臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第72號
上 訴 人 經濟部水利署第二河川局法定代理人 呂學修訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師被上訴人 詮曜營造事業有限公司法定代理人 古清木訴訟代理人 林永祥律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國101年3月8日臺灣新竹地方法院100年度建字第9號第一審判決提起上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒拾捌萬柒佰玖拾元本息部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件上訴人之法定代理人原為劉駿明，嗣變更為呂學修，有經濟部民國101年9月28日經人字第00000000000號令影本可稽（見本院卷第124至126頁），其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國97年7月10日就「苗栗縣青天泉段海岸環境營造改善工程」（下稱系爭工程）訂立工程契約（下稱系爭契約）。被上訴人依約於97年7月19日開工後，至97年8月25日止已施工達61%以上，上訴人並於97年8月27日撥付第1次估驗款新臺幣（下同）466萬9,954元，且被上訴人業於97年9月26日完工。惟自97年9月27日起至29日止，系爭工程因遭薔蜜颱風破壞且經漂流物覆蓋，嗣經被上訴人修復及上訴人查驗核可後，被上訴人於97年10月16日檢附施工日誌、完工照片、勞工安全衛生檢查表、工程自主檢查表、工程材料出廠證明及拉力證明向上訴人陳報竣工並辦理驗收。然上訴人先以被上訴人所用石材不符契約規範為由，拒絕辦理驗收付款；復以被上訴人盜採砂石，且系爭工程現場勘驗之石材與海邊石材雷同為由，要求被上訴人全面更換石材。然經上訴人於97年12月17日檢查後，被上訴人施作平均石徑大於25公分部分占83.3%，符合系爭契約規範。又被上訴人並未盜採附近海邊石塊充作系爭工程用料，且系爭契約並無明文規定系爭工程所用之石材來源。另被上訴人將施工現場挖出之石頭，回填入現場挖出之坑洞或部分作為拋塊石或蛇籠之石材，與契約約定並無相違。上訴人拒不驗收，係以不正當之行為阻止付款條件之成就，依法即應視為上訴人給付工程尾款之條件已成就，其清償期已屆至。從而被上訴人依系爭契約之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人系爭工程尾款321萬8,046元本息等語（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人據此提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭工程總價為788萬8,000元，其中塊石費用即高達532萬8,134元；且系爭契約單價表中已載明「拋塊石單價」，而非記載「篩選費」，即可認定工區所需之拋塊石為外購，並非現地採取，復經上訴人計價予被上訴人支領。則被上訴人即不得於工區附近採取國家所有之塊石，卻仍得向上訴人請領塊石費用。故被上訴人於系爭工程所施作之蛇籠或溝槽內拋塊石之石材，既係就地取材或盜採自工區附近海岸，自屬違約，上訴人自得據以拒絕支付系爭估驗款282萬3,646元。而上訴人於97年9月1日發現被上訴人上開違約情事，即要求被上訴人改進，兩造並於97年9月2日協議先行停工待復舊完成後再行施工，上訴人復於97年9月8日發函要求被上訴人將盜採塊石已裝填完成者，速予拆除並運回現場，故依雙方協議及工程契約第12條規定，被上訴人應於缺失改善完成後，方得繼續施工並請領估驗款。惟被上訴人均置之不理，繼續違法施作第1至4層蛇籠，因此被上訴人雖於97年10月16日申報竣工，仍未依債之本旨履約，自不得請求被上訴人給付工程款。被上訴人並未依法申請採取工區附近之土石，亦未經上訴人之同意，因此所減省工料之價值至少為107萬8,432元。而被上訴人既有上開違約行為，上訴人自得依契約第37條第1項第4款、第8款規定終止契約。另被上訴人以盜採之塊石裝填於溝槽及蛇籠內，業已違反系爭契約補充說明書之約定，自不得為工程款之計價，該部分金額計521萬2,280元。此外被上訴人於海岸邊盜採塊石或於工區內採取塊石，並裝填於溝槽及石籠內，上訴人得依約處六倍罰鍰即647萬592元。且縱使上訴人應給付估驗款282萬3,646元及保留款39萬4,400元，上訴人亦得以對被上訴人之逾期遲延違約金債權157萬7,600元主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年7月10日簽立「苗栗縣青天泉段海岸環境營造改
