步言，如認營建署應申報重整債權，兩造結算工程款及逾期違約金之時間為驗收完畢日， 分別為96年3月20日及同年5月4日，均發生於重整裁定之後，不可能預為申報，而德寶公司於裁定重整前即已就系爭逾期違約金之爭執向公共工程委員會申請調解，調解程序進行期間，由德寶公司之重整人賴悅顏、杜秀良、王元甫承受訴訟，重複向重整人申報有擔保之優先債權，德寶公司主張營建署未申報債權，與事實不符。再者， 依院方建築工程、檢方建築工程契約第27條第3項約定所稱「逾期罰款」為懲罰性違約金，故系爭逾期違約金自屬懲罰性違約金，不妨礙營建署另行請求賠償實際損害。檢方建築工程因德寶公司逾期完工，致營建署受有增加支付檢方水電及空調包商工程物價指數調整款等損害共計267萬7,324元，營建署自得以之為抵銷等語，資為抗辯。
三、參加人則各辯以：㈠臺灣澎湖地方法院：德寶公司請求營建署給付院方建築工程
款3,375萬6,814元，其中625萬9,399元已由上海銀行代為清償，係上海銀行本於履約保證金連帶保證書之付款承諾，與系爭工程款請求權之基礎不同，且德寶公司此部分逾期違約金之給付義務已因清償而消滅，德寶公司不得依不當得利請求返還。其餘2,749萬7,415元部分業經營建署表示以系爭逾期違約金債權自工程保留款扣抵，工程保留款之解除條件成就，工程款債權歸於消滅，無申報債權之問題。營建署對德寶公司系爭逾期違約金債權為重整債權， 依公司法第296條第2項前段及破產法第113條第1項之規定， 營建署得不依重整程序而為抵銷，無須依公司法第297條第1項申報權利。又破產法就抵銷權行使期間並無規定，公司重整債權之行使既準用破產法，則抵銷權行使應在重整程序終結前為之即可，德寶公司所引臺灣高等法院86年度上更㈠字 第225號判決要旨僅在重述最高法院27年滬抗字第51號判例所揭示「破產法上之抵銷權，僅破產債權人得行使，破產人及破產管理人皆不得主張」之意旨，並未闡釋抵銷權應在申報重整債權屆滿前行使，故營建署於訴訟上為抵銷抗辯，自屬適法。況系爭逾期違約金數額於重整裁定諭知申報債權期間尚未確定，亦無從申報。
㈡參加人臺灣澎湖地方法院檢察署：德寶公司請求營建署給付
工程款時，營建署之身分為債務人，並非債權人，毋庸申報重整債權。況兩造調解期間，逾期違約金數額尚未確定，營建署無從申報重整債權。又依公司法第296條第2項前段及破產法第113條第1項之規定，營建署得不依重整程序而為抵銷，無須依公司法第297條第1項申報權利等語。
四、原審判命營建署應給付德寶公司285萬7,766元， 及其中267萬7,324元部分自98年10月17日起，18萬442元部分 自99年8月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回德寶公司其餘之訴。德寶公司提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於德寶公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，營建署應再給付德寶公司5,082萬7,398元，及自起訴狀繕本送達營建署翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。營建署則於本院答辯聲明：
上訴駁回。營建署亦提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於營建署之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，德寶公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；德寶公司則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第123至125、132至133頁）：㈠營建署於91年間委請德寶公司施作院方建築工程、檢方建築
工程、院方植栽工程、檢方植栽工程等系爭4項工程， 兩造並於91年12月31日就院方建築工程、檢方建築工程分別簽訂工程契約書。院方建築工程於95年3月15日完工，96年3月20日驗收合格， 檢方建築工程於95年3月15日完工，96年5月4日驗收合格， 院方植栽工程於96年7月30日驗收合格，檢方植栽工程於96年7月26日驗收合格， 結算金額分別為：院方建築工程4億5,123萬8,710元、院方植栽工程83萬971元、檢方建築工程2億2,138萬9,107元、檢方植栽工程76萬4,000元，合計6億7,422萬2,788元。
