臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第79號上 訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 白友桂律師
張嘉真律師複 代理人 孫斌律師上 訴 人 亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文訴訟代理人 曾勁元律師複 代理人 鄭雅云律師上 訴 人 兆盈工程股份有限公司（原昭淩工程顧問股份有限
公司）法定代理人 徐恆雄訴訟代理人 倪映驊律師
劉雅洳律師薛秉鈞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第235號第一審判決提起上訴，交通部臺灣區國道新建工程局並為訴之追加，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回交通部臺灣區國道新建工程局後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，亦慶營造有限公司應再給付交通部臺灣區國道新建工程局新臺幣肆仟貳佰貳拾捌萬柒仟叁佰肆拾元，及自民國九十九年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
亦慶營造有限公司應給付交通部臺灣區國道新建工程局新臺幣貳仟陸佰捌拾陸萬肆仟壹佰柒拾陸元，及自民國九十九年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兆盈工程股份有限公司應給付交通部臺灣區國道新建工程局新臺幣伍佰陸拾壹萬柒仟捌佰零叁元，及自民國九十九年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項亦慶營造有限公司、兆盈工程股份有限公司如其中一人於新臺幣伍佰陸拾壹萬柒仟捌佰零叁元範圍已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務。
交通部臺灣區國道新建工程局其餘上訴及追加之訴均駁回。
亦慶營造有限公司、兆盈工程股份有限公司上訴駁回。
第一審訴訟費用由交通部臺灣區國道新建工程局負擔百分之五，由亦慶營造有限公司負擔百分之五十七，餘由亦慶營造有限公司、兆盈工程股份有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於交通部臺灣區國道新建工程局上訴（含追加部分）訴訟費用，由交通部臺灣區國道新建工程局負擔百分之五，由亦慶營造有限公司負擔百分之八十七，餘由亦慶營造有限公司、兆盈工程股份有限公司負擔；關於亦慶營造有限公司上訴部分，由亦慶營造有限公司負擔；關於兆盈工程股份有限公司上訴部分，由兆盈工程股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被上訴人交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）法定代理人原為曾大仁，嗣變更為陳彥伯，有行政院令在卷可參（見本院卷四第322頁），並經其聲請承受訴訟（見本院卷四第319至320頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件國工局於原審起訴時係主張被上訴人即上訴人亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司）承攬系爭工程，故以不合格之轉爐石替代土方作為填築路堤之材料進行施工，致其受有損害3,248萬2,054元，且亦慶公司未依約修復照明工程瑕疵而致其支出照明工程修復費用28萬0,909元，爰依系爭工程契約約定、民法第227條、第493條、第495條不完全給付及瑕疵擔保規定，請求亦慶公司給付，而亦慶公司復故意以不實之價格文件詐領轉爐石工程款4,228萬7,340元，併依民法第184條第1項後段請求賠償。其中上開3,248萬2,054元及4,228萬7,340元部分，被上訴人即上訴人兆盈工程股份有限公司（原名昭凌工程顧問股份有限公司，於原審審理期間變更公司名稱為兆盈工程股份有限公司，見原審卷三第120至128頁，下稱兆盈公司）為監造單位，未盡監造之責，爰依系爭監造契約約定、民法第227條、第544條請求兆盈公司賠償，並應與亦慶公司同負不真正連帶責任，而請求亦慶公司、兆盈公司各應給付上訴人7,448萬8,485元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務。並請求亦慶公司應給付上訴人28萬0,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。嗣於本院審理時，則主張就國工局實際支出之重鋪修補費用，至少會再增加2,686萬4,176元，並擴張此部分之起訴聲明，而聲明為：亦慶公司或兆盈公司各應給付國工局7,304萬3,516元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。如亦慶公司或兆盈公司其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務（見本院卷四第194頁反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，且擴張部分核屬就起訴聲明為擴張，尚與上訴利益無涉；國工局復主張本件亦慶公司負責人賴泰文故意以不實之價格文件，詐領國工局轉爐石工程款，亦慶公司依民法第28條規定亦應負侵權賠償責任，則核屬事實及法律上之補充陳述，揆諸首揭說明，於法均無不合，應予准許。
三、又國工局於原審即主張請求「將來」重點式修補費用3,759萬3,937元，並謂保留後續追加請求之權利等語（見原審卷一第62頁反面），核已含請求將來給付之訴，且為亦慶公司、兆盈公司所否認應為給付，自有預為請求之必要，依民事訴訟法第246條規定，應認其提起於法並無不合，原審就此部分為裁判，亦無訴外裁判之情形，兆盈公司謂原判決就此部分係訴外裁判云云，容有誤會。
四、再，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第7款定有明文。查國工局於原審即迭予主張兆盈公司顯有過失，其於本院主張兆盈公司有重大過失不得適用賠償上限條款，如不許其提出，自顯失公平，應予准許。另兆盈公司於本院主張國工局與有過失，核屬法院依職權應審酌之事項，其提出亦非法所不許，附此敘明。
貳、實體部分：
一、國工局起訴主張：㈠伊於94年10月28日與亦慶公司就「國道八號銜接西濱公路道
路工程第C001標」（下稱系爭工程）訂有工程承攬契約（下稱系爭工程契約）；又為辦理系爭工程之監造等工作，於94年10月28日與兆盈公司訂定「國道八號銜接西濱公路道路工程委託監造及技術顧問服務契約」（下稱系爭監造契約）。
伊於系爭工程完成驗收後，於保固期間發現亦慶公司未盡承商善良管理人之注意義務，以不合格之轉爐石替代土方作為填築路堤之材料進行施工，造成系爭工程路面驗收後變形呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行且迭生交通事故。亦慶公司僅零星修繕，即未再進場修繕，致伊須洽第三人修補，以利公眾通行，迄今已支出暫時性改善及監控措施費用1,819萬4,375元（下稱系爭暫時改善費用），其中包括：路面改善工程費1,247萬1,557元、空氣污染防制費12萬5,678元、轉爐石分佈狀況之鑑定費389萬2,000元、長期監控系爭工程道路穩定狀況費用170萬5,140元，另預估將來重點式修補費用（下稱系爭預估修補費用，與系爭暫時改善費用下合稱系爭道路修補費用）尚須支出3,759萬3,937元，合計5,578萬8,312元，應由亦慶公司負責，亦慶公司負責人賴泰文亦曾承諾如亦慶公司無法修復，同意由伊洽第三人修復之旨。系爭暫時改善費用及預估修補費用經扣除系爭工程保固保證金2,187萬8,890元及系爭監造契約保留款170萬8,277元後，尚不足3,220萬1,145元。又系爭工程施工範圍尚含公路照明系統及燈柱等照明工程，該照明工程於系爭工程保固期間亦曾發生損壞，經通知亦慶公司修復未獲置理，伊乃委請臺南市政府代為修復並支出28萬0,909元（下稱系爭照明工程修復費用），亦慶公司亦應賠償。另鑑於系爭工程道路之爐石膨脹狀態尚未穩定，相關修補費用將持續增加，爰保留後續追加請求之權利，僅就上開合計3,248萬2,054元之損害，依系爭工程契約一般條款U.2、U.3、U.6及U.7約定，及民法第227條、第493條及第495條規定，請求亦慶公司賠償。再者，亦慶公司就系爭工程用於路堤填築之轉爐石，以虛偽不實之價格文件，謊報其單價為每立方公尺365元，因該單價高於系爭工程契約「借土挖運」及「購土費」合計之每立方公尺232元，全部共17萬2,388立方公尺，伊始同意仍按系爭工程契約原訂之單價給付，而未重新議價，亦慶公司就系爭轉爐石共請領3,999萬4,016元，伊並加計利管費及營業稅。嗣發現系爭轉爐石之成本（含運費）僅200萬元，是亦慶公司因而向伊詐領3,799萬4,016元之轉爐石工程款，另加計利管費227萬9,641元與營業稅201萬3,683元，合計詐領4,228萬7,340元（下稱系爭轉爐石工程款）。則亦慶公司故意以具瑕疵之轉爐石充當回填材料，並施用詐術，不法侵害伊之利益，爰依民法第184條第1項後段之規定，向亦慶公司請求損害賠償。
