臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第78號上 訴 人 勵鵠營造股份有限公司即群祐營造股份有限公司法定代理人 蔡逸弘訴訟代理人 鄭仁哲律師上 訴 人 熊恒新訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師複 代理人 張樵上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101年3月1日臺灣新北地方法院100年度建字第78號第一審判決各自提起上訴，上訴人勵鵠營造股份有限公司並為訴之追加，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回勵鵠營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，㈡命熊恒新給付超過新台幣壹拾玖萬叁仟陸佰玖拾伍元本息及該部分假執行宣告，㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，熊恒新應再給付勵鵠營造股份有限公司新台幣叁拾伍萬元，及自民國100年4月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，勵鵠營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
熊恒新其餘上訴駁回。
熊恒新應再給付勵鵠營造股份有限公司新台幣伍萬零陸佰伍拾元，及自民國103年10月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用，由勵鵠營造股份有限公司負擔百分八十三，餘由熊恒新負擔。第二審訴訟費用，關於熊恒新上訴部分，由勵鵠營造股份有限公司負擔百分之九十三，餘由熊恒新負擔。關於勵鵠營造股份有限公司上訴部分，由熊恒新負擔。追加之訴訴訟費用由熊恒新負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件上訴人勵鵠營造股份有限公司（下稱勵鵠公司）原起訴請求上訴人熊恒新（下稱熊恒新）應給付其新台幣（下同）310萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣於本院擴張請求熊恒新應再給付勵鵠公司5萬0,650元，及自民國103年10月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第184頁），符合民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明。另勵鵠公司就其於原審請求追加之工程款35萬元部分，本於同一聲明另追加依民法第179條規定為請求，雖為熊恒新所不同意(本院卷㈣第139頁反面)，惟追加之訴訴訟標的與原訴請求追加工程款部分，其主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一情事，揆諸前揭規定，均應予准許。
二、勵鵠公司主張：兩造於94年10月23日就熊恒新所有坐落臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○段○○○號地號土地上之新建大樓(下稱系爭大樓)集合（店鋪）住宅工程（下稱系爭工程）簽訂房屋建造工程合約書（下稱系爭工程合約書），依系爭工程合約書第9條「付款方式」約定，熊恒新應按實際進度分期於各期工作完成後7日內支付工程款予勵鵠公司。勵鵠公司已陸續完成「建造工程項目」第1期至第10期之工程，並於97年5月23日取得新北市政府(原臺北縣政府)工務局核發97重使字第00327號使用執照(下稱系爭使用執照）後，勵鵠公司並依系爭工程合約書為熊恒新完成「增建工程項目」(下稱二次施工)第11期之工程，詎熊恒新卻未支付第1期至第11期工程款計275萬元。另系爭工程施工期間，雙方曾追加：「室內隔間修改」、「一樓（夾層）後側磚牆改混凝土結構」、「二樓後側磚牆改混凝土結構」、「三樓後側磚牆改混凝土結構」等(下合稱系爭追加工程等，各工程逕稱其名），計35萬元，惟熊恒新亦未給付系爭追加工程款，爰依承攬之法律關係，聲明：熊恒新應給付勵鵠公司310萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保以代釋明請准宣告假執行。原審判決熊恒新應給付勵鵠公司275萬元本息，駁回勵鵠公司其餘請求(即系爭追加工程款部分)。勵鵠公司就其敗訴部分聲明不服提起上訴，且就系爭追加工程等擴張請求5萬0,650元，並就同一聲明追加訴訟標的依民法第179條規定為請求。上訴聲明：㈠原判決關於駁回勵鵠公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，熊恒新應再給付勵鵠公司35萬元，及自100年4月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；追加聲明：熊恒新應再給付勵鵠公司5萬0,650元，及自103年10月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。