㈡德寶公司於95年12月19日 經原審法院以95年整字第2號民事
裁定准予重整，裁定所定之債權申報期間自95年12月19日至96年1月12日止， 申報場所在臺北縣新店市○○路○○○○號8樓（即德寶公司營業處所）。營建署於債權申報期間內未向重整監督人申報重整債權。
㈢院方建築工程及檢方建築工程施工期間，營建署以德寶公司
逾期完工，應處以逾期罰款為由，扣抵部分工程款，經德寶公司於95年8月4日向公共工程委員會申請調解，請求確認營建署之逾期違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在，兩造於96年11月23日以調0000000號調解成立， 內容為⑴系爭院方建築工程、檢方建築工程各展延114日 ，⑵院方建築工程之逾期違約金4,219萬6,017元酌減20%，酌減金額為843萬9,203元， ⑶檢方建築工程之逾期違約金2,133萬8,230元酌減20%，酌減金額4,26萬7,646元，是營建署對德寶公司之系爭逾期違約金債權，就院方建築工程部分為3,375萬6,814元，檢方建築工程部分為1,707萬584元，合計5,028萬7,398元。
㈣兩造因院方建築工程及檢方建築工程之物價指數調整款發生
爭議，經德寶公司向公共工程委員會申請調解，兩造於98年1月9 日以調0000000號調解成立，內容為營建署應給付德寶公司之系爭物調款為539萬5,734元，德寶公司並捨棄物價指數調整款22元。
㈤德寶公司就系爭4項工程已領得工程款6億3,666萬5,376元，
其中屬院方工程為4億2,694萬978元， 檢方工程為2億972萬4,398元。
㈥德寶公司以訴外人上海銀行為院方建築工程及檢方建築工程
之履約保證銀行， 並於94年8月25日出具（94）上店保字第127號、第128號履約保證金連帶保證書。 嗣營建署以96年6月21日營授南字第0000000000號函、 96年5月23日營授南字第0000000000號函，以其對德寶公司有逾期違約金債權，通知上海銀行自履約保證金撥付625萬9,399元（院方建築工程）、447萬2,641元（檢方建築工程），合計1,073萬2,040元，經上海銀行於96年6月8日及96年7月5日如數撥付。
㈦德寶公司先後於95年8月17日以95-IS0000-000號函、於96年
2月9日以96-IS0000-000號函請求營建署給付估驗款， 營建署拒絕給付。嗣德寶公司又於98年3月19日以98-IS0000-000號發函請求營建署給付系爭工程款， 營建署於98年3月25日以營署南南字第0000000000號函拒絕給付，德寶公司遂於98年9月15日提起本件訴訟。
六、德寶公司主張其已完成系爭4項工程， 營建署拒不給付工程款，且逕行請求上海銀行代德寶公司給付系爭履約保證金，依契約及不當得利之法律關係，請求營建署給付系爭工程款及返還履約保證金，而營建署則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠德寶公司之系爭工程款請求權是否已罹於時效？㈡系爭工程款及履約保證金是否因已因扣除及或抵銷而消滅？㈢營建署得否另以德寶公司逾期完工為由，另行請求德寶公司賠償其所受損害？㈠德寶公司之系爭工程款請求權尚未罹於時效：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求而中
斷，惟時效因請求求而中斷者， 若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第128條前段、第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。 而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年度台上字第1885號判例意旨參照。民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可知承攬人之報酬請求權依法係於工作完成後發生。次按所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式、施工期問，承包商得定期以書面申請估驗計價，業主經核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沈重，容易產生違約事項。然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履行契約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算（最高法院97年度台上字第60號判決意旨參照）。
