臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第96號上 訴 人 正翔營造股份有限公司法定代理人 黃忠雄訴訟代理人 劉雅洳律師
張克源律師複 代理 人 林雅慧律師被 上訴人 交通局臺灣區國道新建工程局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 林雅芬律師
白友桂律師魏潮宗律師上列當事人間工程履約爭議事件，上訴人對於中華民國101年4月5日臺灣臺北地方法院99年度建字第258號第一審判決提起上訴，本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面查本件被上訴人之法定代理人原為曾大仁，嗣於本院審理中變更為陳彥伯，有交通部民國103年3月19日交人字第0000000000號函及行政院派令（見本院卷㈡第127-129 頁）附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第125-126 頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於95年10 月4日與被上訴人簽訂「大鵬灣國○○○區○○○○道路工程第CH01標工程契約」（下稱系爭契約），由伊承攬大鵬灣國○○○區○○○○道路工程（下稱系爭工程），契約總價新臺幣（下同） 813,000,000元。系爭工程已於98年11 月16日竣工，並於99年8月13日驗收合格，惟履約過程中尚有下列各項爭議：
㈠購買石料增加成本13,721,792元部分：系爭契約特訂條款第
02322a章第1.3.2 節約定「建議」採用屏東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地（下稱大响營丘陵地）作為路堤填築之用，此乃被上訴人於「土方處理計畫（含棄、借土區規劃）」認定大响營丘陵地之材料品質、數量及運輸距離均適合作為系爭工程之土石取得地點，而於招標文件中提供借土區建議，被上訴人自負提供之責，並有履行其承諾之附隨義務，伊依此信賴而參與投標，並於訂約後委由訴外人耿正工程有限公司（下稱耿正公司）辦理申請大响營丘陵地之土石開採手續，囿於主管機關核准採取土石之時限，併有石料來源減縮、價格飛漲等情，為免延誤工期，伊於履約期間另高價自他處購買石料，受有成本增加13,721,792元之損害，此乃肇因被上訴人未履行附隨義務即負責提供協助取得大响營丘陵地土石所致，應負不完全給付損害賠償之責；又大响營丘陵地土石為伊參與系爭工程投標條件，故該地事後無法提供開採土石，且大陸地區自96年3月1日起禁止砂石出口等情，均伊投標時無法預料，自得依情事變更原則請求被上訴人增加給付。爰依民法第227 條、第227條之2規定向被上訴人請求給付增加購買石料之成本13,721,792元。
㈡瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883元部分：伊為解決屏
東縣瓦魯斯溪來義大橋與瓦魯斯溪橋間大量土石淤積致河道阻塞及系爭工程土石短缺，經屏東縣政府於97年6 月26日同意伊進行疏濬，並自98年1月23日起開始疏濬並取得土石。
惟屏東縣政府禁止伊於疏濬現場進行篩選作業，致須將土石全數載至砂石場進行篩選，因而增加額外運費，又因篩選之細粒料僅為系爭工程路堤填築土方使用，而土方契約單價與細粒料成本相差甚鉅，致伊受鉅額損失，合計增加成本51,695,883元，此乃肇因被上訴人未履行協助提供大响營丘陵地土石之附隨義務所致，屬可歸責被上訴人，應負不完全給付損害賠償之責，且屬情事變更，得請求被上訴人增加給付。爰依民法第227 條、第227條之2規定請求被上訴人給付瓦魯斯溪開採石料所增加成本51,695,883元。
㈢堤心石價款等相關費用52,565,396元部分：系爭工程位於大
鵬灣灣域內，多屬魚塭低地，其中位於里程1K＋800～3K＋115段，因牡蠣殼（下稱蚵殼）堆積，經監造單位指示蚵殼應依施工技術規範第02231 章清除與掘除之規定辦理清除掘除工作及計價，兩造遂辦理契約變更且新增「蚵殼挖除與運棄」工項。惟伊於98年6 月提送土石方總收方數量統計表予監造單位核備，堤心石數量計282,912.2 立方公尺，竟遭監造單位以「里程1K＋825～2K＋550部分引用之原地面高程並無伊收方檢測申請及監造單位核定之測量檢驗報告」為由退回。嗣被上訴人依監造單位核算堤心石數量僅213,597.12立方公尺，顯有短少．伊依系爭契約主文第4 條及契約一般條款