㈡依系爭監造契約第2.5.1節及第2.5.2節約定，兆盈公司應盡
善良管理人之注意義務，依工程界或實務認為適當且必要之技術水準，提供契約所定之監造服務，並監督審核亦慶公司所提供作為路堤填築材料之轉爐石，其品質特性如何，並應查明系爭工程現場之地質條件是否適合使用轉爐石作為路堤填築材料，此一監造服務之內容與程度，不因伊有無核定而影響或減少。惟兆盈公司未就系爭轉爐石之功能、用途或特性等事項詳為審查，未能掌握其膨脹特性，即貿然認定轉爐石符合契約土石方材料同等品之規定，而同意亦慶公司以品質不符契約規範之轉爐石進場替代土方填築路堤施工，導致系爭工程道路呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行且迭生交通事故，則兆盈公司自應就伊因此所支出系爭道路修補費用3,220萬1,145元負責。又兆盈公司未盡監造之善良管理人注意義務，查證市場上轉爐石之合理價格，以及亦慶公司之報價是否有據，以亦慶公司提供之不實轉爐石價格文件，認定系爭轉爐石單價高於系爭工程契約約定，致伊就系爭轉爐石以系爭契約單價給付，受有系爭轉爐石工程款共計4,228萬7,340元之損害，爰依系爭監造契約第2.5.1節及第2.5.2節之約定，及民法第227條及第544條之規定，向兆盈公司請求賠償。
㈢除伊委請臺南市政府代為修復照明工程支出28萬0,909元部
分外，亦慶公司與兆盈公司對於伊之就上開有關系爭工程施用轉爐石所生之給付義務，合計7,448萬8,485元（3,220萬1,145元+4,228萬7,340元=7,448萬8,485元），其發生原因有所不同，惟對伊各負全部之給付責任，且給付目的同一，其中之一人如為給付，另一人即同免其責，爰依不真正連帶債務法則，求為判決命：㈠亦慶公司、兆盈公司各應給付上訴人7,448萬8,485元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務。㈡亦慶公司應給付上訴人280萬0,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、亦慶公司則以：伊施作系爭工程所使用之轉爐石，除符合「交通部臺灣區國道新建工程局施工規範」第02331章「基地及路堤填築」及第02320章「不適用材料」等規範之路堤填築材料，且為目前多項公共工程所推廣使用者外，另伊亦委請桂田臺南實驗室，依據施工規範第02320、02331章及兆盈公司援用中華民國國家標準CNS14602（道路用鋼爐碴）等檢驗標準，就進場之轉爐石取樣進行最大乾密度、最佳含水量、CBR、最大粒徑及浸水膨脹比等項之試驗，經認定完全符合規範標準，然伊為求慎重仍先取得兆盈公司及國工局之同意，始將轉爐石使用於系爭工程，故無國工局所謂材料具性能上或價格上之瑕疵情事。則伊使用轉爐石施作系爭工程既符合系爭工程契約及相關之施工規範，國工局即應依契約單價辦理估驗計價，是伊依約請領3,999萬4,016元之工程款，並無不法，亦無詐領之情事。且伊所購買之轉爐石成本每立方公尺365元，較原契約所定每立方公尺232元之單價為高，伊仍願意以契約單價辦理估驗計價，自行吸收價差，並無違約或不法等語，資為抗辯。
三、兆盈公司以：系爭轉爐石係作為系爭工程路堤、路基填築材料，此為國工局所明知，而系爭工程並於96年12月2日完工，復於97年2月15日經國工局驗收合格在案，顯見系爭轉爐石適於作為系爭工程之路堤填築材料，亦為國工局所認可，且系爭轉爐石做為系爭工程路堤填築材料乃係包括國工局在內之與會人士所共同決議同意，國工局事後反以「轉爐石根本不能做為路堤填築材料」為由指摘兆盈公司，殊屬無據，況國工局並未就系爭道路呈現波浪狀之原因舉證證明係與系爭工程使用轉爐石有所關聯。又依國家標準CNS14602（道路用鋼爐碴）並不適用系爭工程，蓋系爭工程轉爐石係填築於系爭工程之路堤，上開國家標準僅適用於道路基、底層及熱拌瀝青混凝土所使用之鋼爐碴，目前並沒有轉爐石使用於道路路堤或路基之規定，因此系爭轉爐石應回歸適用系爭工程契約之施工技術規範第02331章「基地及路堤填築」第2.1節之約定即可。本件系爭轉爐石之CBR試驗值達82，粒料磨損率為16%，均符合上開施工技術規範之規定，是以兆盈公司已善盡監造及管理責任。則系爭轉爐石既係符合系爭工程契約之施工規範，可做為路堤填築材料之一，與設計變更無涉，是其單價計算當依原契約關於「借土填方」152元、「購土費」80元單價之約定，而無重新辦理估算之必要。且系爭轉爐石係由中國鋼鐵公司生產，其銷售作業由中鋼集團旗下之中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司）獨占，銷售資訊並不透明，無價格可供參考，兆盈公司乃援引中央大學綠營建檢測中心對於轉爐石價格之成本分析資料作為評估依據，運費部分亦以料源地至工地運輸距離，以平均速率及卡車裝卸時間、循環工作時間、工作時數，客觀計算其合理運費為243元，是僅就合理運費客觀計算即已超過系爭工程契約約定之「借土挖運」及「購土費」之價格，兆盈公司之計算並無不實，亦已善盡專業監造之責任等語，資為抗辯。
四、原審判決認亦慶公司、兆盈公司應賠償國工局系爭道路修補計2,830萬9,145元，亦慶公司並應賠償系爭照明工程修復費用28萬0,909元，而判命：㈠亦慶公司應給付國工局2,830萬9,145元，及自99年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡兆盈公司應給付國工局2,830萬9,145元，及自99年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前二項亦慶公司、兆盈公司如其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務。㈣亦慶公司應給付國工局28萬0,909元，及自99年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回國工局其餘請求。兩造不服分別提起上訴，國工局並擴張起訴之聲明，而聲明：㈠原判決不利於國工局之部分廢棄。㈡亦慶公司或兆盈公司應再給付國工局7,304萬3,516元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。如其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務（見本院卷二第175頁）。亦慶公司及兆盈公司之答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。亦慶公司上訴聲明為：㈠原判決不利亦慶公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，國工局在第一審之訴駁回。國工局答辯聲明為：上訴駁回。兆盈公司上訴聲明則為：㈠原判決不利兆盈公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，國工局在第一審之訴駁回。國工局答辯聲明：上訴駁回。