⒉查德寶公司就院方建築工程於95年3月15日完工，96年3月20
日驗收合格， 檢方建築工程於95年3月15日完工，96年5月4日驗收合格， 院方植栽工程於96年7月30日驗收合格，檢方植栽工程則於96年7月26日驗收合格等情， 為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈠），揆諸前開規定與說明，德寶公司就系爭工程款請求權之時效最早應自96年3月20日起算。 又德寶公司於98年3月19日以98-IS0000-000號函請求營建署給付系爭工程款，營建署於98年3月25日以營署南南字第0000000000號函拒絕給付，德寶公司遂於98年9月15日提起本件訴訟，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈦），則德寶公司於請求而中斷消滅時效後之6個月內業已提起本件訴訟， 營建署抗辯本件請求權罹於時效云云，顯無可採。
㈡德寶公司之系爭工程款債權為4,295萬3,124元，並未附有解除條件：
⒈按物價指數調整款係因工程施工期間，因物價波動過大造成
承攬人之損失，為期工程能順利完成，在物價指數波動幅度超過一定比例時，由定作人對承攬人給予相對物價調整之給付，性質上屬定作人對承攬人就工程報酬之補償，屬工程款之一部。查兩造為因應國內營建物價劇烈變動， 於94年2月間，就系爭4項契約簽立契約變更協議書，約定就92年2月24日至92年9月30日期間施作部分之工程款，依行政院92年4月30日院授工企字第00000000000號函發布之「 因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」辦理，即按行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之「金屬製品類指數」，就漲跌幅超過5%部分辦理此期間完成施作部分之竹節鋼筋工程款調整，於估驗完成後就估驗款中之鋼筋材料金額調整工程款， 至於92年10月1日至93年12月31日期間施作部分之工程款， 則依行政院93年5月3日院授工企字第00000000000號函發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理，即按行政院主計處公布之臺灣地區營造物價指數表內之總指數，就漲跌超過2.5%部分辦理工程款調整，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款（見原審卷㈣第6至33頁）， 足認本件物價指數調整款屬工程款之一部，此由營建署於辦理院方建築工程及檢方建築工程之工程結算驗收時，併計物價指數調整款，有工程結算驗收證明書為證（見原審卷㈠第94、95頁），益徵顯然，是德寶公司就系爭4項契約所得請求之工程款 自然包括物價指數調整款在內，為德寶公司完成系爭4項工程之對價， 營建署抗辯物價指數調整款為贈與性質或擔保性質，誠無可採。⒉又查，系爭4項工程結算金額合計6億7,422萬2,788元，其中
固包括營建署同意且已予結算之物價指數調整款3,474萬3,308元（院方建築工程）、1,477萬9,049元（檢方建築工程）在內，惟兩造不爭執就營建署未同意列入結算之物價指數調整款， 德寶公司曾另申請公共工程委員會以調0000000號調解成立， 包括：⑴92年10月1日至93年12月31日檢方建築工程之物價指數調整款，營建署尚應給付195萬8,235元，⑵94年1月1日至94年3 月25日檢方建築工程之物價指數調整款，營建署尚應給付106萬8,787元， ⑶94年1月1日至94年4月28日院方建築工程之物價指數調整款，尚應給付236萬8,712元（見兩造不爭執事實㈣），故除前述營建署同意結算之物價指數調整款外，營建署應再給付德寶公司物價指數調整款539萬5,734元。據此計算，系爭4項工程結算金額合計6億7,422萬2,788元，加計調解成立之物價調款款539萬5,734元，扣除德寶公司已領取之工程款6億3,666萬5,376元， 及捨棄之22元，營建署尚未給付之工程款為4,295萬3,124元無誤（計算式：674,222,788＋5,395,734－636,665,376－22＝42,953,124）。
⒊營建署雖以德寶公司逾期完工為德寶公司工程款之解除條件