S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點之約定，得向被上訴人請求短付之工程款、物價調整款、承商利稅、保險及管理費合計52,565,396元。
㈣B5類材料工程款等相關費用7,080,569 元部分：伊依監造單
位核准及系爭契約施工技術規範02331 章基地路堤填築之規定，以B5類材料填築於漁塭底層以增加地盤承載力，並依實際施工數量辦理計價，因監造單位核准使用B5類材料僅要求符合施工技術規範第02331章基地路堤填築2.1材料之規定，未要求提出「運土計畫書圖」，且伊已檢送B5類材料廠商合法證明文件及進貨單影本，證明材料來源合法，填築B5類材料亦經監造單位檢視及檢驗，均符規定，而系爭工程之工區原屬魚塭水域，本含微量雜物，被上訴人徒以伊未提運土計畫書圖及B5類材料經抽查含有不適填築雜物，逕就B5類材料相關之「購土費」、「借土挖運」、「路堤填築」工項單價扣減50％工程款，非屬正當，伊依系爭契約主文第4 條及契約一般條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點約定，再向被上訴人請求遭扣減之工程款、物價調整款、承商利稅、保險及管理費，合計7,080,569元。
㈤「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工程款相關費用5,095,252
元部分：系爭工程部分工區位於漁塭低地，於路堤填築前須就現有漁塭進行抽排水作業，使水位下降至原地面以下，並於進行地面之清除掘除工作後，始得為路堤填築工作，系爭契約僅規範承商須達到降低開挖界限內水位之目的，未限制須以砂袋圍水之方式進行抽排水作業。伊除就因工地現況無法施作抽排水之區域未進行抽排水工作外，其餘地區均已按契約規定進行抽排水，被上訴人即應依伊實際完成進度百分比計付乙式計價項目價款。然監造單位竟以伊未提供使用砂袋圍堤而扣減該部分之工程款，與契約不符，是被上訴人就「砂袋圍堤及抽排水設備使用」應給付之工程款原為8,380,975元（計算式：【1-0.118】×9,502,239＝8,380,975元），扣除被上訴人結算時已給付之3,919,674 元後，尚應給付該部分工程款並應加計物價調整款、承商利稅、保險及管理費，合計5,095,252元，爰依系爭契約主文第4條及契約一般條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點約定向被上訴人請求上開款項。
綜上，上訴人請求被上訴人給付130,158,892元，加計5％營業稅後為136,666,837 元。並聲明：被上訴人應給付上訴人136,666,837 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決被上訴人應給付上訴人10,163,669 元，及自99年5
月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告（即請求前揭「B5類材料工程款」與「砂袋圍堤及抽排水設備使用工程款」均部分勝訴），而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，僅就「購買石料增加成本」、「以瓦魯斯溪開採石料增加成本」及「堤心石價款」部分聲明上訴。至兩造分別就「B5類材料工程款」與「砂袋圍堤及抽排水設備使用工程款」之敗訴部分，均未據提起上訴，已告確定，非本院審理範疇。】並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人123,882,225 元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願以現金或等值之彰化銀行復興分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠購買石料增加成本13,721,792元部分：系爭工程施工材料包