五、查亦慶公司於94年10月28日與國工局簽訂系爭工程契約；兆盈公司於94年12月5日與國工局簽訂系爭監造契約，有系爭工程契約、及監造契約附卷可稽（見原法院卷一第229至234頁、原審卷三第189至200頁）。又亦慶公司採用轉爐石作為系爭工程部分路堤填築材料，系爭工程並已於96年12月2日完工，且於97年2月15日完成驗收。而亦慶公司於系爭工程完工後已繳納保固保證金為2,187萬8,890元，兆盈公司於系爭監造契約尚餘保留款170萬8,277元未領取。另系爭工程部分路提之填築使用轉爐石材料計40萬公噸，經換算使用轉爐石之體積為17萬2,388立方公尺，有兆盈公司96年2月26日國八字第00-00000號函、國工局使用轉爐石同意過程檢討簽呈在卷可參（見原法院卷一第289、290頁）。故系爭工程契約編列之「借土挖運」及「購土費」合計每立方公尺232元，上訴人結算時實際支付同體積之「借土挖運」及「購土費」合計3,999萬4,016元。乃系爭工程道路於驗收後出現變形呈現不平整之波浪狀，有系爭工程道路彩色照片可稽（見原法院卷一第73頁）。以上各情，復為兩造所不爭執（見本院卷一第245頁），堪信為真正。
六、國工局主張亦慶公司使用不符契約及規範規定之轉爐石作為路堤填築材料，致受損害，兆盈公司復未盡監造之責，亦應負不真正連帶責任，賠償國工局損害等語，則為亦慶公司、兆盈公司所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為：㈠系爭道路於驗收後出現變形現不平整之波浪狀之原因為何？是否施用系爭轉爐石所致？㈡國工局得否請求亦慶公司給付系爭道路修補費用及系爭照明工程修復費用？若然，得請求費用若干？㈢國工局依民法第28條、第184條第1項後段侵權行為之規定，請求亦慶公司給付系爭轉爐石工程款4,228萬7,340元，是否有據？㈣兆盈公司是否有未盡監造之善良管理人注意義務，而應就系爭瑕疵修補費用及系爭轉爐石工程款負賠償之責並與亦慶公司負不真正連帶義務？兆盈公司賠償義務是否有上限？經查：
㈠關於系爭工程道路出現變形之原因是否因施用系爭轉爐石部分：
⒈查系爭工程道路陸續發生變形且呈現不平整波浪狀之原因
，係因施工過程中採用未經安定化程序之轉爐石作為路堤填築材料，於施作後發生不均勻之回脹現象所致，且在轉爐石回填厚度較大之路段，相關路面之回脹量亦較高，即回脹情況與轉爐石厚度間呈現正相關性，此有99年12月財團法人成大研究發展基金會所做之監測評估期末報告書（下稱99年成大報告）在卷可稽（見原審卷二第122、157、172及179頁），亦慶公司於臺灣臺南地方法院99年度重訴字第140號侵權行為損害賠償案件中，亦主張係轉爐石存有瑕疵，致鋪設後路面波浪狀下陷隆起等，請求中聯公司賠償損害（見原審卷二第236頁），參酌兆盈公司於97年11月20日國工局委託代辦台江大道路面修繕協商會議中亦表示：「路面起伏主要為填土材料含爐石有回漲情形。」有該會議紀錄附卷可參（見原審卷一第74、75頁），堪認國工局主張爭工程道路出現變形係因施用系爭轉爐石所致等語為可採。
⒉兆盈公司辯稱依99年成大報告記載，系爭工程道路發生路
面不平整現象，除當地魚塭區地質軟弱，造成部分路基沉陷（見原審卷二第122頁），是該瑕疵現象非必因或均因施用轉爐石直接所致，且部分路面非回脹而係下陷，顯見爐渣回填厚度與路面回脹無關，99年成大報告亦未會同伊採樣，且其報告不合理，應係採用不同試驗觀測所得結果，互為矛盾云云。然查99年成大報告主持人即國立成功大學土木工程學系副教授吳建宏於原審時到庭證稱：當時因國工局擬瞭解系爭道路路基何以有凹凸情形，故花約一年時間做路基沉陷監測、地下水位監測。藉由路基沉陷量監測，發現系爭道路分三層，即報告書內第19頁圖12部分，最底層是屬於比較硬的土壤，上面是一層比較軟弱的土壤，最上面那層亦即所謂回填層，監測結果顯示，回填層在膨脹，中間那層比較軟弱的土壤有在下陷，整條道路的路面的沉陷量應該是由上面的回填層跟中間軟弱的土層控制，中間軟弱的土層如果下陷比上面的回填層膨脹量高就會陷下去，如果膨脹量比較高就會膨脹，路面就會提高，路面為何會凹凸可能是每個監測孔位（BH1-BH5），中間那層的軟弱土壤跟上面的回填層下陷量跟回脹量不同，所以造成凹凸，依報告第48圖44的A，所謂第三層變位量，經過一年的量測，發現BH1-BH5這五孔回填層的回脹量都還在持續，除了BH5一開始有點膨脹後來有點往下掉，BH1-BH4的回脹量都有在持續。BH5這個孔位從科學觀點仍在膨脹，只是膨脹量沒有BH1-BH4大，亦即監測的結果認為這5孔回填層都算是在膨脹中，而本件回填層會膨脹的原因可能是因為裡面含有轉爐石或是說爐石，軟弱土層會下陷的原因是因為如果在黏土上面回填一層土壤，就好像在上面加了一層重的東西，軟弱黏土層會造成所謂的壓密沉陷，這就是為什麼軟弱土層會慢慢下陷，（軟弱土層）所填材料重量夠都會下陷，但黏土層的下陷量我們有模式可以預測。路面會凹凸不平之原因，從BH1-BH5來看，在51頁圖46顯示地表的變形量，可以發現這個地方地表的變形量是圖44的ABC三個的總和（全部效應的總和），結論就是BH1-BH5黏土層下陷量與回填層回脹量均不同，所以呈現道路凹凸不平，如果底下只有軟弱黏土層，如果不要用會回脹的材料，而是用一般的土壤，會產生下陷的問題，但這在土木工程是可以解決、軟弱黏土層沉陷如果不使用轉爐石，沉陷量可以預測，使用轉爐石就不能預測沉陷量係因為一條道路只有沉陷比較好預測，但是如果同時又有沉陷又有回脹，每一個地點，從BH1-BH5來看每個地點又不同的話，會造成預測上的困難。土木工程裡面，對於軟弱土層造成之沉陷，我們經驗比較多，除了道路之外，例如臺灣高鐵也有下陷問題，在雲林那段，可以讓他有一個下陷的空間，就是在這個區間裡面高鐵還是可以跑，沒有安全顧慮等語（見原審卷二第244頁反面至第245頁反面），堪認系爭工程道路發生路面不平整現象，雖因當地魚塭區地質軟弱，亦會造成部分路基沉陷之情形，惟該因素原本即係得予控制，不致有安全顧慮，此項因素（魚塭區地質）應為本件監造單位兆盈公司所得預見及依其專業加以控制風險甚明，乃本件因施用系爭轉爐石為路基之填築材料，致生不均勻回脹現象，呈現凹凸不平波浪狀之瑕疵，自應認系爭道路所以呈現凹凸不平波浪狀，發生通車安全問題之瑕疵現象，係因施用轉爐石直接所致，99年成大報告並係經一年觀察量測才製成報告，應認嚴謹可採，兆盈公司上開抗辯，即不足取，其請求鑑定發生瑕疵原因，尚無必要。
㈡關於國工局得否請求亦慶公司給付系爭道路修補費用及系爭照明工程修復費用部分：
⒈按依政府採購法第35條規定：「機關得於招標文件中規定
，允許廠商在不降低原有功能棄下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」可知所謂「替代方案」之申請採用，需在招標文件中已允許廠商提出「替代方案」始得為之。查系爭工程之招標文件中，並未允許承包商就路堤填築材料之土石方得提出替代方案，是本件亦慶公司使用系爭轉爐石作為路基填築材料，尚非屬「替代方案」。惟系爭工程契約一般條款J.1規定：「承包商提供之材料及施工品質必須符合契約規定之規格與標準。承包商如依契約規定擬使用同等品時，應確實申述同等品之廠牌、價格、功能、效益、標準或特性比較表等相關資料及文件，送請工程司審查核准後，方得使用。…前述同等品之當時市價如高於契約單價時，以契約單價付款，如低於契約單價時，應按照E.5『變更價款之決定』辦理減價。」（見原審卷一第113頁），參酌系爭工程契約於施工技術規範第02331、02322章補充規定（見原審卷二第289至300頁），可知系爭工程路堤填築之材料，需為來自借土區等合法來源之天然土石方，而查系爭工程使用轉爐石之範圍為「道路之路堤、路基」，有亦慶公司96年2月8日96-國備-0558號備忘錄在卷可稽（見原審卷一第78頁），是本件亦慶公司請求以系爭轉爐石作為系爭工程中之路堤、路基填築材料，核應屬申請以非系爭工程契約所規定規格之材料即同等品進行路堤、路基填築，揆諸上開J.1條款規定，應送請工程司審查核准後，始得使用，而本件亦慶公司亦已於95年9月25日及96年2月8日檢具系爭轉爐石之購買契約及檢驗報告等相關資料二次發文予兆盈公司申請使用系爭轉爐石，做為道路路堤、路基之填築材料，經國工局同意後使用，有亦慶公司備忘錄及相關會議紀錄及相關函文在卷可稽（見原審卷一第18、78、259至264、280頁），益見本件亦慶公司係依系爭工程契約上開J.1條款規定向兆盈公司提出申請使用同等品之審查，至於政府採購法第26條第3項係對招標文件得否及於何時可提及特定商標、商名等之情形所為之規定，非謂招標文件未載明同等品時，即不得依系爭工程契約一般條款J.1規定辦理，合先敘明。
⒉經查：
⑴爐渣（系爭轉爐石屬之）為經濟部工業局公告之事業廢