，因條件成就前開債權已消滅云云置辯。依院方建築工程契約、檢方建築工程契約第27條第3項約定：「 乙方（即德寶公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數每日賠償甲方（即營建署）損失，按工程總價千分之一計算的『逾期罰款』，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中優先扣除…」（見原審卷㈠第
53、87頁），依此觀之，兩造僅約定營建署得自德寶公司尚未領取之工程款中優先扣除對德寶公司之逾期違約金債權，非謂德寶公司如有逾期完工之情形發生，尚未領取之工程款債權即當然消滅，尚難認上開約定係就工程款及履約保證金附有解除條件，營建署辯稱系爭工程款已因逾期完工之解除條件成就而消滅云云，不足為取。
㈢營建署就系爭逾期違約金債權得以德寶公司所得請求之系爭工程款債權相抵銷：
⒈依院方建築工程契約、檢方建築工程契約 第27條第3項約定
，德寶公司如有逾期完工，營建署得按逾期日數，依工程總價千分之1計罰逾期違約金， 並在德寶公司未領工程款中或履約保證金中優先扣除，已如前述，而營建署以德寶公司就院方建築工程、檢方建築工程逾期完工為由，處以逾期違約金6,353萬4,247元，扣留系爭工程款， 經德寶公司於95年8月4日向公共工程委員會申請調解， 請求確認營建署之逾期違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在，兩造於96年11月23日以調0000000號調解成立， 內容為：院方建築工程之逾期違約金4,219萬6,017元酌減20%，酌減金額為843萬9,203元，⑶檢方建築工程之逾期違約金2,133萬8,230元酌減20%，酌減金額4,26萬7,646元， 即營建署對德寶公司之系爭逾期違約金債權，就院方建築工程部分為3,375萬6,814元，檢方建築工程部分為1,707萬584元，合計5,082萬7,398元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈢），故營建署對德寶公司確有系爭逾期違約金債權5,082萬7,398元存在。
⒉按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權，其依
法享有優先受償權者，為優先重整債權，其有抵押權、質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權，無此項擔保者，為無擔保重整債權，各該債權，非依重整程序，均不得行使權利。破產法破產債權節之規定，於前項債權準用之，但其中有關別除權及優先權之規定不在此限。取回權、解除權或抵銷權之行使，應向重整人為之， 公司法第296條定有明文。
次按破產法破產債權節第113條規定：「 破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷。」基此，重整債權人於重整裁定時對於重整人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依重整程序而為抵銷甚明。又關於抵銷權行使之期間，公司法及破產法均未設有規定，是於重整程序終結前，重整債權人得隨時向重整人為抵銷之意思表示，至重整債權之申報，要非抵銷權行使之前提（ 最高法院100年台上字第1936號判決意旨參照）。德寶公司雖主張依公司法第296條第2項準用破產法第113條第1項之結果，營建署應於重整裁定作成之日（即95年12月19日）行使權利，至遲亦應於法院裁定債權申報期間屆滿前行使抵銷權云云。惟按公司重整，乃公開發行股票或公司債之股份有限公司，因財務困難，已瀕臨暫停營業或有停業之虞之窘境，而預料有重整之可能，在法院監督之下，調整其債權人、股東及其他利害關係人之利害，而圖公司企業之維持與更生之制度，相關公司債權人、股東及利害關係之權利應如何調整，本屬立法裁量之事項，不能在法無明文之情形下，限制被上訴人抵銷權之行使；再依公司法第296條第2項準用破產法第113條第1項之結果，僅係「重整債權人於重整裁定時，對於公司負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依重整程序而為抵銷」，並未限制重整債權人於重整裁定日或債權申報期間屆滿前行使抵銷權，德寶公司上開主張，並非可採。至德寶公司主張營建署行使抵銷權未於事前經重整監督人許可， 依公司法第290條第5項第7款規定，非合法抵銷而不生效力云云。