括土石方均由上訴人負責尋找，自應於投標前確認來源及數量以利工程進行。倘上訴人對此有疑義，依投標須知應可請求釋疑，然上訴人亦未行之。又系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2 節約定載明「建議」採用大响營丘陵地作為路堤填築之用，同章第1.3.3 節復約定：「承包商亦可自覓其他適當地點闢○○○區○○○○路堤填築用之土石方材料」，可見系爭契約明定上訴人應負責取得土石方，但未限制來源地點，仍可自由選擇土方來源，伊無提供大响營丘陵地石料義務，無涉違反契約義務應負不完全給付損害賠償之責。又上訴人於系爭契約簽訂時尚未取得採取大响營丘陵地許可，非已確認必可使用該地石料，則最後未能使用該地石料，自無「契約成立後情事變更，非當時所得預料」之情，況大响營丘陵地土石採取案係屬專土專用，地點位於軍事管制區，有諸多不確定因素，且開採後含石量亦非確定，倘有經驗廠商斷無可能只待該地石料而未有其他規劃即逕行參與工程投標，是上訴人無法自大响營丘陵地取得土石亦屬可歸責己之事由，尚無民法第227條之2情事變更原則之適用。尚且上訴人可自七河局隘寮溪疏濬及屏東縣政府瓦魯斯溪疏濬取得土石方使用，上訴人自何處購料實屬自身商業考量，非屬情事變更事由。
㈡以瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883元部分：
依上訴人系爭計畫書第參項作業計畫之圖3-1-1「土石方作業流程圖」所示，自瓦魯斯溪開採進運篩選使用之細粒料本作「土方」使用，乃上訴人原本之規劃，自不得事後以該等細粒料成本較系爭契約之購土費加上借土挖運之單價為高，要求伊辦理增帳。況疏濬取得非僅石料，上訴人執意疏濬採石作業，致取得過剩細粒料而移作路堤填築土方使用，自不得將增加成本加諸伊負擔。況且伊無協助提供大响營丘陵地石料義務，非屬不完全給付，上訴人未能取得大响營丘陵地石料，亦不涉情事變更，故上訴人自不得據此主張伊應再為給付。
㈢堤心石價款相關費用52,565,396元部分：依系爭契約特訂條
款第01725 章「施工測量」第3.2.1.(1)節、第3.2.1.(6)節、系爭契約一般條款「P.10承包商測量及計算」之約定，上訴人應預先以書面通知監造單位逐一辦理1K＋800～2K＋525原地面下蚵殼挖除後之收方測量作業，致現今拋石及塊石護坡均已完成，蚵殼挖除實際施作情形及進行拋石施工前之原地面高程均難以確認，無從重新辦理收方測量。又伊係依上訴人於蚵殼挖除後曾申請辦理蚵殼挖除後收方檢測之測量檢驗報告，套繪路冠圖後核算堤心石數量應為213,597.12立方公尺而為計量計價，該數量核與上訴人歷次提送之堤心石材料試驗申請單資料所示堤心石實際進場數量215,569.5 立方公尺大致相符，可見系爭工程核算填築堤心石數量為213,59
7.12立方公尺，合理有據。又96年間施工初期雖有民眾抗爭阻礙施工，惟上訴人既可為蚵殼挖除及石料填築作業，實無理由未能會同監造單位辦理收方檢測，況上訴人係於98年間申請會同辦理挖除蚵殼後收方檢測，斯時與民眾抗爭無關。至高雄市土木技師公會「大鵬灣國○○○區○○○○道路1K＋800至2K＋525路段工程履約爭議鑑定案」（下稱系爭鑑定報告）已明載無測量深層堤心石厚度技術，其測量所得數值是否正確，尚屬可疑。縱可測得，亦因無法測得施工前之原地面高程，則所測得之堤心石數量，勢必與事實或契約所定方式不符，自不得作為上訴人請求伊增加給付填築堤心石工程款之依據。故上訴人聲請再次鑑定顯無必要。又本件堤心石填築計價數量應以蚵殼層挖除後檢測其地表高程後之核算為準，而非以施工前試挖資料套繪於路冠圖計算之數量為據，上訴人以其自行認定施工前預估數量為282,912.2 立方公尺，作為實際施工之計價數量，自非有據。另本件係依兩造契約關係為請求，並非損害賠償之訴，自無民事訴訟法第222條第2項規定適用餘地等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年10 月4日簽訂「大鵬灣國○○○區○○○○道路