就熊恒新之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、熊恒新則以：系爭工程合約書乃單純之承攬契約，而非具有承攬及買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」，本件自應適用民法第127條第7款2年短期消滅時效之規定。而勵鵠公司係依系爭工程合約書第9條：付款方式之約定，於各期工作完成後7日內支付工程款為請求，然勵鵠公司於97年5月23日取得系爭使用執照後，即可請領承攬報酬，勵鵠公司遲至100年1月13日始聲請核發支付命令，其就本件之承攬報酬請求權已罹於2年之時效而消滅。另勵鵠公司並未依系爭工程合約書所示建材表之約定內容施作完工，致使熊恒新須另外委託其他廠商承攬勵鵠公司未完成之系爭工程，計支出至少136萬8,053元之工程款，故系爭工程並未完工，勵鵠公司主張系爭大樓已核發使用執照用以證明業已完工，應非可採。又兩造就增建部分雖有簽立協議書，然勵鵠公司並未依協議書內容履行承攬義務，熊恒新否認勵鵠公司有完工之事實，且勵鵠公司就系爭工程合約中有關水電工程部分委由熊恒新之配偶朱擇一（下稱朱擇一）承作，依勵鵠公司之報價單議定內容補充：「1.本新建工程之議定承攬總金額為420萬元。2.本新建工程之水電工程委由甲方（即朱擇一）承作，故沖帳後33號之建築工程款如下之成交（議價）總金額120萬元。」茲朱擇一已將其對勵鵠公司之水電工程款讓與熊恒新，若勵鵠公司請求系爭工程款之主張為可採，則與系爭工程款抵銷後，勵鵠公司所得請領之總工程款亦僅為120萬元。
另勵鵠公司就承攬之系爭工程迄今仍未完工，逾期91個月，勵鵠公司應給付違約金91萬元，倘以領得使用執照作為完工日，亦已遲延12個月，勵鵠公司應給付遲延罰款12萬元，熊恒新並得主張與系爭工程款抵銷。再者，熊恒新已清償勵鵠公司第11期工程款25萬元，且勵鵠公司曾以法定代理人蔡逸弘（下稱蔡逸弘）名義向臺灣銀行辦理建築融資貸款1,300萬元(下稱系爭貸款)而由全體業主(即集合住宅之定作人)提供不動產設定抵押並擔任系爭借款之連帶保證人，因蔡逸弘未依約返還系爭貸款，致使熊恒新及其他業主有遭銀行拍賣不動產追償之風險，熊恒新因此於98年7月間向臺灣銀行借款以清償勵鵠公司欠款154萬8,000元，嗣因勵鵠公司迄今仍未償還蔡逸弘所開立代償金額154萬8,000之本票共15紙以為還款之擔保，熊恒新自得就此借款與系爭工程款主張抵銷之等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命熊恒新給付部分廢棄。㈡上廢棄部分，勵鵠公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。就勵鵠公司之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
四、兩造不爭事實（本院卷㈠第51頁反面至第52頁)：㈠兩造於94年10月23日就熊恒新所有坐落新北市○○區○○段
○○○○號土地簽定房屋建造工程合約，在該土地上新建大樓集合（店鋪）住宅等情，有房屋建造工程合約書在卷可參（見原審卷第50頁至第54頁）。
㈡依系爭工程合約書所載，簽立該合約之人包括熊恒新及訴外
人羅淑嬌、陳媛惠、黃建發、李昆忠、李文魁、林春子、黃萬生、黃文王等人，分別為前揭忠孝段161、160、159、158、157、156等地號土地之所有權人，工程承包商則為勵鵠公司，約定建造內容以每戶土地面積13.9坪面積計算，建造地上五層樓（系爭合約第3條），付款方式則由土地所有權人按實際進度分期付款（系爭合約第9條），房屋與土地分配依分配表所示（系爭合約第11條），而依照兩造亦不爭執其真正之「三和路四段20巷29～39號合建房屋分配表」所載（原審卷第55頁)。
㈢系爭新建工程於95年3月27日領得95重建字第00248號建造執
照，95年7月10日開工，96年8月1日竣工，並經臺北縣工務局於97年4月11日核發97重使字第00327號使用執照（97年5月23日領照），有使用執照在卷可參（見原審卷第57頁）。
㈣熊恒新主張系爭契約為承攬契約，為勵鵠公司所不爭（本院卷㈢第104頁)。
五、勵鵠公司主張其業已將系爭大樓興建完成，並領得系爭使用執照，熊恒新應依約給付工程款、追加工程款等，則為勵鵠公司否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭工程款請求權是否已罹於2年時效而消滅？⒈依民法第505條規定，承攬報酬本係以後付為原則。現今工
程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，並非逐次發生之分期債權，究其目的，無非係對於承包商財務之融資，各期工程款不涉及工程驗收交付，僅在確認各期內已完成工程之數量與價值，究承攬人得請求承攬報酬為何，非於完工要求業主結清即驗收結算後始得確定工程款報酬數額，故承攬報酬請求權時效應自完工驗收合格後起算。
⒉系爭工程合約第9條付款方式約定：「甲方（按係熊恒新)按
實際進度分期付款於各期工作完成後7日內支付工程款予乙方（按係指勵鵠公司)(各分期工程款詳各起造人之工程內容及期款單附件)」等語(見原審100年度司促字第1918號卷〈下稱支付命令卷〉第11頁)，惟該條後段亦約定如熊恒新未能如期繳款，其所延遲繳款日期不計工期，且應比照合約第6條內容補貼每月1萬元房租之約定補償勵鵠公司，堪認系爭工程款有關分期請款之約定，僅在估驗每期內已完成工程，並預先墊付部分報酬，以減消承攬人即勵鵠公司之財務負擔，如未於期限內請款，其該階段完成之數量仍得於工程全部完成時一併統計數量請款。據此，勵鵠公司之工程款請求權並不因此項分期請款方式之約定，而發生請求權時效應自各期請款之時間點起算之問題，仍應於全部工程完成時，始得就承攬報酬為全面結算及請求給付。