棄物（見原審卷一第210頁），具有遇水膨脹之不穩定物理特性，如未經安定化消弭其膨脹性即用於正式工程，將導致工程破壞，有諸多報告、文獻及實務案例可稽，業據國工局提出經濟部事業廢棄物再利用種類及管理方式、經濟部工業局鋼鐵業廢棄物資源化案例彙編、國內研究生碩士論文、學者著作附卷可參（見原審卷一第210頁、原審卷二第50至84頁），且觀諸上開著作，論文不乏於系爭工程契約94年簽訂之前即已存在，可知爐渣之物理特性以及應先經安定化消弭其膨脹性後始可用於正式工程，就工程業界而言，應屬應具有之基本常識，亦慶公司為專業之營造廠商，尚無諉為不知之理，參酌證人即桂田臺南實驗室之工程師廖智勁、丁錦義於國工局政風室之訪談紀錄，曾證稱另外據中鋼表示鋼爐渣需熟成（加水），曝曬使其充分反應後，才能使用於道路基層，如未經上述程序，遇雨（水）可能就會發生膨脹情形，針對中鋼前述表示，本室曾告知亦慶公司等語（見原審卷二第317、318頁），益徵使用轉爐石須經安定化過程，此為亦慶公司所明知，是其抗辯係無從得知之專業知識云云，洵不足採。則轉爐石可否做為同等品及何時始得使用做為土方之同等品，亦慶公司要無不知之理。是本件姑不論系爭工程招標文件（包括契約文件）未註明得使用同等品，或使用轉爐石應否須經變更設計，及是否不得使用此類再生材料作為路基或路堤之填築，倘擬使用系爭轉爐石作為路基填築材料，亦須係使用業經安定化消弭其膨脹性之轉爐石，方可認係功能、品質、效益符合契約要求之材料，要不因系爭工程契約施工規範就轉爐石使用於填築路基材料部分，有無或應否適用國家標準CNS14602（道路用鋼爐碴）規範所示之標準（見原審卷一第235至247頁）而異。
⑵次查系爭轉爐石自中聯公司運出時並未經安定化程序，
此觀證人即中聯公司工程師朱文雄到庭具結證述伊公司賣出之轉爐石均未經過安定化程序等語甚明（見原審卷二第254頁）；而亦慶公司施用轉爐石時，亦未經安定化過程即予使用，此自證人即出售轉爐石予亦慶公司之統勝企業行施文龍到庭證稱：只有鋪施工位置，施工位置是亦慶公司負責人賴泰文指定，他說填那即填那裡，因為每天幾台管控都很嚴格等語（見本院卷三第203頁反面），亦可知系爭轉爐石自中聯公司載運至現場後，應係即由亦慶公司指揮予以鋪設，則亦慶公司抗辯曾施予加水、曝曬等安定化行為云云，殊難憑信，其復未能舉證以實其說，即不足採。況縱認亦慶公司曾予加水、曝曬，惟按國家標準CNS14602規定，具水硬性且級配經調整之煉鋼爐碴、級配經調整之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，須經普通安定化程序6個月以上…5.2單一粒徑之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，至少須經過3個月以上之普通安定化程序（見原審卷一第237頁），可知僅單純加水、曝曬，尚不足以完成安定化之程序，尚須經一定以上時間才能安定，具營造專業之亦慶公司要無不知之理，乃亦慶公司仍未經安定化程序即予施作，顯無法達證人廖智勁、丁錦義告知之應使轉爐石充分反應之效果，猶率予施用，難認無故意或重大過失，且亦慶公司此項行為，核與亦慶公司是否告知國工局及兆盈公司系爭轉爐石之性質，並經國工局同意使用無涉，縱認亦慶公司曾告知國工局及兆盈公司系爭轉爐石之性質，並經國工局同意使用，依民法第496條但書規定，亦不得免除亦慶公司應負瑕疵擔保之責任，或謂國工局有何過失可言，是亦慶公司抗辯轉爐石無國家標準之適用，應回歸土方用於「道路之路堤、路基」之規定，系爭轉爐石與系爭工程土石方用於道路工程路堤、路基之規定相符，並事前委請桂田臺南實驗室依據施工規範並進行最大乾密度、最佳含水量、CBR、最大粒徑及膨脹比等項之試驗，亦慶公司於斯時已然盡相關注意義務，不具有可歸責之事由，業已符合當時之施工技術規則，國工局同意施用轉爐石，未盡協力義務，後未盡改正義務，具可歸責性，與有過失，依民法第496條規定其不負損害賠償責任云云，雖提出桂田技術顧問有限公司台南分公司函（見本院卷三第131頁），依上開說明，殊難採信。
⒊按系爭工程契約一般條款第U.2、U.3、U.6及U.7條分別規
定：「辦理修護工作：本工程或其任何部分工程因施工或保固所引起，或因承包商原因所導致之一切瑕疵、不完善或其他缺點，應由承包商辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作。承包商應於接獲主辦機關或工程司通知之次日起14日內開始修護工作。保固期間非屬承包商責任所造成之損壞，工程司得視實際情況決定交由承包商或使第三人修護，若經工程司決定交由承包商予以修護時，承包商有義務於接獲工程司之次日起14日內開始修護」、「承包商負擔修護費用：⑴承包商負擔之費用：如工程司認為前述修護工作，係因承包商使用不符契約規定之材料，或因工程品質之不良，或因施工疏忽，或因違約行為所造成損壞需修護部分，其一切修護費用均由承包商負擔。⑵主管機關負擔費用：經工程司認定非屬保固與瑕疵修護之工作視為額外工程，主辦機關應另外計價給付」、「承包商未能辦理工作之補救辦法：如承包商未能按工程司之要求，辦理U.2『辦理修護工作』所規定之工作時，主辦機關有權自行或使第三人辦理」及「費用之追繳：如主辦機關接辦
U.6『承包商未能辦理工作之補救辦法』可歸責於承包商之工作，則主辦機關因接辦該工作而發生之一切成本與支出費用，均應由承包商給付主辦機關，或由主辦機關從應支付承包商之估驗計價款、保留款或各項保證金中扣抵。」（見原審卷三第182頁），可知本件欲以系爭工程契約保固條款請求承攬人負擔修復費用，乃以承攬人使用不符契約規定之材料，或因工程品質之不良，或因施工疏忽，或因違約行為所造成損壞之情形下始得為之，堪認上開契約約款採有責主義，而與民法所定之瑕疵擔保採無過失責任之內容尚有不同。然查系爭工程道路陸續發生變形且呈現不平整波浪狀之原因，係因亦慶公司明知或未確認轉爐石已達安定化程度，即予使用於系爭工程道路，致系爭工程道路產生上開瑕疵，已如前述，亦慶公司應依前揭系爭工程契約一般條款，對國工局負責。至於亦慶公司雖提出桂田臺南實驗室之道路用鋼爐碴浸水膨脹比試驗報告（見原審卷二第323至328頁），抗辯其所用之轉爐石業經安定化程序云云，然桂田臺南實驗室報告僅針對系爭轉爐石之膨脹比進行測試，並未填載有關安定化之方法與期間，是該報告亦無法確認可經由膨脹比之檢測結果來推測是應過安定化程序（見原審卷二第221頁），且該報告之工程師廖智勁、丁錦義亦已告知亦慶公司轉爐石遇雨水可能就會發生膨脹情形，如前所述，顯見亦慶公司應明知系爭轉爐石尚待安定化始可使用，亦慶公司使用未經安定化之轉爐石，顯不符契約規定之材料（同等品），其抗辯亦不足取。
⒋次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第492條及第493條分別定有明文。又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」亦為民法第227條所明定。查系爭工程為道路工程，完工後依通常使用情形道路路面應為平整，並提供公眾通行，然系爭工程卻於驗收完成後呈現波浪狀，為兩造所不爭執，並有相關照片及媒體報導之剪報在卷可稽（見原審卷一第73、195至196頁），堪認未具備約定之品質且有不適於通常或約定使用之瑕疵，並屬可歸責於亦慶公司之事由所致。次查國工局與亦慶公司於97年12月25日針對上開路面平整度不良之缺失，開會研商後續事宜，經國工局通知被告亦慶公司修復，亦慶公司亦承諾若無法進場改善，同意國工局洽請臺南市政府辦理改善，有相關會議紀錄附卷可稽（見原審卷一第14至17頁），然亦慶公司嗣未進場修繕，則國工局依民法第493條、第227條第2項規定向亦慶公司請求修復之必要費用，即屬有據。㈢關於國工局得請求亦慶公司給付系爭道路修補費用及系爭照明工程修復費用數額部分：
⒈就系爭道路修補費用部分：
⑴系爭暫時改善費用1,819萬4,375元部分：
查國工局為修復路面不平整以求用路安全，於98年7月6日與訴外人仁勝營造有限公司（下稱仁勝公司）簽訂系爭工程路面改善契約，該工程結算金額為1,247萬1,557元，又為施作該工程依空氣污染防制法之規定繳納營建工程空氣污染防制費12萬5,678元，另為釐清俾行後續之修復改善與全線重鋪作業時機，亦有必要進行長期監控系爭工程道路穩定狀況，費用計170萬5,140元，業據其提出相關契約書、契約變更書、結算書及空污費繳納收據、國工局99年11月19日函及統一發票在卷可稽（見原審卷一第81至89、102至112頁），合計1,430萬2,375元（計算式：12,471,557＋125,678＋1,705,140＝14,302,375），堪認為瑕疵修補之必要費用；至於國工局主張為鑑定系爭工程轉爐石填築分佈情形費用計389萬2,000元，亦據其提出工程鑑定協調會議紀錄、臺灣臺南地方法院檢察署收據及99年3月2日函為佐（見原審卷一第96至101頁），按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項固定有明文，但查系爭鑑定費用核係為刑事案件偵查而支出之費用，國工局主張上開鑑定目的在釐清爐石於系爭道路工程之分佈狀況，係於上訴人就已發生波浪狀瑕疵之路面進行改善工程之際所生之費用，為瑕疵修補之必要費用云云，洵無足取。是國工局主張依民法第493條、第495條及第227條等規定請求亦慶公司賠償上開鑑定費用云云，尚屬無據。