工程第CH01標」之工程契約（即系爭契約），工程總價款為813,000,000元，契約原定開工日期為95年10 月17日、竣工日期為98年2月15日，實際竣工日期為98年11 月16日（見原審卷㈠第43-46頁、第78頁）。
㈡兩造就系爭工程訂有特訂條款，因系爭工程大部分路段行經
魚塭低地，沿線魚池堤岸、養殖及排水路錯綜分佈，故土方工程部分主要在於道路工程路堤填築、灣域側邊坡保護工及路基拋石填築、箱涵及橋樑基礎構造物等開挖與回填等土方之處理，預計需借土約47萬立方公尺，路基拋石工程預計需卵石約2.3萬立方公尺、塊石約25.1 萬立方公尺。嗣於系爭契約第02322a章補充規定第1.3.2 條建議採用大响營丘陵地做為路堤填築之用（見原審卷㈠第52-69頁）。
㈢上訴人於95年8 月26日發函予被上訴人表示擬委託耿正公司
代為申請位於屏東縣○○鄉○○○段之土石採取，被上訴人於95年9 月5日出具同意書表示同意。耿正公司隨即於95年9月6 日向經濟部礦務局提出申請許可「屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地土石採取計畫」，經濟部於96年11 月16日始函覆核定許可土石採取，土石採取時間自公告日起至98年3月31日止，而內政部於97年9月8日許可土石開發計畫（見原審卷㈠第70-77頁）。
㈣上訴人於96年4 月13日發函予監造單位表示擬委託訴外人茂
琳工程有限公司（下稱茂琳公司）代為申請屏東縣○○鄉○○○段之陸地採石，並經被上訴人於96年10 月2日出具同意書表示同意。茂琳公司隨即向屏東縣政府提出申請採取該段土石，惟經屏東縣政府明確表示不同意開放採取（見原審卷㈠第79-87頁）。
㈤上訴人於97年3 月17日發函予監造單位表示屏東縣立里溪南
和大橋下游，有大量淤泥、土石淤積，堵塞河道請求監造單位協助，由上訴人辦理疏濬，並將土石運至系爭工程使用。屏東縣政府遂於97年6 月26日發函予被上訴人同意辦理前開淤積疏濬，工程名稱為「瓦魯斯溪來義大橋與瓦魯斯溪橋間淤積疏濬」，上訴人就瓦魯斯溪專案申購有一「土石方運輸管制計畫書」，且於97年10月20日經屏東縣政府同意備查在案，並向屏東縣政府申購土石方20萬立方公尺，核定施工期間為98年1月23日至98年4月30日止（見原審卷㈠第97-111頁）。
㈥屏東縣政府於98年2 月17日發函予被上訴人表示違反當初計
畫書，請被上訴人將篩選挖土機運離現場改善缺失，避免河床鬆動不穩，被上訴人並於98年2 月24日發函予監造單位轉知上訴人改善前述缺失。惟屏東縣政府仍於98年2 月27日發函予被上訴人表示因未改善上述缺失，即刻停工。被上訴人則於98年3 月4日發函予上訴人轉知屏東縣政府函示自98年2月27日起現場即刻停工。嗣經上訴人改善前述缺失後，被上訴人於98年3 月18日發函予上訴人表示屏東縣政府同意自98年3月17日正式復工運輸（見原審卷㈠第112-118頁）。
㈦上訴人於96年1月3日發函監造單位詢問牡蠣殼是否予以清除
及如無法保留作為填方之用時，相關運棄費用如何計價。監造單位於96年1月8日發函表示牡蠣殼並不適合作為路堤填築材料，請依系爭工程技術規範予以清除。嗣兩造於97年1 月間辦理契約變更，將原設計之土方填築變更為設置拋石護岸之路堤型式，並新增「蚵殼挖除與運棄」工項（見原審卷㈠第131-144頁）。
㈧上訴人於98年6 月19日提送土石方總收方數統計表予監造單
位核備，遭監造單位退回，被上訴人嗣於98年9 月11日召開「預估結算金額檢討事宜」會議（見原審卷㈠第145-160 頁）。
㈨監造單位於96年4月4日以TR0-00-0000 號函，同意備查原地
面收方資料（見原審被證17號及原審原證39第2頁）。㈩上訴人挖除蚵殼後，依系爭契約之規定申請並會同被上訴人
測量人員蚵殼挖除後收方檢測，兩造據此作成編號：378、3
80、391、393、418等五份測量檢驗報告（見原審被證18 號、上證9號到13號）