⒊系爭大樓新建工程，於95年3月27日領得95重建字第00248號
建造執照，95年7月10日開工，96年8月1日竣工，並經臺北縣工務局於97年4月11日核發系爭使用執照（97年5月23日領照，見原審卷第57頁），則系爭大樓依建造執照核准範圍部分，於96年8月1日即已完成。而依兩造不爭執其真正之「繳款簽收單」約定之付款方式為第1期至第10期為簽定合約至取得使用執照為止，屬於原建造執照核准興建範圍，合計250萬元，另第11期至第18期為增定工程(即增建第二次施工，下稱第二次施工)1樓頂板混凝土結構澆注完成至工程完工驗收及開立保固切結書等為止，計170萬元，有「繳款簽收單」在卷可參（見原審卷第56頁），復參照熊恒新提出之「隔間配置參考平面圖」所示（見原審卷第79頁），其浴廁、廚房等配置於預定第二次施工部分範圍內，可見兩造訂定之前揭房屋建造工程合約之範圍不僅限於原建造執照核准興建範圍，尚且包含第二次施工部分，需至第二次施工之工程完成後，始能完成上開配置圖所顯示之室內空間，故勵鵠公司承攬之工作，依系爭工程合約約定，應至完成第二次施工並驗收交付及開立保固書後，方屬完成契約所約定之給付義務。是以，勵鵠公司基於上開承攬契約所得向熊恒新請求給付報酬之時效，應自其完成承攬之工作時起算。
⒋另系爭大樓之新建工程，於原建造執照核准興建範圍完工並
取得使用執照後，因起造人之中對於第二次施工部分有不同意見，而於第二次施工施作時，有訴外人向臺北縣政府工務局陳情，並經臺北縣政府違章建築拆除大隊執行拆除等情，為兩造所不爭執，並有勵鵠公司提出陳情書、臺北縣政府違章建築拆除大隊函、勘查紀錄表、拆除時間通知單等在卷可參（見原審卷第116頁至第118頁、第120頁至第123頁），則熊恒新抗辯勵鵠公司並未完成系爭工程全部，即非無據(詳后述)。然依證人陳正獅證述：「（問：原告與被告兩造是否對室內隔間及後面一至三樓後側磚牆改作水泥混泥土，是否有同意？）是屋主叫我把磚牆改變成用水泥混泥土。……(增加的費用是向誰請款？）全部向原告請款。……（工程有否做完？）沒有做完整，是屋主自己去作。……原告和屋主起糾紛，原告沒有付款給我，我就沒有繼續作。……違章建築的部分做到二樓的樓頂板，三樓的柱子做了，三樓的樓頂板沒有灌。拆除大隊就來拆。我就做到這程度。」等語；另證人即熊恒新之配偶朱擇一證稱：「（增建工程為何沒有繼續？）建設公司與39號的屋主有財務上的糾份。糾紛是聽隔壁講的。是……去報違建拆除才有違建拆除部分。……建設公司只是對外表後面的使用執照完工，裡面的廁所、油漆部分、磁磚沒有做。……（水電工程，你的部分是否已完成？）我有做，但因為營造部分沒有完工，所以我也沒有完全完工。……（增建工程無法施作，你有通知原告公司，但原告公司沒有去作，後來你如何處理？）時間拖太久，我自己找人做，我們開會有協議說他們沒有完成，就要放棄。」等語（見原審卷第126頁反面至第127頁、第127頁反面至第128頁反面）；可見勵鵠公司並未完成系爭工程合約內所約定之第二次施工，而依建築法第95條規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」是第二次施工部分之建物既屬於違章建築，並經主管機關強制拆除，依法不得違反規定重建，否則即有觸犯前開規定而有應負刑事責任之可能，此規定於臺北縣政府違章建築拆除大隊98年9月3日北縣拆認字第0000000000號函內已有明載(原審卷第120頁)，當為雙方所明知，勵鵠公司自無繼續施作第二次施工之可能，勵鵠公司已有給付不能之情形，且依證人朱擇一、陳正獅陳證，於違章建築拆除大隊強制拆除第二次施工部分後，係由熊恒新自行委由第三人完成部分工程，參酌兩造簽訂協議書第4條約定勵鵠公司只負責二次施工，其使用如有違反規定概與勵鵠公司無涉(本院卷㈠第125頁)，則勵鵠公司主張系爭工程已因給付不能，業經熊恒新終止系爭工程合約，應可採憑；熊恒新抗辯二次施工部分非主觀不能，其亦無終止系爭契約之意思云云，不足為採。是以勵鵠公司已無庸完成建造、第二次施工未完成之工程，熊恒新自亦無給付該部分工程款之義務(工程款詳后)。另系爭大樓土地所有權人於98年7月31日曾召開會議記載：「1.從98.8.5日起二次施工開始至98.11.5日外觀結構完成，工程款依A、B、C棟各層樓所有權人（起造人）比例付款。2.A、B棟之工程款由黃進發統一收款並依工程之工程款支付承造商。C棟由蔡逸弘負責收付工程款。3.日後不得再以各種私人理由阻撓承造商工程進行，否則願負所有賠償責任。……」等語（見原審卷第119頁），參加之人包括訴外人羅淑嬌、李昆忠、陳媛惠、黃進發、林春子及熊恒新之配偶朱擇一、蔡逸弘（由楊蕙蘭代理），是二次施工增建部分乃於98年8月5日開工，本預定於98年11月5日完工，但未及完工即於98年9月3日經臺北縣政府違章建築拆除大隊通知應自行拆除恢復原狀，臺北縣政府違章建築拆除大隊並於99年4月26日執行拆除工作，可見上述二證人雖未明確陳述熊恒新何時將工程委由他人繼續完成，而有終止熊恒新與勵鵠公司間之系爭工程合約之事實，但應不可能早於該違章建築部分經主管機關執行強制拆除之時，故熊恒新終止系爭工程合約應不致於早於99年4月26日，則勵鵠公司於100年1月13日聲請核發支付命令(支付命令卷第2頁)，並未逾2年之時效。熊恒新抗辯系爭工程款請求權消滅時效應自領得使用執照97年5月23日起算、或自97年5月24日可請領1至10期工程款起算，勵鵠公司就系爭工程款之請求權已罹於2年時效而消滅云云，不足為採。