惟按重整人關於他人行使取回權、解除權或抵銷權事件之處理，應於事先徵得重整監督人之許可，公司法第290條第5項第7款固定有明文。 此乃為避免重整人有循私舞避之情事，發生違法抵銷、或評價額不相當之抵銷，致重整財團之不當減少，故而設計重整監督人之監督機制，對於公司法第290條第5項所列舉與重整公司財產有關之重大事項，明定重整人於執行職務前應先徵同重整監督人許可，使重整監督人得以事先知悉並監督重整人職務執行之妥當性，以保護重整財團及全體重整債權人。依該規定內容僅係限制重整人於處理他人行使抵銷權之處理應事先徵得重整監督人之許可，非謂他人未經重整監督人許可，抵銷不生效力，德寶公司執此謂營建署所為抵銷應事先徵得重整監督人許可，否則不生效力云云，自非可取。
⒊依院方建築工程契約及檢方建築工程契約第27條第3項約 定
，系爭逾期違約金係於工程完工後核計，已如前述，而院方建築工程、檢方建築工程均於95年3月15日完工， 故系爭逾期違約金債權於完工之日即德寶公司95年12月19日裁定重整前，即已發生，自屬重整債權無訛。次查，德寶公司經原審法院裁定准予重整之前，曾向營建署請求核發工程款，經營建署於95年9月12日函告以： 德寶公司因重整事件而受原審法院裁定緊急處分，依法應暫停一切債權之行使，且系爭院方建築工程及檢方建築工程之逾期違約金高達6,353萬4,247元，逾尚未領取之工程款等情， 有營建署95年9月12日營署南南字第0000000000號函為證（ 見原審卷㈠第262至263頁）。又德寶公司嗣於95年8月4日向公共工程委員會申請調解，請求確認營建署就院方建築工程契約及檢方建築工程契約第3次變更設計部分， 應分別給予德寶公司工期187天、188天，嗣德寶公司之重整人於96年5月7日聲明承受德寶公司前開調解事件，並另追加請求調解事項：確認營建署就逾期違約金債權於6,353萬4,247元範圍內不存在等情，有德寶公司於前開調解事件提出之補充理由暨聲明承受調解續行狀為證（見原審卷㈢第24至34頁），足見營建署在德寶公司申請前開調解事件前，就其得對德寶公司處以逾期違約金6,353萬4,247元，業已表明將自德寶公司尚未領取之工程款扣除，而不予給付工程款，當係為抵銷之意思表示，否則德寶公司何有就此部分申請公共工程委員會調解，請求確認「逾期罰款請求權不存在」之必要，尚難僅因營建署之上開函件內未使用「抵銷」二字即認營建署並無抵銷之意思表示。至德寶公司之重整人於96年5月7日追加請求調解確認營建署就院方建築工程、檢方建築工程之「逾期違約金債權不存在」，嗣於96年11月23日作成調解成立書，僅係確定營建署所得對德寶公司處以逾期違約金之數額院方建築工程為3,375萬6,814元、檢方建築工程為1,707萬584元，此項調解成立結果，自應回溯至營建署於95年9 月12日向德寶公司表示自未領取之工程款扣款逾期違約金時發生抵銷之效力。營建署既早於德寶公司經原審法院裁定重整前，就系爭逾期違約金已對德寶公司為抵銷系爭工程款債務之意思表示，德寶公司之系爭工程款債權自抵銷時起即已消滅。
⒋縱認營建署於上開95年9 月12日函不足認有對德寶公司為抵
銷之意思表示，然營建署對德寶公司確有逾期違約金債權共計5,082萬7,3 98元， 且屬重整債權，已如上述，本得不依重整程序行使其權利，且不以申報重整債權為必要，故營建署於本件訴訟中之99年10月22日以民事綜合辯論意旨狀就前開逾期違約金債權5,082萬7,398元向德寶公司之重整人為抵銷之表示（見原審卷㈡第165頁）， 自屬合法，經抵銷後，德寶公司之系爭工程款債權已全數消滅。
⒌德寶公司復主張院方建築工程於96年7月2日結算驗收，檢方
建築工程於96年6月26日結算驗收，而德寶公司係於96年7月24日始繳納保固保證金，斯時德寶公司之系爭工程款請求權始確定存在，顯然晚於95年12月19日德寶公司經原審法院裁定重整，依公司法第296條第2項準用破產法第114條第1款規定，營建署不得以系爭工程款債務與系爭逾期違約金債權相抵銷云云。然按破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者，破產債權人不得行使抵銷權，破產法第114條第1款定有明文。前開規定於重整債權準用之，亦為公司法第296條第2項所明定。是重整債權人，在重整裁定後，對於重整財團負債務者，重整債權人不得行使抵銷權。