善工程200公尺」契約，發包總價788萬8,000元，約定施工期間為自97年7月19日起至97年10月17日止，被上訴人於97年7月19日開工。
㈡被上訴人至97年8 月25日止，已將溝槽內之拋塊石裝填工程
施作完成，並施作完成部分之第1層蛇籠，工程進度已達61%以上，且被上訴人於97年8月27日向上訴人領得第1次估驗款466萬9,954元後，尚有282萬3,646元估驗款及5%保留款39萬4,400元未領取。
㈢被上訴人將系爭工程施工現場所挖出之部分石頭，作為溝槽內之拋塊石或蛇籠之石材使用。
五、兩造爭執要點為：㈠被上訴人是否於系爭工程地點附近，採取海邊石塊施工？或將現場掘出之石塊回填？是否違約？㈡上訴人得否終止系爭契約？得否以被上訴人施工與系爭契約不符為由拒絕給付工程餘款？㈢上訴人得否請求被上訴人給付違約金，並為抵銷抗辯？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被上訴人是否於系爭工程地點附近，採取海邊石塊施工？或
將現場掘出之石塊回填？是否違約？⒈按被上訴人依約應先在長達200公尺之海岸挖掘1.2公尺深之
溝槽，復於該溝槽內裝填拋塊石後，再於拋塊石上方施作四層蛇籠，每支蛇籠內並配置塊石（即施作繩網拋石），以防止海水淘刷結果造成海岸線流失，為兩造所不爭執。次按依系爭契約附件詳細價目單第一號明細表及施工圖面所示，系爭工程包含四項：①挖方2,400立方公尺、單價17.54元。②回填方2,400立方公尺、單價8.77元。③繩網綑綁拋石760支、單價4,856元。④拋塊石數量2,400立方公尺、單價1,120元。且依上開明細表所示，80％以上之拋塊石直徑必須大於30公分；且依單價分析表所示，捆綁拋石之繩網須有7公釐直徑之PE網、10公釐直徑之PE繩、以及15公釐直徑之PE繩，有系爭契約、明細表、分析表及施工圖面影本可證（見原審審建字卷第9、21、23、300頁）。則據此足證系爭工程所使用之塊石直徑，必須大於繩網直徑，始得以發揮保護海岸線免遭流失之功能。因此系爭工程所需2,400立方公尺拋塊石，既有直徑大小之限制，衡情顯然必須另行採購，而不得以現場掘出之塊石回填；以免因塊石直徑小於繩網直徑，導致塊石自網眼流失，而不能達成系爭工程保護環境之目的。從而以每立方公尺塊石單價1,120元計算，共為268萬8,000元。又系爭工程共需760支蛇籠，則以每支蛇籠內配置3.1立方公尺塊石計共2,356立方公尺；復以每平方公尺單價1,120.6元計共264萬134元。故系爭工程所需塊石數量計4,756立方公尺（2,400＋2,356＝4,756），費用為532萬8,134元（2,640,134＋2,688,000＝5,328,134），因此塊石費用約占工程總價68%。
⒉次按系爭契約附件「土方工程」第1條「定義」第1項固然約
定：「挖土方：純挖之土方搬運至指定之棄土場堆置者，其作業項目為：純挖土、拋至地面、裝載、搬運、推平。」第
2 項約定：「回填土方：挖方在同一施工期間內暫置堆放在附近並利用為原處之填方者，其作業項目為：純挖土、拋至地面、裝載、搬運、推平、輾壓夯實。」（見原審審建字卷第48頁）。則系爭契約既約定被上訴人應將挖掘出之土方外運至指定之棄土場，且系爭工程必須使用直徑大於30公分之塊石，已如上述，從而上訴人雖然並未要求被上訴人須提出餘土處理計畫書，惟被上訴人仍不得將挖掘出之土石回填，而必須外運，始為依債之本旨履行契約。此外系爭契約雖未約定塊石之來源，惟塊石費用既為系爭工程款之主要項目，則據此益證兩造締約之真意，在於使被上訴人向第三人購買直徑大於30公分之塊石以施工，否則系爭契約即無須約定高額塊石費用。是被上訴人自不得採取海邊國有塊石充數，否則即屬違約。惟被上訴人僅於97年7月21日向經營土石採取業、疏濬業及砂石、淤泥海拋業之訴外人宏昱工程有限公司（下稱宏昱公司）購買3,750立方公尺石塊，供系爭工程使用，固有土石載運買賣契約書、台北縣政府營利事業登記證、及97年7月18日起至97年8月29日止之統一發票影本可稽（見原審審建字卷第171至174、176至179頁）。此外被上訴人並未反證證明曾另向第三人購買或受第三人贈與塊石，則系爭工程所需塊石數量既為4,756立方公尺，而被上訴人僅向宏昱公司購買塊石3,750立方公尺，顯然尚不足1,006立方公尺。