四、兩造之爭點及論斷：本件上訴人主張：伊承攬系爭工程，需大量自工區外進運土方及石料填築路堤，然被上訴人未盡義務協助伊自契約所定借土區即大响營丘陵地取得土石，致伊另高價購買石料，及疏濬瓦魯斯溪以開採石料，大幅增加石料取得成本，被上訴人自應負不完全給付損害賠償責任或依情事變更原則增加給付；又伊填築路堤所使堤心石數量應為282,912.2 立方公尺，惟被上訴人僅以213,597.12立方公尺計價給付，尚短付伊工程款云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人未能自大响營丘陵地取得土石而另購石料及以瓦魯斯溪開採石料所增加成本之損失，是否肇因被上訴人未履行協助上訴人取得土石之義務，或有情事變更原則之適用？㈡上訴人設置拋石護岸路堤所填築之提心石數量為何？被上訴人是否有短少給付？茲分別論述如下：
㈠關於上訴人未能自大响營丘陵地取得土石是否可歸責被上訴
未履行協助取得土石之義務，或有情事變更原則適用之爭點：
⒈按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義
務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1 項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100年度台上字第2號、98年度台上字第78號裁判要旨參照）。
上訴人主張：機關辦理於交通道路工程之規劃及經費編列，均須就借土區之設置予以明確規劃，被上訴人於調查、評估、規劃後，認定大响營丘陵地之材料品質、數量及其與系爭工程之運輸距離均適合作為系爭工程之土石取得地點，方於系爭契約特訂條款第02322a章1.3.2 約定建議採用，以供系爭工程路堤填築之用，並將之反映於招標文件，廠商並本於信賴得標後可自借土區取得土石而參與投標，則其契約文字雖載為「建議」，實係負有提供上訴人自該借土區取得土石之義務云云，業據其提出「政府公共工程計畫與經費審議作業要點」之附件二「交通工程百分之三十規劃設計之必要圖說內涵表」（見原審卷㈠第91-92 頁）、經費估算編列手冊節本（見原審卷㈠第93-96頁）、系爭契約特訂條款第02322a章（見原審卷㈠第67頁）為證。惟：
①依上揭系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2 節約定：「建
議採用屏東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地做為本標路提填築之用。」，依其文義解釋觀之，已明白記載「建議採用」，顯屬建議性質，並非強制指定上訴人必須採用該借土區之土石方進行工程。再參酌系爭工程所使用之土石方依照材料用途不同主要可分為⒈碎石、⒉拋石及⒊路堤回填材料等三種，其中關於路堤填築材料者，依系爭契約特訂條款第02322a章1.2 所載，該項工作包括承包商採用國工局建議申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，以及承包商自覓申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，以構築路堤、回填、路基、路肩及工程司認為需要之其他部分。可見系爭工程路堤段之填築材料，與前述碎石及拋石等二種材料並不相同，而監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）於該設計路段細部設計階段曾赴屏東縣與高雄縣勘查數處可能之借土區位現場後，探知可為路堤填築之取土料源區雖有多處，惟受限於土地使用同意書難以取得及當時屏東縣政府對於土石方開採限制，合適之借土區取得不易，且系爭計畫中填土工程之土方需求量龐大，為使第二高速公路林邊延伸段及大鵬灣環灣景觀道路工程能順利完工通車，故公開徵求合適之借土區，徵得已取得土地使用同意書之屏東縣枋寮縣沿山公路大响營農場附近丘陵地可作為本工程之借土區，且該借土區材料性質屬輕度變質之硬頁岩（局部夾薄至中厚砂岩層），至本工程運距約25公里，不論土方性質或運距尚屬適當，故經監造單位台灣世曦公司作為建議○○○區○○○○於路堤填築材料按設計階段公開徵求結果所提出之建議，故於招標文件特訂條款02322a章「補充規定：