查院方建築工程、檢方建築工程均於95年3月15日竣工， 有工程結算驗收證明書為證（見原審卷㈠第94、95頁），則德寶公司自竣工時起對營建署即有系爭工程款債權存在，而依院方建築工程契約、檢方建築工程契約第16條第1項第3款約定：「全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%」第24條第2項約定第2款約定：「主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價2%為保固金」（見原審卷㈠第34、68、51、85頁）， 而營建署分別係於96年7月2日、96年6月26日發給院方建築工程及檢方建築工程之結算驗收證明書，另逕自工程款扣留工程結算總價2%作為保固金等情，有前開工程結算驗收證明書及營建署發予上海銀行之函為證，亦即自營建署正式驗收發給工程結算驗收證明書，並逕自扣留保固金後，德寶公司始得行使系爭工程款請求權，固不待言， 惟此與系爭工程款債權早於95年3月15日即已發生，不容混淆，營建署既於95年12月19日德寶公司經原審法院裁定重整前，已對德寶公司負有系爭工程款債務，自得與其對德寶公司之系爭違約金債權相抵銷，德寶公司此部分主張，亦不足取。
㈣營建署就系爭逾期違約金債權，經以系爭工程款債務相抵銷後，不足部分係由系爭履約保證金中加以扣除：
⒈依院方建築工程契約、檢方建築工程契約第22條履約保證金
第1項約定：「乙方應於訂約時繳納履約保證金。 乙方得以現金、銀行支票或銀行本行支票、銀行保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」第2項約定：「 甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議」第3項約定：「 工程累積計價達百分之
25、50、75時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任」 第4項第10款約定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任」「不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金」（見原審卷㈠第46至48、80至82頁）。而德寶公司係以上海銀行於94年
8 月25日出具（94）上店保字第127、128號履約保證金連帶保證書，作為院方建築工程契約及檢方建築工程契約履約保證金各2,109萬8,009元、1,066萬9,115元之繳納方式（見兩造不爭執事實㈥），是德寶公司係以上海銀行出具之履約保證金連帶保證書，並同意於德寶公司違約時，營建署得逕行通知上海銀行動用履約保證金，以代履約保證金之現實提出， 此由上海銀行出具之前開履約保證金連帶保證書第2條約定：「機關（即營建署）依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序」（見原審卷㈡第21、22頁），已徵顯然。而營建署前曾以德寶公司履行院方建築工程、檢方建築工程契約逾期完工，應處以逾期違約金，經核算未領取之工程款，扣除保固保證金及逾期違約金，就院方建築工程不足625萬9,399元、檢方建築工程不足6,447萬2,641元，共計1,073萬2,040元，通知上海銀行撥付履約保證金，有營建署96年6月21日營授南字第0000000000號函、96年5月23日營授南字第0000000000號函為證（見原審卷㈡第76至79頁），上海銀行經通知後，乃如數撥付履約保證金予營建署，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈦），則營建署對德寶公司既有系爭違約金債權存在，且經以系爭工程款債務抵銷後，猶不足清償，則營建署就抵銷後不足部分另函請上海銀行撥付履約保證金，自屬有據，德寶公司徒以系爭違約金債權既經公共工程會調解成立確認為5,082萬7,398元，即謂兩造間已無待解決事項，應予返還系爭履約保證金，全然將德寶公司並未清償系爭逾期違約金之事實，置之不論，顯不可取。至營建署辯稱上海銀行撥付履約保證金係基於渠等間之法律關係，與德寶公司無關云云。然按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行。為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書，以代替現金給付。此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，保證銀行給付保證金之義務固應依保證銀行出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與民法保證契約係於主債務人不履行債務時始代負履行責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異（ 最高法院100年台上字第1724號判決意旨參照），然保證銀行所給付之保證金併有為承攬人現實給付定作人保證金之效力。亦即本件上海銀行撥付系爭履約保證金予營建署，固係依據上開履約保證金連帶保證書之約定，然併有為德寶公司現實給付營建署履約保證金之效力，是營建署辯稱其未收到德寶公司現實交付履約保證金，上海銀行給付履約保證金係根據前開履約保證連帶保證書之約定，與德寶公司無關云云，亦無足取。