㈡勵鵠公司是否得請求熊恒新給付系爭工程款275萬元？即勵
鵠公司完成之系爭工程為何？⒈本件工程爭議，迭經送請財團法人新北市建築師公會（下稱
新北市建築師公會）鑑定、補充鑑定，有該公會103年3月26日103新北市建鑑師字第130號函附鑑定估報告書(下稱103年3月26日鑑定報告，外放)、103年12月2日103新北市建師鑑字第513號函(下稱103年12月2日鑑定報告)、104年5月22日104新北市建師鑑字第203號函附鑑定估報告書(下稱104年5月22日鑑定報告，外放)、104年9月21日104新北市建師鑑字第354號函附鑑定估報告書(下稱104年9月25日鑑定報告)、105年1月7日105新北市建師鑑字第013號函附鑑定估報告書(下稱105年1月7日鑑定報告，以上見本院卷㈠第101-9頁、卷㈡第103-1頁、卷㈢第5-1頁、卷㈢第72-2頁、卷㈢第180-1頁），並另函請新北市政府違章建築拆除大隊函送系爭工程拆除違章建築相關資料在卷可考(下稱系爭違建拆除資料，本院卷㈡第15頁至第41頁)。
⒉勵鵠公司將系爭工程中之水電工程發包予朱擇一，有熊恒新提出報價單為憑(原審卷第82頁)，依其議定內容補充記載：
本新建工程之議定承攬總金額為420萬元，新建工程之水電工程委由朱擇一承作，沖帳後之建築工程款為120萬元。本件勵鵠公司、朱擇一均未完成系爭工程、水電工程，無從據前揭約定核算工程款。勵鵠公司主張其已依照系爭工程合約約定完成第1期至第11期工程，故請求熊恒新應給付第1期至第11期工程款共計275萬元，若認勵鵠公司未完成第9期裝修工程，亦僅扣減該部分工程款30萬元，縱認本件應扣除勵鵠公司未完成之工程等136萬8,053元，但此部分應自總工程款420萬元扣減後為283萬1,947元，仍逾勵鵠公司請求之275萬元。但為熊恒新所否認。查：
⑴按建築法第70條第1項前段、第3項及第8條分別規定：「建
築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本」、「第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」、「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」次按新北市建築管理規則第26條規定：「本法第70條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一、消防設備。二、避雷設備。三、污水處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設停車空間之設備。」故建築管理機關於核發非供公眾使用建築物之使用執照前，進行查驗完工項目是否與設計圖樣相符，僅係就建築物主結構體、樓地板、屋頂、室內隔間及主要設備等重點項目查驗，至於壁磚、地磚、油漆、衛浴設備、廚具、門窗及外牆裝修材等建築裝修工程，尚非屬必要查驗項目。
⑵依系爭工程繳款簽收單記載，系爭工程分建造工程項目、增
建工程項目（即二次施工部分)，建造工程項下第1期款為「簽訂合約」，……第9期款為「裝修工程（可報請使照為準）」，第10期款為「鷹架拆除及使照取得」，以上10期工程款計250萬元；增建工程項目部分，自第11期為「一樓頂板混凝土結構澆注完成：25萬元」，……，第17期款為「工程驗收款：工程完工與驗收完成」，第18期為「工程保固款：
開立保固切結書（一年）」，以上8期工程款計170萬元（見原審卷第56頁），合計420萬元。茲系爭工程已領得系爭使用執照，為兩造所不爭，揆諸前揭說明，系爭工程已完成建築物主結構體、樓地板、屋頂、室內隔間及主要設備等，至於壁磚、地磚、油漆、衛浴設備、廚具、門窗等建築裝修工程，應尚未完成。是勵鵠公司雖請求1至11期工程款275萬元，惟勵鵠公司嗣陳明其請求系爭工程款為整個工程之結算款，因勵鵠公司至少已完成1至11期之工程，故以275萬元為結算依據，並非僅請求1至11期之工程款(見本院卷㈣第139頁)，且為熊恒新所不爭（本院卷㈣第139頁)，旋因系爭工程於取得使用執照後尚進行增建工程項目即二次施工部分，即遭建管拆除，已如前述，則勵鵠公司尚未完成第二次施工、內部裝修工程、水電工程部分，即由熊恒新另行完成衛浴設備安裝、燈具安裝、電話電視線路、冷氣電源線路、雙玄關門、鋁門窗、廚具、砌磚、PVC天花板、水性水泥漆、壁磚及地磚等，計支出136萬8,053元，並提出估價單為證（見原審卷第70頁至第76頁），故熊恒新抗辯勵鵠公司得請求之工程款應扣減其嗣自行完成之工程項目136萬8,053元。茲系爭工程已領得使用執照，即勵鵠公司已就系爭大樓之建築物主結構體、樓地板、屋頂、室內隔間及主要設備等重點項目完工，而第二次施工亦已搭建至2樓頂板以上，即已建造至熊恒新分得之1-3樓部分始遭拆除(詳后述)，故計算勵鵠公司得請求熊恒新給付系爭工程款為何，自無由從1-11期款計275萬元扣減熊恒新自行已完成之工項136萬8,053元。