⒊經查上訴人主張被上訴人違約採取海邊國有塊石如下：
⑴被上訴人於97年7月19日開工後，在工區附近海岸之沖積
處盜挖塊石，經當地漁民發現後，向苗栗縣南龍區漁會反應，南龍區漁會旋派證人梁水枝前往現場勘查並拍照後，於97年8月7日發函請求上訴人辦理會勘。經兩造及苗栗縣政府、南龍區漁會97年9月1日先行前往系爭工地會勘，發現被上訴人確有盜挖石塊用以裝填溝槽及蛇籠之事實，共同先行前往工地會勘，故該次會勘結論記載「另擇訂於97年9月2日下午3時於龍鳳漁港漁會二樓會議室召開協調會議」等語，有南龍區漁會函文、會勘紀錄影本及現場照片可稽（見原審審建字卷第217至221頁）。
⑵97年9月2日下午3時許，上開單位續行開會並議決「⒈自
即日起該工程停止施作，復舊至漁民認可驗收後，再行施工。⒉復舊期間漁民得隨時至施工現場督工。⒊回填區域由漁民會同第二河川局及承包商勘定後實施復舊事宜……。」有會議紀錄影本可證（見原審審建字卷第223頁）。
⑶上訴人於97年9月8日發函向被上訴人表示：「……工程所
需塊石係外購，並嚴禁現場採用，現場採用已裝填完成者請速予拆除並運回現場回填復舊……。」有函文影本可證（見原審審建字卷第224頁）。惟被上訴人在未經改善缺失前，逕自施作後續工程，並於97年10月16日申報竣工，上訴人認其缺失尚未改善完成，工程存有重大瑕疵而否准其報竣。
⑷被上訴人於接獲上訴人否准報竣之函文後，於97年11月11日發函表示，上開缺失已改善完成，請上訴人派員查驗。
兩造復於97年11月14日會同南龍區漁會、地方代表前往勘查，結論為：「地方因廠商未完全依上次協調會結論辦理，故要求承商（即原告）購買1,500立方公尺塊石（25公分以上）進場，並俟地方堆方驗收後方得拋放回填，但承商無法接受此條件，雙方無共識致無法達成協議。」惟被上訴人拒絕於協調紀錄簽名，有函文、會議紀錄影本可證（見原審審建字卷第225至227頁）。
⑸兩造於97年12月17日再次實施查驗時，經上訴人認定：「
本案由前查驗紀錄所附照片可見樁號……突堤處挖掘之檢驗尺寸之塊石，其中有頗多塊石表面附有白色痕跡者，請工務所提出說明。」嗣經工務所加註意見為：「塊石表面附有白色蚵殼，係海邊所有之石料，亦即地方所堅稱廠商於現場採取施作之事由。」且上訴人又於98年1月8日發函予被上訴人要求：「本次抽驗樁號……發現部分石料色深、表面較為光滑且帶有蚵殼，顯係海邊石料，與設計需外購不符，請於文到七日內前往拆除改善……」，有工程查驗紀錄、函文影本及現場照片可證（見原審審建字卷第
228 至251頁）。⑹兩造又於98年2月9日於現場進行查驗，並以挖土機挖砂拆
網取石查驗三處蛇籠內石材後認為：「經查驗上揭三處，所見石材外觀呈色深及光滑狀，與現地所見海邊原始石材外觀雷同。」於98年12月10日再次進行查驗結果為：「經查驗樁號……石材，原係為海砂覆蓋，經以挖土機挖砂拆網取石查驗。經查驗上揭四處石材，所見石材外觀呈色深、光滑狀，有部分石材呈現白色痕跡（應為蚵殼附著之痕跡）與前灘（離岸邊工程施作處右前方約200公尺處）所見海邊原始石材外觀雷同。」有工程查驗紀錄影本可稽（見原審審建字卷第252、258至283頁）。
⒋又證人梁水枝於原審審理時證稱：「我是南龍區漁會辦事處
主任，漁民向我反應說出海作業回來時，螺旋槳打到不明東西。我就去中港溪出海口北邊，看到有石頭浮在水面上。隔了2、3天過去，就有看到卡車、怪手在石滬區挖石頭，那裡是管制區，沒有工程進行不能進入管制區，所以才會找上訴人來會勘。97年9月2日去會勘時，我有看到怪手挖過的痕跡，岸上的石頭與海裡的石頭都長滿蚵殼，而網繩綁起來的塊石也有蚵殼。我去現場拍照時，沒看到挖土機是何家公司所有，協調會時被上訴人沒有表示反對，也沒說他們沒挖，但他們說什麼我不記得了」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第105頁背面至107頁）。
⒌從而綜合上述兩造於現場實施查驗之結果、證人梁水枝之證
言、以及被上訴人所購買之塊石不敷使用等情，足證被上訴人施作系爭工程所使用之塊石，其中有1,006立方公尺係採自海邊國有塊石，則依上說明，即屬違約。至於被上訴人雖辯稱：系爭工程所使用之塊石，僅與海邊原始石材雷同；不能因塊石上有蚵殼，即認為係採自海邊云云。惟查上訴人曾於97年9月8日發函禁止被上訴人採用現場塊石，並要求被上訴人將已裝填完成者拆除運回現場時，被上訴人則於97年11月11日具函上訴人表示：「……囑託改善部分已改善完成，請惠予派員查驗」等語，有函文影本可證（見原審審建字卷第225頁），已如前述。則被上訴人若未於海邊採取國有塊石，何有改善可言？從而上訴人雖未提出現場坑洞照片，尚不得據以認為被上訴人未於海邊挖掘塊石。又塊石上既有蚵殼，且被上訴人並未反證證明其向訴外人宏昱公司所購買之塊石亦來自海邊，則衡諸常情應可認定被上訴人係於系爭工程現場海邊採取國有塊石而施工。