⑵系爭預估修補費用部分：
①按定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2
項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前提要件，最高法院80年度台上字第465號判決參照；次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。據此，雖定作人以承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定提出瑕疵修補費用以已發生者為前提，然若瑕疵修補之債權已確定存在，僅請求權尚未到期，而不許定作人提出將來給付之訴，似有違公平，因此，凡居於未來履行狀態有現實給付必要者，應可允定作人先行提起瑕疵修補將來給付之訴。經查系爭工程道路路堤、路基因填築轉爐石，致生吸水膨脹產生不均勻隆起，肇致路面呈現波浪狀，經財團法人成大研究發展基金會鑑定結果，顯示目前系爭工程爐碴回填層之回脹情形尚未收斂，有99年成大報告在卷可憑（見原審卷二第115至181頁）。是以嗣回脹情形收斂後，尚須進行全線密級配瀝青混凝土路面刨除加封作業，堪認將來確有發生重點式修補費用支出之必要，且國工局前於97年12月25日通知進行暫時性局部改善，亦慶公司均未進場修繕，參酌預估將來重點式修復費用亦高於亦慶公司所繳納之保固保證金，更難期亦慶公司屆期會依約進場修補，故顯有預為請求之必要。
②國工局主張因系爭工程路堤中之爐渣持續回漲中，先
為緊急臨時修繕，嗣後仍持續出現回爐石回漲所導致之路面凹凸不平瑕疵，爰陸續依政府採購法之規定以公開招標方式委請永道營造有限公司（下稱永勝公司）與仁勝營造有限公司（下稱仁勝公司）進行系爭工程路面之改善修補，並先後支付永道公司224萬7,035元、仁勝公司1,591萬0,848元，復鑑於爐渣回漲尚未收斂，系爭路面於暫時修繕整平後，依舊持續出現凹凸不平之狀況，遂再依政府採購法之規定經由總價決標之公開招標方式，以決標金額合計3,650萬元與山駒工程有限公司（下稱山駒公司）就系爭路面之改善作業簽訂契約，並因契約變更，最後結算為4,630萬0,230元，以改善系爭工程路面之瑕疵等語，業據其提出101年9月6日現場會勘紀錄、相關契約、相關說明、財團法人成大研究發展基金會100年12月「國道八號銜接西濱公路道路（台江大道）路基穩定及路面平整之監測評估成果報告」（下稱100年成大報告）、工程結算驗收證明書為證（見本院卷二第93至97頁、第187至230頁、卷四第232頁），核其內容係為改善系爭道路，此觀各該契約說明甚明（見本院卷二第190頁、197頁反面、207頁），堪信屬實。就此部分兆盈公司雖抗辯非全部路段均有波浪現象，轉爐石之使用僅占部分比例，系爭道路使用迄今通車已逾保固期一年，重車輾壓亦會造成不平整，且前亦經修補，國工局請求之系爭道路修補費用非均屬必要云云，雖提出照片、變位及潛勢比對表、系爭轉爐石使用數量統計表及核備函、計算書、函文等件為憑（見本院卷二第139至163頁、卷三114至143頁、卷四第12至23頁），及舉上開100年成大報告為佐。惟審酌轉爐石確有膨脹及須等待時間以安定化，並基於用路人之考量，因轉爐石造成之波浪狀之不平現象僅部分路段，因亦涉及與其他平坦部分道路之連接及通行之安全，○○○區○○路段係施用轉爐石始予刨除，認國工局主張須分次先行修補，待轉爐石較安定後，再採全線刨除柏油路面，以利行車安全，而非單一僅就瑕疵路段，進行柏油路面之刨除之修補方式，應為可採，且應係不論路面是否尚有因其他因素如重車輾壓而致不平整，仍須採全線刨除方式，以維護行車安全，參酌系爭工程契約原總價達8億餘元之報酬，為兩造所不爭，此方法顯較重新挖除轉爐石為省費，應認國工局主張須支出上開預估修補費用中之6,445萬8,113元，為修補之必要費用，堪予憑取。兆盈公司此部分抗辯尚無足取，其請求鑑定各次修復工程之必要性及原因、修復有效與否及比例、兆盈公司及亦慶公司應否及如何負責、比例為何云云，即無必要。至於兆盈公司主張依訴外人張高騰逢甲大學碩士論文可知第3次改善工程所修補之部分路段瑕疵，與系爭爐渣無關，雖亦提出該論文為佐（見本院卷三第95至113頁），惟查該論文係完成於100年6月，其內資料似係僅收集至99年間，果否業就迄至101年之資料均為收集，尚屬有疑，自不足為兆盈公司有利之認定。
③綜上，國工局得依系爭工程契約約定及民法第493條
、第227條第2項規定，向亦慶公司請求之瑕疵修補費用為7,876萬0,488元（計算式：14,302,375＋64,458,113＝78,760,488），經扣除國工局已兌領之亦慶公司保固保證金2,187萬8,890元及系爭監造契約保留款170萬8,277元，計國工局尚得向亦慶公司請求系爭道路修補費用合計為5,517萬3,321元（計算式：78,760,488－21,878,890－1,708,277＝55,173,321）。
⒉系爭照明工程修復費用部分：
查國工局前於98年4月16日以國工二嘉屏字第0000000000號函通知亦慶公司進行瑕疵修復，復因亦慶公司財務問題無力修復同意委由第三人代為修復，有98年4月8日會議紀錄、台江大道路燈設備損害統計表、工程保固期滿複驗紀錄、國工局98年5月27日函在卷可稽（見原審卷三第132至135頁）；次查路燈照明設備修復費用為28萬0,909元，亦據國工局提出支出修復費用單據在卷可稽（見原審卷一第94至95頁），堪認為系爭工程瑕疵修復之必要費用。則國工局主張亦慶公司依系爭工程契約約定及民法第493條規定，應給付照明工程之瑕疵修復費用28萬0,909元等語，應屬有據。
㈣關於國工局得否請求亦慶公司賠償系爭轉爐石工程款部分：
⒈按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人
之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑。是民法第184條所規定之侵權行為類型，原則係適用於「自然人」之侵權行為，「法人」自無適用之餘地。法人之侵權行為，依民法第28條，以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與該行為人連帶負賠償之責任，合先敘明。
⒉國工局主張亦慶公司負責人賴泰文故意以不實之價格文件
，出具經塗銷每噸單價之中聯公司爐渣購買申請單，與訴外人統勝企業行偽簽每方85元且不含運費之爐渣購買契約，並明知系爭轉爐石每噸5元係含運費之情況下，與訴外人福名交通股份有限公司（下稱福名公司）偽簽不實之運送契約，稱每方轉爐石運費為280元，謊報系爭轉爐石單價含運費每方共360元，高於系爭工程契約「借土挖運」及「購土費」之合計每方232元，向國工局詐領鉅額之工程款，並使國工局因此支付3,999萬4,016元之工程款，扣除轉爐石40萬噸之實際價格200萬元後，計國工局受有含利管費、營業稅、工程款計4,228萬7,340元之損害（計算式：3,999萬4,016元－200萬元（轉爐石40萬噸×每噸5元）＋利管費227萬9,641元＋營業稅201萬3,683元＝4,228萬7,340元），業據其提出亦慶公司與統勝企業行之材料合約書、亦慶公司與福名公司工程合約書、經塗銷及未經塗銷價格之轉爐石提運申請書、中聯公司工程師朱文雄訪談紀錄、福名公司業務負責人潘梅桂訪談紀錄為證（見原審一第115至131頁）為證，參酌證人中聯公司朱文雄原審到庭證稱：原證27（見原審卷一第124頁）及原證29（見原審卷一第128頁）之申請單所示中聯公司銷售之轉爐石，係由伊經手，其上所載「工地交貨」係指售價含運費到工地去之意，兩張申請單每公噸售價為一公噸5元（見原審卷第251頁反面）；及參酌證人施文龍於賴泰文經以詐欺罪等起訴之臺灣臺南地方法院98年度偵字第17343號、99年度偵字第5358號偵查中，亦證稱賴泰文於伊於交易前即知統勝企業行每公噸轉爐石進價5元，並由中聯公司出運費等語（見本院卷三第218頁），堪認亦慶公司之負責人賴泰文確有故以不實之價格文件，據以為系爭轉爐石之報價，則國工局上開主張即非全不足採。復參酌工程使用系爭爐渣作為土方替代材料之進貨數量，亦慶公司係提報為計40萬公噸，且經兆盈公司統計，實際使用數量合計17萬2,388立方公尺，有兆盈公司96年2月26日國八字第00-00000號函、97年11月27日九七昭顧字第081119-B016號函在卷可參（見原審卷一第289頁、本院卷159至160頁），應認國工局主張其係按40萬公噸，支付工程款而受有4,228萬7,340元之損害等語為可採。至於兆盈公司嗣後陳報統計實際使用轉爐石達39萬9,492.92噸（見本院卷三12至22頁），惟國工局既主張以40萬噸乘以每噸單價計算並未被詐領之數額，自應以其主張為據計算之。至兆盈公司抗辯營業稅不得計入損害云云，然查國工局之支付係包含營業稅予亦慶公司，自屬受有損害，兆盈公司該部分抗辯不足採。