因此勵鵠公司完成之工程而得請求熊恒新給付之工程款，其計算邏輯應以全部工程款扣減勵鵠公司未完工部分即：全部工程款（420萬元)-建造部分未施工部分-二次施工未施作部分，此部分已為勵鵠公司所不爭(見本院卷㈣第139頁反面)，並為系爭鑑定之蘇毓德建築師所是認，有該筆錄在卷可考（本院卷㈣第3頁反面)。勵鵠公司另主張其完工之工程款應僅扣減其未完工之第9期工程款30萬元云云，要無足取。熊恒新抗辯勵鵠公司未舉證完成1至11期工程，無工程款報酬請求權，且勵鵠公司得請求之工程款為已施作至11期之275萬元-94萬1,253元(即本院卷㈣第142頁反面)，惟勵鵠公司請求系爭工程款為整個工程之結算款，已如前述，而勵鵠公司已完成取得使用執照之建造程度，第二次施工亦已完成至2樓頂板以上，故就熊恒新定作建造部分工程，僅內部裝修、衛浴項目即熊恒新嗣自行完成部分未完工，而第二次施工部分，經鑑定亦已就1-3樓建築施工，已完成比例為100%、二次裝修(隔間)工程完成比例40%，水泥粉刷、油漆工程，完成比例為0，貼磁磚工程完成比例為0(見104年9月25日鑑定報告第3頁至第4頁)。而系爭工程款增建工程即第二次施工之工程款計170萬元，其工程款即第11期至16期以完成1-6樓二次施工各樓頂板混凝土結構澆注完成各計價25萬元（原審卷第56頁)，即第二次施工係按6樓頂板完成之期別各核計工程款25萬元，但熊恒新分得系爭大樓僅其中B棟B1之1-3樓部分（見原審卷第64頁)，故勵鵠公司雖未完成4至6樓第二次施工部分，但與熊恒新無關。繳款簽收單之繳款期別僅係工程款計價先付之時程依據，非工程完工計價依據，故熊恒新抗辯勵鵠公司得請求完工工程款之計算邏輯，並未計算二次施工部分，殊無足取。茲就系爭工程款、建造未施工部分、二次施工未施作部分之工程款（見本院卷㈣第3頁反面)，分述如下：
①系爭工程款為420萬元，其中建造工程計價250萬元，第二次施工計價170萬元，為兩造所不爭（本院卷㈣第139頁)。
②熊恒新主張其自行完成之工項136萬8,053元，業據提出估價
單為證(見原審卷第70頁至第76頁)，且經鑑定結果，亦認估價單與系爭工程圖說對照，均為第1-10期工程範圍內（按包括委由朱擇一施作水電工程款42萬6,800元），有103年3月26日鑑定報告可稽(見第6頁)，並為勵鵠公司所不爭(本院卷㈣第139頁反面)。
③二次施工未施作部分（即增建工程未施作部分）：依證人陳
正獅證稱：「違章建築（按係2次施工)的部分做到2樓的樓頂板，3樓的柱子做了，3樓的樓頂板沒有灌。拆除大隊就來拆」（原審卷第127頁)，證人朱擇一證稱：「一樓本身加高，做到一樓天花板，板模做到2樓」（原審卷第127頁反面)，究勵鵠公司完成1樓、2樓頂板，證人陳正獅、朱擇一證述內容不同，惟依違建拆除資料記載：拆除範圍包含33號2樓頂前、後、3樓後(本院卷㈡第30頁反面至第41頁反面)，本院認此部分應以證人陳正獅證述勵鵠公司已完成二次施工2樓頂板、尚未完成3樓部分為可採，參酌104年9月25日鑑定報告亦認：增建工程（1-3樓建築施工)，已完成比例為100%、二次裝修(隔間)工程完成比例40%，水泥粉刷、油漆工程，完成比例為0，貼磁磚工程完成比例為0(見該鑑定報告第4頁)。而委以朱擇一施作水電工程部分，1至5樓之配管工程完成比例為90%，二次配管工程完成比例為50%，穿線、開關、插座安裝等工程完成比例為0，衛浴、廚具安裝等完成比例為0，據此可認定熊恒新委以施作二次施工之建築物主結構體、樓地板、屋頂概已完工，隔間部分完成，水泥粉刷、油漆、貼磁磚等尚未施作，而水電工程等亦僅完成部分配管工程，其餘均未完成，本院認此部分未施作之比例，應不高於建造工程部分，故此部分工程款應按建造工程未完工之比例即1,368,053/2,500,000計算二次施工未完工之工程款為93萬0,276元(1,700,000x1,368,053/2,500,000，元以下四捨五入），勵鵠公司主張此部分未完工部分應以二次工程的一層樓約4.88坪，勵鵠公司僅一、二樓內部裝修工程(水電、油漆、地磚)沒有施作（包含水電），此部分依熊恒新所提估價單計算為7萬7,746元，加計3樓未施作部分願扣減25萬元，勵鵠公司就二次施工未施作的部分同意抵扣32萬7,746元云云(本院卷㈣第142頁)。惟勵鵠公司僅就上揭工程概算未施作之金額，就二次施工未施作外牆貼磁磚等未予計算，勵鵠公司主張二次施工部分僅扣減32萬7,746元、或25萬元(本院卷㈣139頁反面)，均不足為採。
④綜上，勵鵠公司得請求系爭工程款為：420萬元（總工程款
）-136萬8,053元(建造工程未施作部分)-93萬0,276元(第二次施工未施作部分)=190萬1,671元。
㈢熊恒新主張抵扣(銷)系爭工程款部分：
⒈朱澤一承攬系爭水電工程部分：熊恒新主張已受讓朱擇一之
系爭水電工程款，有熊恒新提出債權讓與協議書可憑(本院卷㈣第158頁)，並為勵鵠公司所不爭執，而兩造就朱擇一完成之水電工程款為何？熊恒新得據以抵銷系爭工程款為何？迭有爭執，查：
⑴熊恒新抗辯勵鵠公司將系爭工程中水電工程部分發包予熊恒