⒍又證人梁水枝雖僅於系爭工程現場遠處拍照，而無法確認在
該處使用挖土機採取國有塊石之人是否為被上訴人之使用人；但該處既為管制區，一般人未經許可不得進入，亦為兩造所不爭執，則衡情應以該挖土機作業人員為被上訴人之使用人為常態，而屬於第三人之使用人者為變態。但被上訴人並未反證證明該等作業人員非屬被上訴人之使用人，則上訴人主張被上訴人違約在該處採取國有塊石以供系爭工程施作，即屬有據。至於梁水枝雖未拍攝現場挖掘痕跡或坑洞，惟梁水枝並非執法人員，不具備保全證據知識，且未享有人身安全保障，尚不得以其未前往挖土機作業地點於近處拍照，即認為其證言不可採，併予敘明。
⒎另上訴人所屬副工程師即負責監造之證人黃正光雖於原審審
理時證稱：「我到現場時很少看到砂石車運送塊石，97年8月8日是因為被上訴人說已經進料，因為料會裝在拋網裡之後會看不到，所以就先行查驗。因為海邊每天有2次潮汐，海砂會把挖的部分鋪平，所以並無法確認確實地點在那邊。雖然有叫被上訴人不要再做，但因為被上訴人要做，我們也沒有辦法阻止。我每個星期會去工區2至3次，每次待約10至20分鐘。監工日報表都是來自被上訴人給的資訊。因為石頭表面有白色蚵殼的痕跡，所以我認為被上訴人的塊石可能是盜採海邊的石頭」等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第76頁背面至81頁）。惟證人黃正光雖然並未親見被上訴人在海邊採取國有塊石，亦未當場確認被上訴人是否在海邊開挖大坑洞；然依前述兩造於現場實施查驗之結果、證人梁水枝之證言、以及被上訴人所購買之塊石不敷使用等情，既足以認定被上訴人採取海邊國有塊石以供施作部分工程，即不能因上訴人監工未周，即不足以為有利於被上訴人之認定。
⒏至於被上訴人雖辯稱：其回填拋塊石數量足夠，且現場挖掘
出來的土石要回填，而契約並未明文限制其利用方法，因此被上訴人將部分原應回填的塊石充作溝槽及繩網拋石內的塊石，應無不可云云。惟依系爭契約約定，塊石費用約占工程總價68%之鉅，且兩造締約之真意，在於使被上訴人向第三人購買直徑大於30公分之塊石以施工，已如前述。則被上訴人將現場挖出之石塊充作溝槽及蛇籠內之部分石材，即屬違約。且被上訴人復未舉反證證明該等回填之石塊直徑均大於
30 公分，是被上訴人此部分所辯，亦不足採。㈡上訴人得否終止系爭契約？得否以被上訴人施工與系爭契約
不符為由拒絕給付工程餘款？⒈按系爭契約第37條第1項第4款、第8款固然約定：「廠商有
下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失……四、擅自減省工料情節重大者。……八、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」（見原審建字卷第14至15頁）。經查被上訴人固有上開違約情事，因此上訴人於99年10月21日以原審答辯狀繕本之送達，為終止系爭契約之意思表示，固有書狀在卷可稽（見原審審建字卷第208頁）。惟按定作人之終止承攬契約，僅於工作未完成前，始得為之。經查被上訴人業於97年10月16日檢附施工日誌、完工照片、勞工安全衛生檢查表、工程自主檢查表、工程材料出廠證明及拉力證明等文件向上訴人報請竣工，為上訴人所不爭執，並有被上訴人97年10月16日函影本在卷可稽（見原審99年度審建字第27號卷第151頁）。則被上訴人既已完成工作，上訴人即無終止契約可言，僅得就工作之瑕疵或不完全給付主張權利，合先敘明。
⒉次按系爭契約第5條第1項約定：「本工程自開工後每月10日
及25日估驗一次，其餘5%作為保留款。……該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予給付或退還50%。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清退還。」（見原審審建字卷第9頁）。經查：
⑴被上訴人於97年8月27日請領估驗款466萬9,954元時，工