⒊按系爭工程契約一般條款第J.1規定，同等品之當時市價
如高於契約單價時，以契約單價付款，如低於契約單價時，應按照E.5「變更價款」之決定辦理減價，已如前述，第E.5⑵亦規定：「如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價」（見原審卷第114頁），是亦慶公司使用轉爐石，如價格低於原契約土方之單價時，國工局本得依約與亦慶公司議減系爭轉爐石之價格，乃賴泰文明知轉爐石實際購入單價含運費每公噸僅5元，猶檢附不實之價格文件，堪認確有圖取暴利之侵權行為。
⒋亦慶公司固抗辯本件轉爐石非屬上開J.1條款之同等品而
係一般條款E.7替代方案，無該款減價之適用，且亦慶公司個人交易締約磋商能力，取得其間差價，亦無違約可言，依民法第227條之2第1項亦慶公司原可主張情事變更而聲請法院酌減其給付或變更其他原有效果，舉高明輕，自得由當事人間自行另行約定替代方案云云。然查縱認本件採用轉爐石係屬替代方案或變更設計或因情事變更而重為約定，就轉爐石之價格部分，亦應據實以報，並利雙方協議新單價，然賴泰文明知轉爐石價格含運費每公噸僅5元，猶檢附不實之價格文件，已如前述，仍應認其確有圖取暴利之侵權行為。
⒌亦慶公司復抗辯當時土方確有欠缺，上開申請單售價應不
含運費，原土方之費用總計為每方232元，亦慶公司購買轉爐石為160元土方價格不同，而福名公司常年與亦慶公司配合開立發票之運送公司，為符合兆盈公司及國工局之請款作業程序，就「借土挖運」部分，仍以「福名公司」出具名義簽訂工程契約書，未損及國工局權益，依亦慶公司向統勝企業行之進貨發票可知，其價格不僅與原載運土方金額相當，亦慶公司更需花費額外的相關檢驗合格文件支出，系爭轉爐石之買賣係存在於中聯公司、台明公司、統勝企業行間，與亦慶公司無涉，亦慶公司報價計入固定成本及利潤，亦屬合理，國工局可自行查價，並無暴利存在，國工局要求亦慶公司負損害賠償責任，有違誠信原則云云，並提出國工局第四區工程處函文、內政部營建署「營建棄填土資訊系統」網站查詢資料、電子報、施文龍、朱文雄調查筆錄、轉爐石提運申請單等為憑（見本院卷二第113至130頁、卷三第38頁、第234至242頁），及舉證人施文龍為證。惟查證人陳美玲於法務部調查局臺南市調查站98年6月28日調查時，則證稱伊從事土方工程事業，經營聯棋工程企業有限公司（下稱聯棋公司）自95年至96年間曾於亦慶公司進行土方交易，第一次簽約日為95年5月23日，每方150元，數量5萬方，為車上方，不含運費，嗣95年7月4日、95年9月20日曾陸續追加數量，共計12萬方，至96年6月16日簽第2次合約，每方95元，共計9萬方，第1次簽約後有一段時間，亦慶公司未向其所營聯棋公司購買土方，又95年11月至96年6月間，伊有持續產出土方，雖無人購買土方，因慮及伊承攬之鹽水溪疏浚工程之完成，仍持續開挖，置於工區旁達10萬方以上，因堆放量太多，亦慶公司96年6月間購買時才降價以每方95元賠本出售，第1次簽約時，亦慶公司曾要求每方降價100元，但聯棋公司慮及成本，並未答應，如價格談得攏，鹽水溪疏浚工程挖出之土方全數供應予亦慶公司，亦無問題等語，有調查筆錄附外放之調查站卷可參，並經本院依職權調卷屬實，則是否土方確有不足而須以轉爐石代之，尚待進一步審究。且本件縱認土方確有不足，而改採以轉爐石作為填築材料，仍無礙賴泰文應檢附真正之價格文件，以為議價與否之憑據，其猶以不實價格文件為之，顯係為謀暴利，自難認無侵權行為可言。又證人施文龍於上開偵查案中雖證稱本件有運輸成本跟開銷，尚須支付中聯公司委任運送轉爐石之台明公司費用云云（見本院卷第218至219頁），然轉爐石既屬工業廢棄物，中聯公司如自行處理，除須支付運費外，並須找尋棄置或放置場所，則其以每噸5元價格出售，以貼補其處理事業廢棄物之運費並免除找尋棄置場所，符合常情，且證人施文龍於上開偵查中，就台明公司補貼其運費價格，先供述係每噸120元，嗣供述係每立方米50元，前後顯有矛盾（見本院卷第202頁反面、219頁），其證詞尚難據以為亦慶公司有利之認定。況本件即使認定亦慶公司係以每方160元向統勝企業行購入轉爐石，亦無礙本件賴泰文及施文龍均明知轉爐石之價格，而賴泰文仍以不實之文件檢附，核係為謀取暴利（不論係其個人抑或施文龍等他人）之侵權行為之認定，且其行為致國工局於不明情況下支付系爭轉爐石工程款，自應認國工局主張其受有4,228萬7,340元之損害等語為可取。則國工局主張亦慶公司為侵權行為之主體，依民法第184條第1項後段請求賠償，固無理由，惟亦慶公司負責人賴泰文於執行職務時，既有上開侵權行為，依民法第28條，亦慶公司自應負連帶賠償之責。是國工局請求亦慶公司賠償系爭轉爐石工程款4,228萬7,340元，應認有據。亦慶公司請求向行政院公共工程委員會調查系爭工程於96年間履約爭議調解內容、王偉政證明確有土方缺短情形，即無必要。
㈤關於兆盈公司是否有未盡善良管理人注意義務，而應與亦慶公司負不真正連帶義務部分：
⒈按系爭監造契約第2.5.1節約定：「乙方（即兆盈公司）
辦理本契約規定之服務時，應以專業之技術、謹慎、忠實與勤勉之態度，履行本契約義務，隨時保障甲方（即國工局）之權益。對於工程界認為適當之技術水準與實務所必要，以及按本契約規定應辦理之服務，不得因甲方之書面意見、指示或核定而影響、減少、免除或解除乙方應盡之義務。」第2.5.2節約定：「乙方應依民法第535條規定，以善良管理人之注意執行本工程監造事宜。如因提供之服務有缺陷、瑕疵或其他不符合本契約規定之情形時，除應迅速為修正措施及提供修正工作所需之圖樣、技術資料、文件其費用由乙方負擔外，並應賠償甲方因上述情形所遭受之損害，如損害責任非因乙方之故意或重大過失所致者，則不論本契約之其他規定為何，乙方對本契約之責任以本契約各該分標施工標之監造服務費金額為限。」次按系爭監造契約附件壹服務內容3.0技術服務第14項約定：「辦理本段各類新開發或特殊工程材料及成品之評估，並提供建議事項。」4.0工地試驗檢驗第3項及第4項約定：「監督承包商辦理本段工程及其相關附屬工程所涵蓋全部工作項目之檢驗及材料試驗等品管作業。」、「監督承包商辦理自供材料取樣試驗及認可。」是依上開契約之約定，可知兆盈公司依約應盡善良管理人之注意義務，依工程界或實務認為適當且必要之技術水準，提供契約所定之監造服務，並監督審核亦慶公司所提供作為路堤填築材料之轉爐石，其品質特性如何，並應查明系爭工程現場之地質條件是否適合使用轉爐石作為路堤填築材料，此一監造服務之內容與程度，不因國工局有無核定而影響或減少，若有未盡善良管理人之注意肇致國工局之損失，應以監造服務費金額為限負損害賠償責任，若損害因故意或重大過失所致，始負全部責任。又對於亦慶公司所使用之材料，或現場施作時，依相關規定進行品質檢驗及認可，及注意使用之材料是否符合系爭工程之實需，若使用特殊工程材料時，更應詳細評估並提供建議，以供國工局參考，避免因特殊工程材料之特異性質，影響系爭工程品質，衍生瑕疵及修復之後遺症。
⒉次按國家標準CNS14602規定：「1.適用範圍：本標準適用
於道路基、底層及熱拌瀝青混凝土所使用之鋼爐碴。…3.鋼爐碴種類、標號及參考用途如表1。4.品質4.1外觀：鋼爐碴不得含有害之扁平細長料、垃圾雜物、泥土及有機物等。4.2具水硬性且級配經調整之鋼爐碴、級配經調整之鋼爐碴及軋碎之鋼爐碴，其品質須符合下列之規定。…
4.2.2浸水膨脹比：依第6.3節之規定進行浸水膨脹比之試驗，煉鋼爐碴之膨脹比須在1.5%以下。…4.3單一粒徑之煉鋼爐碴：單一粒徑之煉鋼爐碴品質須符合下列規定。4.