⒉次查， 營建署對德寶公司之系爭逾期違約金債權為5,082萬
7,398元， 經以系爭工程款4,295萬3,124元債務相抵銷後，猶有不足787萬4,274元（計算式：50,287,398－42,953,124＝7,874,274）， 則營建署依前開院方建築工程、檢方建築工程契約第22條第1項、第4項約定，請求上海銀行撥付系爭履約保證金，並從中扣除前開抵銷後不足之金額787萬4,274元，自屬有據，經扣除後，僅剩餘285萬7,766元（計算式：
10,732,040－7,874,274＝2,857,766），則德寶公司就前開已扣除之履約保證金787萬4,274元，主張對營建署尚有履約保證金返還請求權云云，自無足採。德寶公司對營建署就此部分已扣除之履約保證金787萬4,274元既自始無返還請求權存在，則德寶公司主張此部分履約保證金返還請求權係德寶公司經原審法院重整裁定後對營建署取得之債權，不得為抵銷云云，即無所本，同不足採。
㈤德寶公司得請求營建署返還前開剩餘之履約保證金285萬7,766元：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。 違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，故除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。查院方建築契約及檢方建築契約第27條第3項約定德寶公司逾期完工時， 應依逾期日數，每日按工程總價千分之1計算之逾期罰款， 但最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價10%， 依其文義不能認非以之作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，另參諸前開契約中對於營建署因德寶公司逾期完工所生之其他損害，並未明文約定營建署可另行請求德寶公司賠償損害， 則依民法第250條第2項規定， 自應認此所約定之逾期罰款係屬賠償額預定性違約金，不因使用「罰款」字樣而變更其性質，營建署抗辯上開約定性質為懲罰性違約金云云，自無可取。
⒉查營建署因德寶公司逾期完工，業經調解確認對德寶公司取
得系爭逾期違約金債權，業已前述，且兩造關於前開逾期違約金之約定係屬損害賠償總額之預定，則營建署嗣以另支出檢方水電及空調包商物價指數調整款及管理費、損害賠償共285萬7,766元，請求德寶公司另為賠償，並以上開剩餘之履約保證金285萬7,766元相抵銷，自屬無據。
七、綜上所述， 德寶公司對營建署固有系爭工程款債權4,295萬3,124元， 惟經營建署以系爭違約金債權5,028萬7,398元相抵銷，而營建署就不足之787萬4,274元，復已由上海銀行撥付之履約保證金1,073萬2,040元中加以扣除，惟就扣除後剩餘之285萬7,766元，營建署既不得以對德寶公司之損害賠償請求權加以扣除或抵銷，而院方建築工程、檢方建築工程均已完工，並經營建署正式驗收合格，且無其他待解決事項，從而，德寶公司依院方建築工程契約、檢方建築工程契約第22條第3項約定， 請求營建署返還履約保證金285萬7,766元，及其中267萬7,324元自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月17日起（見原審卷㈠第132頁），其餘18萬442元，自民事準備㈤狀送達之翌日即99年8月12日起（ 見原審卷㈡第67頁營建署自承於98年8月11日收受該書狀）， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應准許部分，判決營建署如數給付，而駁回德寶公司其餘請求，核無不合，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。