借土與借土來源」第1.3.2 節將屏東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地做為建議之借土區，惟於該章第1.2 節工作範圍規定，並無「指定使用」屏東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地作為借土區之規定，此有監造單位台灣世曦公司以102年1月7日世曦土字第0000000000 號函覆本院函文可參（見本院卷㈠第265-267 頁），由此足證系爭契約所載大响營農場附近丘陵地之借土區，乃監造單位於系爭工程招標前就實地查訪所得結論於特約條款中為建議記載，供參與投標廠商借土來源之參考，並非強制指定承商必由該區借土施工，衡諸常理，上訴人究採用何地土石方來源，本可自行斟酌考量，豈涉被上訴人須就建議採用借土區負有協助提供上訴人取得之附隨義務可言。
②又系爭契約特訂條款第02322a章第1.2 節除約定工作範圍除
採用國工局建議申設闢建之借土區或其他合法土石方來源外，尚包括承包商自覓申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，又依第1.3.1 節約定：「本標路堤填築工程施工所需材料除少部分取自本工程路幅開挖或構造物基礎經開挖與回填平衡後所剩餘的土石方外，幾全部須向外借土以供應路堤填築施工之用。」、第1.3.3 節約定：「承包商亦可自覓其他適當地點闢○○○區○○○○○路堤填築用之土石方材料。」甚且第1.3.6 節約定：「承包商不得以借土來源取得困難或主管機關審查相關文件作業時程等理由提出延長工期之要求。」，已明白揭示系爭工程主要工作範圍為路堤填築工作，所需之土石方來源不限於被上訴人建議申設闢建之借土區，亦包括承包商自覓申設闢建之借土區及其他合法土石方來源，且鑑於系爭工程所需土石方幾乎全須向外借土，為求工程順利進行，亦明文嚴禁上訴人以借土來源取得困難或主管機關審查時程為由請求延長工期，由此顯見承包商應負確實查訪考量借土來源之義務，則上訴人空言指稱被上訴人就所建議採用之借土區負有提供予上訴人之附隨義務云云，顯有將自身應負確實查訪考量借土來源之契約義務推由被上訴人承擔之情，顯非可採。
③再參酌系爭契約一般條款G.1「承包商之總責」約定：「除
契約另有規定外，承包商應遵照本契約之規定，提供所需之全部人員、材料、施工機具設備等，並妥善管理以完成及保固本工程。」、K.16「供應設備及工料」約定「承包商應自行負擔一切費用，供應及維持一切施工設備，包括臨時工程、永久性工程及其他各種須用於本工程施工及保固之設備、機具、材料、人工及運輸等。」及系爭契約特訂條款四注意事項㈡：「本工程主要為土石方工程，承包商應於投標前確實了解本標外購所需之土石方數量，並確認已覓妥合法土石方供應來源及數量後再行投標。」、㈦「承包商應自行採購符合規定品質之所有材料供給工地使用…。本工程所有使用之材料費及材料管理費已包含於契約詳細價目表內各相關工作項目內。」（見原審卷㈡第18-21 頁），亦明訂系爭工程所有施工材料包括土石方均應由承包商即上訴人自行提供、採購及負擔一切費用，並要求上訴人應於投標前即確認已覓妥合法土石方來源及數量，以確保工程進行之順利，至建議借土區乃單純被上訴人提供借土地點之選擇，未有任何限制，上訴人本可自行選擇土石方來源，不限大响營丘陵地，已如前述，則土石方之取得應為上訴人自身契約義務，難認被上訴人有何協助上訴人取得之附隨義務。
④上訴人雖主張：系爭工程等標期僅28天，任何投標廠商均無
法在投標前確認已覓妥合法土石方供應來源及數量後再行投標，亦無從依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第6 條第2 項：「前項工程所需土石如由承包廠商提出申請者，應另檢具工程主辦機關同意書件；…」之規定，申請招標機關出具證明云云。惟上開承包商之義務既經訂明於招標文件特訂條款，上訴人即得於招標期間內審閱上開約定，斟酌自身履約能力後始參與投標，自不容上訴人於得標後復以上開理由任意否認其應履行之義務，況且系爭工程投標須知規定，投標者對投標文件有疑義者，可提出由被上訴人釋疑，然系爭工程等標期間，並無廠商提出有關石料供給之任何疑義，益證上訴人於投標時對於系爭工程所需石料之取得並無疑慮。至行政院訂頒之「政府公共工程計畫與經費審議作業要點」及經費估算編列手冊均雖有棄、借土區規劃（見原審卷㈠第91-96 頁），然此僅為主辦機關就各項工程用以作為工程規劃及經費編列概估之項目，非謂主辦機關因而負有提供投標廠商借土區之契約義務，是上訴人所述，尚非可採。