3.1浸水膨脹比：依第6.3節之規定測試，浸水膨脹比須在
2.0%以下。…4.4軋碎之煉鋼爐碴：軋碎之煉鋼爐碴其品質須符合下列規定。4.4.1浸水膨脹比：依第6.3節之規定測試，浸水膨脹比須在2.0%以下。…5.安定化5.1具水硬性且級配經調整之煉鋼爐碴、級配經調整之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，須經普通安定化程序6個月以上…5.2單一粒徑之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，至少須經過3個月以上之普通安定化程序。」（見原審卷一第235頁）。又按工程會99年10月18日工程技字第00000000000號函說明略以，一般道路路面工程之組成，由上而下依序為「面層」、「底層」、「基層」及「路基」，而「路堤填土」乃係填方道路工程之特例，泛指路基下方之回填層。揆諸上開說明，國家標準CNS14602所規定之試驗標準可概分2類，一為未經瀝青裹覆拌合處理程序，逕以鋼爐碴為填築材料，填築於道路之基層或底層者，依國家標準之規定其連續10天之浸水膨脹比須小於1.5%，且須經普通安定化程序6個月以上；另一為經瀝青裹覆處理程序，填築於道路之底層或熱拌瀝青混凝土者，依國家標準之規定其連續10天之浸水膨脹比須小於2.0%，且須經普通安定化程序3個月以上，是以經瀝青裹覆之鋼爐碴材料，國家標準規定較為寬鬆，乃因鋼爐碴作為道路基、底層填築材料時，施工前若以濕裹法可降低鋼爐碴之回脹量，此由王金鐘、李德河於94年中國土木水利工程學刊第17卷第2期第245至256頁，「轉爐石作為道路基層底層及工程土方材料再生利用之力學特性研究」亦可知（見原審卷二第179頁）。是如系爭工程欲比照並使用上開國家標準，由於系爭工程之路堤及路基填築時係逕以轉爐石鋪築未以瀝青裹覆，且路堤及路基均位於道路基層以下，自應比照國家標準CNS14602第4.
2.2節及第5.1節之規定，浸水膨脹比須在1.5%以下，且經普通安定化程序6個月以上，合先敘明。
⒊查轉爐石為具膨脹性且不穩定特性，應經安定化處理以消
弭其膨脹性後，方能作為工程使用，以避免造成工程破壞，此有85年經濟部工業局「鋼鐵業廢棄物資源畫案例彙編」表示：「轉爐石…含有游離的CaO。游離的CaO和空氣中的H2O及CO2發生作用為轉爐石膨脹、崩解的主因，因此需要堆存一段時間使其安定。」、89年鄭清元著「電弧爐煉鋼爐碴特性及取代混凝土粗骨材之研究」：「轉爐爐碴中也常含有未反應的石灰，由於吸水反應後體積將膨脹為2倍，會造成轉爐爐碴顆粒的膨脹崩壞，將影響到爾後的作用。」、91年李春雄著「中鋼轉爐石回脹抑制方法之研究」：「轉爐石吸水後，f-CaO會消解為氫氧化鈣，體積將膨脹100-300%，MgO會消解為氫氧化鎂，體積膨脹為77%。
因此含有f-CaO、f-MgO的常溫轉爐石是處於不穩定狀態，只有當f-CaO、f-MgO消解完成或含量很少時，才會穩定。
」、91年王金鐘著「轉爐石工程特性之研究」：「轉爐石具有回脹性，以其做為上述之工程材料使用時，必然遭遇回脹引致工程機能受損之災害。」、92年劉國欽著「轉爐石作為農路路基對土壤環境影響之研究」：「轉爐石FreeCaO含量較高，遇水後易生膨脹問題，故若要應用於道路、護堤及橋梁等公共工程時，應先經…安定化處理，以免危害工程品質。」等文獻可參（見原審卷三第50至76頁）；另查亦有使用未經安定化之爐碴作為填築材料導致工程破壞之案例，此有高雄港112號碼頭破壞案例可參（見原審卷三第77至83頁）。是以，轉爐石替代土石方為填築路堤、路基之材料為特殊工程材料，兆盈公司本應依上開監造契約之約定，尋訪相關文獻或案例作成評估報告並提供專業建議予國工局參考，乃其並未詳予評估，即貿然建議使用未經安定化之轉爐石，肇致系爭工程道路不均勻膨脹，難認已未盡善良管理人之注意義務。
⒋又本件姑不論系爭工程轉爐石用於路堤、路基，有無上開
國家標準國家標準CNS14602之適用乙節，查系爭轉爐石如未經安定化消弭其膨脹性即用於正式工程，將導致工程破壞，就工程業界而言，應屬基本常識，已如前述，自應注意轉爐石做為同等品及何時始得使用做為土方之同等品，兆盈公司為專業之監造廠商應無不知之理，倘其承諾以上開國家標準CNS14602辦理，即非法所不許。次查兆盈公司於96年2月26日以國八字第00-00000號函請國工局同意使用轉爐石做為路基之填築材料，而該函說明略以：「…爐石材料進場本所（即兆盈公司）將依CNS（道路用鋼爐碴，總號14602、類號A2279）相關規定進行試驗。」（見原審卷一第80頁），堪認兆盈公司已認知轉爐石須經安定化，並承諾比照國家標準CNS14602第4.2.2節及第5.1節之規定辦理，兆盈公司抗辯其並未承諾以上開國家標準CNS14602辦理，其係為顧及轉爐石具浸水回脹特性，始參酌該標準，且於95年9月13日決定以轉爐石替代土方之會議後六個月，始以96年2月26日函文同意以CNS14602標準檢驗系爭轉爐石之品質，並未承諾云云。然查依相關試驗報告之送驗日期，多在95年9月13日會議以前，且註記其品名為「鋼爐碴」，係「依據CNS00000-0000試驗」等情（見原審卷一第269頁），堪認兆盈公司係基於95年9月以前送驗之檢驗結果，而以95年10月5日以國八字第00-00000號函表示系爭爐渣係依CNS14602規範檢驗，其結果「符合規範」，建請國工局同意辦理（見原審卷一第79頁），尚非其於96年2月26日始自行承諾提高系爭爐渣之適用標準為CNS14602規範，其抗辯殊無足取。是本件轉爐石其浸水膨脹比依規定自須小於1.5%以下，且經普通安定化程序6個月以上。然查桂田台南實驗室試驗報告其中報告編號00000000之「道路用鋼爐碴浸水膨脹比試驗報告」，其3個試體10天浸水膨脹比之試驗結果均高於1.5%，且該試驗室亦於備註欄註明：「本試驗係依照CNS14602A2279之4.