程進度約為61%，為兩造所不爭執。又依97年9月26日監工日報所載拋塊石累計已完成2,400個，而繩網綑綁拋石雖記載420支，然在重要事項紀錄欄記載「22（760）」（亦即760支）。且依上訴人97年12月17日查驗紀錄記載：「經驗樁號0K+050、0K+110、0K+200，大於或等於25公分塊石體積比率分別為83.67％、83.22％、89.57％與圖說粒徑尺寸25至35公分需大於或等於80％相符。」另據證人黃正光於原審審理時證稱：「因為協調會紀錄記載要暫時停工，但是廠商還是有繼續施做，我不能列入進度，但是這是記載廠商作繩網拋石的數量」等語，有監工日報、查驗紀錄影本、言詞辯論筆錄可證（見原審99年度審建字第27號卷第228、379頁、原審卷第77至77頁背面）。則據此足證被上訴人確實於97年9月26日即已竣工。
⑵又被上訴人固然違約採取海邊國有塊石以供施作部分工程
，復將現場挖出之石塊充作溝槽及蛇籠內之部分石材，已如前述。惟按政府機關辦理工程採購，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受（政府採購法第72條第2項規定參照）。
且系爭契約附件工程施工補充說明書第8條規定：「工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失……如不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必拆換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：㈠如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。⒈扣款：以該尺寸或工料不符規定之物件或結構物，其短少部分依比例或實際所生差價辦理扣款。⒉罰款：以前項扣款金額之六倍方式辦理。」（見原審審建字卷第35頁）。則被上訴人既已施作完成，僅因所施作塊石之中1,006 立方公尺不符契約約定，而有減少環境保護效用之瑕疵；惟該部分瑕疵僅占系爭工程所需全部塊石4,756立方公尺之21 ％，衡情並不妨礙安全及使用需求。故依上說明，上訴人即應辦理估驗程序，並得於扣款後核付工程餘款；而不得以被上訴人施工與系爭契約不符為由，拒絕給付工程餘款。
⑶從而被上訴人所儉省之施工塊石1,006立方公尺，以每立
方公尺單價1,072元計算，共計107萬8,432元。則上訴人辯稱：縱使應給付工程餘款，亦應扣除107萬8,432元等語，即屬有據。故被上訴人請求給付工程款321萬8,046元，僅就其中213萬9,614元部分為可採（計算式：3,218,046－1,078,432＝2,139,614）。
㈢上訴人得否請求被上訴人給付違約金，並為抵銷抗辯？⒈按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。經查上訴人辯稱：被上訴人違約使用不符規格之塊石施工，則依系爭契約附件工程施工補充說明書第8條規定，即得按扣款107萬8,432元計罰六倍罰鍰647萬592元云云，衡其性質屬於懲罰性違約金。惟被上訴人於97年7月19日開工後，至97年8月25日止已施工達61%以上，上訴人並於97年8月27 日撥付第1次估驗款466萬9,954元；且被上訴人使用有瑕疵之塊石，僅占系爭工程全部塊石之21％，均如前述。則依上說明，被上訴人既已為一部履行，本院即得比照上訴人因一部履行所受之利益，減少違約金，並認為上訴人得請求被上訴人給付之違約金，以135萬8,824元為適當（計算式：6,470,592×21%＝1,358,824，元以下四捨五入）。是上訴人此部分抵銷抗辯，即屬有據。故被上訴人請求給付工程款78萬790元，即屬可採（計算式：2,139,614 －1,358,824＝780,790）。
⒉上訴人雖又辯稱：被上訴人未在指定時間內，依上訴人查驗
所列缺失逐一改善完成而逾期完工，故上訴人得依系爭契約第32條第1項、第36條規定，請求被上訴人給付遲延違約金1,57萬7,600元，並據以抵銷云云。惟依系爭契約第7條約定，系爭工程應於97年10月17日完工（見原審審建字卷第9頁）。而被上訴人業於97年9月26日完工，已如前述，則被上訴人並無遲延情事。故上訴人此部分主張，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付78萬790元本息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審失察遽就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 邱 琦正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。