新之配偶朱擇一，工程款300萬元，朱擇一已完成全部工程款，縱未全部完成，亦已完成其中75%(前曾主張：至少6至8成、85%、275萬餘元，本院卷㈠第64頁反面、第66頁、第106頁反面、第115頁反面、卷㈢第15頁、第22頁、卷㈣第123頁)或93萬6,309元(本院卷㈣第140頁)、或291萬6,000元(本院卷㈣第123頁)云云，固提出估價單、水電施工現場照片為證（見原審卷第70頁至第76頁、第134頁至第139頁、本院卷㈠第68頁至第83頁），惟為勵鵠公司否認，而勵鵠公司發包水電工程予朱擇一並未約定單價，此為兩造所不爭（本院卷㈠第86頁反面)，關於水電工程完成之程度，依證人朱擇一證稱：勵鵠公司僅對外表後面使用執照完工，裡面的廁所、油漆、磁磚都沒有做，其施作之水電工程沒有完工（原審卷第128頁)，證人羅淑嬌證稱：系爭大樓取得使用執照時，水電工程並未全部完工，房子只有毛胚，管路在牆壁裡面，開關、插座、衛浴設備都沒有完成（本院卷㈡第142頁)，證人陳媛惠證稱：當時房子沒有衛浴設備（本院卷㈡第143頁反面)。證人黃進發證稱：當初勵鵠公司交屋時有管路、線路，但沒有馬桶、衛浴設備，也沒有開關（本院卷㈡第144頁反面)，證人李昆忠證稱：其另委由朱擇一施作水電部分達16萬餘元(本院卷㈡第146頁)，足證朱擇一就系爭水電工程僅完成水電管線內部裝置，但開關、插座、衛浴設備均未完成，且本院囑託新北市建築師公會鑑定朱擇一完成之水電工程款，認：如僅完成水電管線內部裝置，一般業界均以30%估定，約為93萬6,309元（以鑑定報告認定水電工程款312萬1,030元計算)，有103年12月2日鑑定報告可憑(本院卷㈢第5-1頁)，復經蘇毓德建築師陳證：本件因有二次施工，所以完成正確位置，兩造說不清楚，故只能以一般工程慣例預估等語（本院卷㈣第2頁反面)，亦為勵鵠公司所不爭(見本院卷㈣第139頁反面)。熊恒新抗辯朱擇一完成系爭水電工程、或完成水電工程6至8成，勵鵠公司前曾主張朱擇一僅完成水電工程43萬9,200元、或54萬9,200元(本院卷㈠第109頁、卷㈡第199頁、卷㈢第10頁)云云，均不足為採。
⑵熊恒新雖抗辯其已完成水電工程穿線部分，且熊恒新自行完
成該戶之水電工程為42萬6,800元，則以系爭大樓六戶計算朱擇一完成之水電工程款為256萬0,800元云云。惟依104年9月25日鑑定報告（第4頁、第5頁)記載：「依建築工程實際經驗，建築物結構體施作時，即已將水電管埋設於結構體內，並預留出口位置；內部裝修工程時，包括平頂、天花板、牆面之水泥粉刷、油漆塗裝或磁磚貼砌時，均會配合水電管之預留位置保留及保護；於裝修工程告一段落時，於預留水電管出口，進行各種穿線工程，包括電力、弱電(天線、電話……等)，俟粉刷工程完成後，再將衛浴、廚具、開關、插座等，按照水電圖施工確定位置，並將於其界面，處理收邊收縫等修飾及清潔工作。」等語，足見水電工程之各種穿線工程及衛浴、廚具、開關、插座等設備安裝須待結構體工程及內部裝修工程完成後才會進行，系爭工程於二次施工至3樓結構體工程，即遭人檢舉而拆除1-3樓結構體，根本尚未進行內部裝修工程，更遑論進行水電之各種穿線工程及衛浴、廚具、開關、插座等設備安裝。是以熊恒新主張：朱擇一已完成各種穿線工程，包括電力、弱電(天線、電話等)及電表安裝云云，自與事實不符。至熊恒新雖另提出陳報狀據以主張其已完成穿線云云，惟依105年1月7日鑑定報告所載(第4頁)：「依建築法申請峻工查驗時，因未取得使照，故尚無法接水及接電，因此僅查核主要設備，如汙物處理設備、避雷針、昇降機、消防設備等，依建築常規電管內不一定要完成穿線項目。依民國104年10月21日收到天一法律事務所(按係熊恒新訴訟代理人事務所)所轉寄具狀人熊恒新先生之民國104年10月20日民事陳報狀，附上證七。所附照片部分有電管內預留電線，但照片時間多為99年以後，但本標的物於97年完工取得使用執照，因此無法明確證明照片內容為取得使照時所完成之電管穿線項目。」此外，熊恒新復未能提出其他證據證明其已完成穿線工作，其據以抗辯朱擇一已完成系爭水電工程75、80%以上云云，殊無足取。
⑶另熊恒新所主張完成之水塔排水管部分，此部分待系爭建物
1-6樓結構體全部完成後才可裝設，然而系爭建物之二次施工之6樓結構體部分根本未完成，熊恒新又如何能裝設。故上開水塔排水管部分，應是在系爭工程契約終止後，朱擇一為其他合建地主所裝設。
⑷熊恒新另抗辯：系爭馬桶、臉盆、蓮蓬頭、化妝鏡、毛巾架
等浴廁設備非屬水電工程範圍，蓋依兩造房屋建造契約書附件所示(上證六，同原審房屋建造契約書)，上開設備均屬勵鵠公司承攬工程範疇，非水電工程範疇云云(本院卷㈣第93頁)。惟依104年5月22日鑑定報告認：參照兩造所提供之部分給水設備圖、電氣設備圖及弱電設備圖等水電設備圖說之施工圖，浴廁設備均屬水電工程，並已委託熊恒新（按係朱擇一）施工（見該鑑定報告第4頁)，且103年12月2日鑑定報告亦同此認定（本院卷㈢第5-1頁)，熊恒新抗辯浴廁設備非屬水電工程範圍云云，不足為採。
⑸勵鵠公司主張關於系爭水電工程之報酬，其已清償朱擇一80
萬元，業據提出朱擇一於97年5月30日向勵鵠公司請款所出具「工程請款書」為證（見原審卷第124頁）。熊恒新雖抗辯此部分係其他工程款，與系爭水電工程款無關云云，惟依該請款書記載：「本公司（按係指朱擇一)，承攬勵鵠營造股份有限公司……委建之執照95重建字第00248號，工程名稱為楊惠蘭等14人店舖集合住宅新建工程之水電、消防工程，……請款金額為新台幣：捌拾萬元」等語(原審卷第124頁)，即已明載為系爭水電工程之請款，熊恒新雖抗辯請款書記載之建號、楊惠蘭等14人部分係屬事後加工，朱擇一係就另一工地請款云云，此部分無法舉證以明其實，不足為採。是以勵鵠公司據以主張其已清償此部分水電工程款，應可採憑。據此，熊恒新受讓朱擇一之系爭水電工程款僅13萬6,309元（936,309-800,000=136,309 )，熊恒新主張抵銷此部分水電工程款為有理由，應予准許，逾此部分主張，殊無足取。