2.2節及6.3節規範施行。」而兆盈公司仍無視浸水膨脹比超過國家標準之規範，仍於該報告上簽署「符合標準」、「同意使用」，有相關試驗報告在卷可稽（見原審卷一第269至271頁）。是兆盈公司未依上開函文之承諾，依國家標準CNS14602之規定，於轉爐石進場後須經普通安定化程序6個月以上，即逕行填築，且無視於該轉爐石之浸水膨脹比試驗值亦高於國家標準之規定，仍建議國工局使用，致生填築於路基之轉爐石吸水膨脹破壞道路，自有過失，難謂已盡善良管理人之注意義務。其抗辯系爭轉爐石已符合一般土方適用之施工規範02320章規定，並無過失云云，核不足採。國工局另主張兆盈公司負責本案監造之馬昆平技師，業因本案准用轉爐石之過失，經工程會懲戒停業3個月，並認定馬昆平率爾同意使用於系爭路堤填築，後續亦未就爐渣材料訂定明確檢驗標準，核有重大過失且違背其業務應盡之義務（見原審卷三第88至94頁），可知兆盈公司就系爭爐渣之使用致系爭工程路面持續呈現不規則波浪狀瑕疵，確有重大過失云云。惟工程會之決定，尚無從拘束本院外，且查兆盈公司確曾就亦慶公司提出之桂田台南實驗室試驗報告進行審查，其前並曾承諾以國家標準CNS14602為審查基準，顯見其確有注意轉爐石安定化之問題，雖未能注意上開報告有不符之處，然尚難逕認其顯有重大過失，國工局主張兆盈公司應就此負重大過失之責，亦難憑取。
⒌綜上，兆盈公司未就該等轉爐石之實績、功能、用途或特
性等事項詳為審查，而未能掌握其膨脹特性，即貿然認定轉爐石符合契約土石方材料之規定，而建請國工局同意亦慶公司以品質不符契約規範之轉爐石進場填築路堤施工，導致系爭工程道路呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行且迭生交通事故，兆盈公司自應就國工局因此所支出之就系爭道路修補費用負賠償之責。經查：國工局請求之系爭暫時改善費用1,819萬4,375元部分，應扣除非瑕疵修補必要費用之鑑定費389萬2,000元，而得請求1,430萬2,375元，另就系爭預估修補費用，應認國工局請求賠償之6,445萬8,113元，亦屬有據，是國工局得依系爭監造契約約定、民法第544條及民法第227條第2項規定，向兆盈公司請求之瑕疵修補費用為7,876萬0,488元（計算式：14,302,375＋64,458,113＝78,760,488），經扣除國工局已兌領之亦慶公司保固保證金2,187萬8,890元及系爭監造契約保留款170萬8,277元，計國工局原應向兆盈公司請求系爭道路修補費用合計為5,517萬3,321元。惟查依系爭工程監造契約第2.5.2條後段規定「如損害非因乙方之故意或重大過失所致者，則不論本契約之其他規定為何，乙方對本契約之責任以本契約各該分標施工標之監造服務費金額為限。」（見原審卷三第190至191頁），系爭工程監造契約服務費用為3,563萬5,225元，依系爭工程監造契約第2.5.2條後段規定，兆盈公司所負之損害賠償責任範圍，尚不得逾越該服務費用之上限，乃國工局前已就系爭監造契約保留款170萬8,277元為扣除，應認兆盈公司就系爭道路修補費用應負之責任，為3,392萬6,948元（計算式：契約單價35,635,225-1,708,277=33,926,948）。
⒍末查亦慶公司與兆盈公司對於國工局之上開給付義務，其
發生原因有所不同，惟對國工局各負全部之給付責任，且給付目的同一，則國工局主張被告中之一人如為給付，他被告即同免其責，爰依不真正連帶債務法則請求等語，為有理由。是國工局請求兆盈公司應賠償系爭道路修補費用3,392萬6,948元，並應於此範圍內與亦慶公司負不真正連帶責任，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。至於兆盈公司抗辯尚應扣除國工局已兌領亦慶公司保固保證金2,187萬8,890元云云，惟查本件亦慶公司應負系爭道路修補費用得就何部分先為扣抵，尚非兆盈公司所得置喙，亦慶公司經扣除國工局上開保固保證金及保留款後，國工局尚得向亦慶公司請求系爭道路修補費用合計為5,517萬3,321元，尚難認兆盈公司就此部分已解免其賠償責任，其此部分抗辯要無可取。
⒎國工局主張兆盈公司應行訪價，且非僅有中聯公司出售轉
爐石，中聯公司申請單上亦以手寫註記中聯公司係於「工地交貨」，乃兆盈公司未善盡審查轉爐石價格，致生國工局受有損失，且有重大過失等語。兆盈公司則辯稱目前系爭轉爐石之市場價格，工程會或臺灣營建研究院之營建價格資料庫無價格可供參考，而兆盈公司乃援引中央大學綠營建檢測中心對於轉爐石價格之成本分析資料作為評估依據，運費部分亦以料源地至工地運輸距離，以平均速率及卡車裝卸時間、循環工作時間、工作時數，客觀計算其合理運費為243元，而僅就合理運費客觀計算即已超過系爭工程契約約定之「借土挖運」及「購土費」之價格，並提出計算式為憑（見原審卷一第280頁）。查本件乃亦慶公司負責人賴泰文故意提出不實之轉爐石提運申請單，衡情兆盈公司尚無法自亦慶公司之函文，明確知悉中聯公司販售之爐石價格或是否含運費在內，且就運費部分，亦已依亦慶公司所提文件為審核，認僅運費價格已逾契約約定價格，而未為訪價，則兆盈公司就此價格之審查，難認有過失或重大過失。參酌臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書列載，亦慶公司表示對於額外之價差願意自行吸收，不另求償，是兆盈公司陷於錯誤等情明確（見原審卷二第260至263頁）。則亦慶公司依變造申請單進行審核，尚難認有過失或重大過失，難認國工局請求兆盈公司賠償系爭轉爐石工程款為可取，縱認兆盈公司有過失，亦受前開系爭監造契約賠償上限之拘束。
⒏兆盈公司另抗辯依系爭監造契約第2.6.2「文件審查」規
定：「甲方（即國工局）應按其『品質系統外部標準作業程序書（QSP）』規定審查核可乙方（即兆盈公司）所提送之各類作業文件報表，以及乙方審查後轉送之承包商之施工計畫、工程進度、工程估驗以及陳情等。」足見兆盈公司所出示之意見僅供國工局參考，國工局仍負審查之義務，最終核可之權限亦屬國工局所有，乃國工局未盡審查之責，並經監察院糾正在案，為與有過失云云，固據提出糾正案文為憑（見本院卷二第171至172頁）。然查系爭監造契約第2.6.2條係規定：「甲方應按其『品質系統外部標準作業程序書（QSP）』規定審查核可乙方所提送之各類作業文件…」（見原審卷一第21頁），而QSP則規定：
「昭凌公司將依據國工局頒行之品質系統外部標準作業程序書（均以新頒訂施行者為準），監督各標工程承包商辦理本路段之施工與提供相關工程專業計數及營建管理等技術顧問服務工作」（見本院卷二第238頁），是依監造契約第2.6.2條規定，可知依QSP規定，監督承商即亦慶公司之施工並提供國工局適當之技術顧問服務應為兆盈公司之義務，觀諸國工局委任兆盈公司，即係相信其專業，則本件國工局依兆盈公司提供之資料，並經開會以同意（見原審卷一第259頁），應認其之審查核可，進而同意轉爐石之使用，尚難認有何違反系爭監造契約約定，要不因國工局之背景即得遽指其與有過失。縱國工局須負行政之責任，亦難指國工局與有過失可言，兆盈公司此部分之抗辯不足採信。
七、綜上所述，國工局主張扣除亦慶公司保固款及兆盈公司保留款後，依系爭工程契約約定、民法第227條第2項、第493條規定，請求亦慶公司賠償系爭道路修補費用5,517萬3,321元、系爭照明工程修復費用28萬0,909元，及依民法第28條請求亦慶公司賠償系爭轉爐石工程款4,228萬7,340元，及自起訴狀繕本送達亦慶公司翌日即99年1月7日起，按年息5%計算之利息，應屬有據。國工局另依系爭監造契約、民法第227條、第544條、第227條第2項請求兆盈公司賠償系爭道路修補費用3,392萬6,948元及自起訴狀繕本送達兆盈公司翌日即99年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就此範圍與亦慶公司負不真正連帶責任，如其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務，亦應予准許。國工局逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應予准許命亦慶公司給付系爭轉爐石工程款4,228萬7,340元部分，為國工局敗訴之判決，尚有未洽，國工局上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於就不應准許之鑑定費及請求兆盈公司賠償系爭轉爐石工程款部分，原判決為國工局敗訴之判決，於法尚無不合，國工局上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開應予准許系爭道路修補費用於2,830萬9,145萬元範圍內、系爭照明工程修復費用28萬0,909元為國工局勝訴之判決，於法亦無違誤，亦慶公司、兆盈公司上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，則為無理由，均應予駁回其上訴。另國工局追加系爭道路修補費用部分，扣除原判決已命給付之2,830萬9,145萬元，其追加請求亦慶公司給付2,686萬4,176元，及自起訴狀繕本送達亦慶公司翌日即99年1月7日起，按年息5%計算之利息；追加請求兆盈公司給付561萬7,803元，及自起訴狀繕本送達兆盈公司之翌日即99年1月8日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，並於561萬7,803元範圍內，如其中一人已為清償，於其清償範圍內，另一人即免給付義務，為有理由，應予准許，逾此部分之追加請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件國工局上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，亦慶公司、兆盈公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。