⑹綜上，熊恒新主張得抵銷之水電工程款13萬6,309元。⒉熊恒新主張系爭工程原訂完工日期96年5月5日，勵鵠公司遲
至97年5月23日取得使用執照，且迄今猶未完工，依系爭工程契約第6條約定，勵鵠公司應給付遲延12個月、91個月之違約金12萬元、91萬元等，雖係熊恒新於第二審始提出前揭新攻擊防禦方法，惟勵鵠公司於本件請求熊恒新給付系爭工程款，則關於勵鵠公司是否逾期完工、熊恒新得否請求逾期違約金，自與系爭工程款相關連，若否准熊恒新提出前揭抗辯顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，應予准許。勵鵠公司抗辯熊恒新遲於第二審提出前揭攻擊防禦方法，應予駁回云云，要無足取。而依系爭工程契約第4條工程期限㈢約定完工日期：本工程於申報開工核准之日起三百個日曆天完工，並7日內提出請領使用執照。第6條約定工程延誤責任：若逾期超過完工期限15天，勵鵠公司應補貼每筆地號土地所有權人每月1萬元房租（支付命令卷第10頁)。熊恒新雖主張勵鵠公司遲延完工12個月、91個月云云，惟為勵鵠公司否認，且參照勵鵠公司於原法院100年度建字第77號(下稱77號)訴請地主黃文王給付工程款等事件，該判決認定（見本院卷㈢第128頁反面至第129頁)：勵鵠公司於95年7月10日開工、96年8月1日竣工，預定完工日為96年5月6日，系爭工程契約約定15日曆天後始起算逾期違約金等，認勵鵠公司遲延完工應補貼地主黃文王之房屋租金為22日(96年7月10日至96年8月1日)、49日(96年8月1日起至96年9月26日)，計勵鵠公司應補貼房租共2萬3,667元（10,000元x71/30)，有勵鵠公司提出77號、本院103年度建上字第16號、最高法院104年度台上字第31號裁判、確定證明書在卷可考(見本院卷㈢第118頁至第141頁)，本院認勵鵠公司據以主張熊恒新得請求之逾期違約金2萬3,667元，應屬可採。熊恒新抗辯勵鵠公司遲延完工應扣減補貼12萬元、91萬元房租之違約金云云，不足為採。
⒊熊恒新主張其已清償第11期工程款25萬元，固據提出四樓屋
主手製現金帳資料、現金支出簽收單可憑(本院卷㈡第2頁至第4頁)，惟為勵鵠公司所否認，且細繹熊恒新提出現金帳固可證明朱擇一於98年6月23日、同年10月1日給付15萬元、10萬元予黃進發，而依簽收單固可證明勵鵠公司法定代理人蔡逸弘於8月19日、25日簽收預定鋼筋訂金、鋼筋(樓中樓用)、鋼筋貨款、水泥漿、板模及鋼筋工資20萬5,000元、5萬1,587元、9萬8,700元、6萬6,000元、12萬3,947元、3萬4,494元等，惟均無從據以證明熊恒新已支付系爭工程第11期款25萬元，熊恒新以上開證據主張其已支付第11期工程款25萬元，並主張抵扣云云，尚乏所據，不足為採。
⒋熊恒新另抗辯勵鵠公司曾因系爭工程而以法定代理人蔡逸弘
名義於97年1月3日向臺灣銀行辦理建築融資貸款，並由全體業主提供不動產設定抵押並擔任上開借款之連帶保證人，借款總金額1,300萬元，因蔡逸弘嗣未依約返還系爭借款，致使熊恒新及其他業主有遭銀行拍賣不動產追償之風險，熊恒新因此於98年7月間向臺灣銀行借款以清償勵鵠公司之欠款，共計代償金額154萬8,000元，因勵鵠公司一時無力償還，乃由蔡逸弘開立代償總金額154萬8,000元之本票共15紙以為還款之擔保，惟迄今勵鵠公司仍未還款，熊恒新自得請求勵鵠公司返還借款154萬8,000元等語（本院卷㈣第91頁)，並提出借據、本票等為證，並有勵鵠公司提出98年7月7日確認書可憑（見原審卷第83頁至第90頁、本院卷㈡第200頁）；但為勵鵠公司所否認，並抗辯稱系爭借款人係蔡逸弘，並非勵鵠公司，且依系爭確認書所載，熊恒新代為清償之款項須待勵鵠公司將系爭工程全部完工驗收交屋及結清工程款後，由工程結餘款與違約起造人積欠款項、損害賠償款項中，由勵鵠公司依熊恒新所占比例償還，若有不足，始由勵鵠公司償還，惟兩造尚有工程款案件，且勵鵠公司與其他起造人尚未就系爭工程進行結算，勵鵠公司無須償還熊恒新所償上開款項，熊恒新無從據以抵銷等語。查，依98年7月7日確認書記載：「……故部分起造人與承攬人(按係指勵鵠公司)協議將原建築融資先行轉入個人貸款(或房貸)。待二次裝修工程由本承攬人接續工程施工、全部完工、驗收、交屋及起造人結清工程款後，由工程結餘款與違約起造人積欠款項、損害賠償款等款項中，依總貸款比例優先平均還返積欠款項之貸款起造人，尚有不足部分由承攬人負責還款，為表承攬人之誠信，由承攬人暫行簽立本票(本票不得轉讓或委託他人取款)，待工程完工結算後再還返本票之金額，特立此書。（以下為貸款之確認起造人名冊與金額：起造人熊恒新(朱擇一代)貸款金額1,548,000元」等語(本院卷㈡第200頁)。細繹系爭確認書，乃勵鵠公司與轉入個人貸款之業主約定清償該轉貸款之方法，且明載熊恒新轉入個人貸款金額154萬8,000元，雖須待勵鵠公司於二次施工完工、驗收、交屋、結清工程款後，由勵鵠公司按工程結餘款、違約起造人積欠款項、損害賠償等(下合稱工程結餘款等)，依總貸款比例優先償還，尚有不足部分，由承攬人即勵鵠公司償還。而勵鵠公司雖抗辯其尚未與其他業主完成結算，須待本院判決始得與其他業主結算云云（見本院卷㈣第140頁反面、第142頁反面至143頁)，惟依系爭確認書文字既已載明勵鵠公司還款方式為結算工程結餘款等優先比例償還轉貸款之業主，僅係表明勵鵠公司還款來源之順序，且本件係勵鵠公司原為完成系爭工程而由其法定代理人蔡逸弘向臺灣銀行貸款支應系爭工程，並由業主擔任連帶保證人，嗣由熊恒新等業主轉貸款以清償系爭貸款，故業主之轉貸款金額本應由勵鵠公司將來負清償之責，且系爭確認書亦約定將來由工程結餘款等按比例優先償還轉貸款業主，若有不足時，即由勵鵠公司償還，故系爭確認書僅係約明勵鵠公司收取之工程結餘款等應優先償還貸款業主而已，尚難據此認定其為勵鵠公司償還該貸款所附之停止條件，且勵鵠公司雖陳稱其得向其他承造之業主請求承攬報酬為何，須待本院判決認定水電工程款始得據以結算（本院卷㈣第140頁反面、第143頁)，惟依證人即業主羅淑嬌證述其清償勵鵠公司工程款每次25萬元，已付了265萬元(本院卷㈡第142頁正、反面）、證人陳媛惠證稱：其已給付勵鵠公司265萬元（本院卷㈡第143頁反面)，證人黃進發證稱：其已清償勵鵠公司265萬元(本院卷㈡第144頁反面)、證人李昆忠證稱：其已支付勵鵠公司260萬元(本院卷㈡第146頁)，另勵鵠公司亦已訴請業主黃文王給付工程款161萬2,114元確定，已如前述，即各業主均已給付系爭工程之相當金額予勵鵠公司，雖有部分未精細結算，但其僅係勵鵠公司將所取償之結算款等優先清償轉貸之業主而已，勵鵠公司自不得以其未與其他業主精細結算工程結餘款等，而否准熊恒新以其轉貸款抵償系爭工程款，倘熊恒新於本件請求其給付系爭工程款即結算熊恒新應給付之系爭工程款中，否准熊恒新得請求勵鵠公司償還業主之轉貸款，而不能抵償系爭工程款，對熊恒新顯非公平，亦非系爭確認書之真意，故熊恒新主張其依系爭確認書得請求勵鵠公司清償其個人轉貸154萬8,000元，應可採憑，其據以主張抵銷系爭工程款，應予准許。勵鵠公司以其尚未與其他業主結算為由，否認熊恒新得抵銷154萬8,000元系爭工程款，不足為採。至熊恒新雖主張其性質為借款，本院不受其法律意見拘束，附此敘明。
⒌綜上，勵鵠公司得請求熊恒新給付系爭工程款190萬1,671元
，經熊恒新主張其得抵銷之金額170萬7,976元(136,309元+23,667元+1,548,000元=1,707,976元)後，勵鵠公司請求熊恒新給付19萬3,695元(1,901,671元-1,707,976元=193,695元)，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，不應准許。
㈣關於勵鵠公司請求系爭追加工程款40萬0,650元部分(房屋後
側原為磚牆改為水泥施作及室內隔間修改)：勵鵠公司主張雙方曾就系爭追加工程等，追加工程款計40萬0,650元，並提出單價分析表為證（本院卷㈠第58頁)，雖為熊恒新否認，惟依證人陳正獅證稱：「（原告與被告兩造是否對室內隔間及後面一至三樓後側磚牆改作水泥混泥土，是否有同意？)是屋主叫我把磚牆改變成用水泥混泥土。……(增加的費用是向誰請款?)全部向原告〈按係勵鵠公司〉請款。」（原審卷第126頁反面)，可知熊恒新確有請求勵鵠公司將磚牆改用水泥混凝土，雙方就系爭追加工程款部分確實有達成合意，且此部分經鑑定後，認定：依兩造所提供之1至3樓二次施工圖，標示前、後陽台變更為鋼筋混凝土牆，目前已因違建處分被拆除完畢，根據兩造所提供之拆除資料，估算所增加之工程費用為33萬1,940元。另依竣工平面圖之2樓及3樓之室內隔間，會勘時現況核對，經兩造確認2樓及3樓之室內隔間修改位置之平面圖，經估算增加隔間牆所需之工程費用為6萬8,710元，有103年3月26日鑑定報告可考（見報告第6頁)，並經鑑定之蘇毓德陳證在卷(本院卷㈡第116頁)，勵鵠公司依承攬契約請求熊恒新給付追加工程款等計40萬0,650元(331,940+68,710=400,650)，為有理由，勵鵠公司於原審請求追加工程款35萬元，於本院追加請求熊恒新再給付5萬0,650元，均應予准許。熊恒新抗辯勵鵠公司未施作此部分工程云云，不足為採。另勵鵠公司就此部分追加依不當得利請求部分，於結論不生影響，爰不予論述。
六、綜上所述，勵鵠公司依承攬契約請求熊恒新給付系爭工程款19萬3,695元、追加工程款等35萬元，及均自支付命令送達翌日即100年4月10日(見支付命令卷第42頁)起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，不應准許。原審判決熊恒新應給付勵鵠公司系爭工程款275萬元本息，就上開追加工程款等35萬元本息部分為勵鵠公司敗訴之判決，而就上開不應准許部分，判命熊恒新給付，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二、三項所示。另原審就上開應准許之系爭工程款部分判命熊恒新如數給付，核無不合，熊恒新此部分之上訴，為無理由，應予駁回。另勵鵠公司於本院追加依承攬契約請求熊恒新應再給付勵鵠公司5萬0,650元，及自103年10月22日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件勵鵠公司之上訴、追加之訴為有理由，熊恒新之上訴一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
工程法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。