⒉次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定（88年4月21日修正公布、89年5月5日施行）。且此項規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。經查：
①依系爭工程投標須知第7.1節、第7.2節規定：「投標者所提
出之投標文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響施工之有關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。」、「投標者若草率勘查工地，或未能或拒絕勘查工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償。」（見原審卷㈡第23頁），則上訴人於投標時應已充分瞭解系爭工程材料取得風險及適當估計工程費用，並知悉其因未充分評估導致履約成本增加不得請求被上訴人予以補償。依前開說明，除上訴人得證明本件確有民法第227條之2規定情事變更原則之情形，否則即不能以材料取得成本增加為由，請求被上訴人增加給付。
②上訴人雖主張：機關於交通道路工程之規劃及經費編列均須
就借土區之設置予以明確規劃，土石方來源之規劃為被上訴人辦理本案規劃時須詳予考量之重點，故而系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2 節約定係被上訴人於調查、評估、規劃後，認定大响營丘陵地之材料品質、數量及其與系爭工程之運輸距離均適合作為系爭工程之土石取得地點，方於契約中建議採用，就上訴人可自大响營丘陵地取得土石，為兩造締約時之共同合理預見云云。惟兩造於契約中約定大响營丘陵地借土區，僅具建議之性質，並未指定須自大响營丘陵地取得土石，上訴人對於土石方來源可自由斟酌決定，且被上訴人不負提供借土區大响營丘陵地予上訴人採取土石之附隨義務等情，已如前述，難認兩造於締約時即確認必自大响營丘陵地取得土石。至上訴人於簽訂系爭契約前，於95年8 月26日發函予被上訴人表示擬委託耿正公司代為申請大响營丘陵地之土石採取，被上訴人於95年9月5日出具同意書表示同意，耿正公司隨即於95年9月6日向經濟部礦務局提出申請許可「屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○○號土地土石採取計畫」等情，有上訴人95年8月26日正鵬字第95025號函、被上訴人第四區工程處95年9月5日同意書、耿正公司95年9月6日95青工字第100號函可稽（見原審卷㈠第70-72頁），為兩造所不爭，已如前述，惟上訴人提出申請尚須經濟部核准土石採取許可，及內政部核定土石採取開發計畫案後（見原審卷㈠第73-77 頁），始能確定得自大响營丘陵地開採土石方，由此可見上訴人於得標或95年10 月4日簽訂系爭契約時，是否確能使用大响營丘陵地土石方尚屬未知，則其日後縱未能自大响營丘陵地開採土石方，自難謂屬契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生可言。
③又上訴人主張：其於投標前依經濟部礦務局「公共工程土石
採取申請案審核作業流程圖」所載之申設時程，合理預估大响營丘陵地應可及時提供系爭工程土石方之需求，乃參與投標，惟實際申請時程與上訴人所可合理預見者相差甚遠，致無法及時提供系爭工程使用，實為上訴人所不能預料云云，固據其提出公共工程土石採取申請案審核作業流程圖（見本院卷㈠第108-110頁）、系爭契約（見原審卷㈠第43-46頁）、工程開工報告表（見原審卷㈠第78頁）為證。惟上訴人於簽約時尚未取得可利用大响營丘陵地土石方之確信，業如前述，衡諸常理，任何申請案於確定核准前，存有任何影響核准之成因，或申請時程過長，或直接否准，上訴人對此未為適當考量，逕自評估應核准之時程可為配合而參與投標，嗣因實際申請時程過長而無法及時提供系爭工程使用，此乃肇因於上訴人未審慎評估之過，自不得擅將其預料及評估之風險轉嫁由被上訴人負擔，則其稱此為情事變更云云，顯非可採。
④另上訴人主張：高屏地區95年至98年疏濬採集之土石多為砂
土、片頁岩，不符合系爭工程之石料需求，上訴人無法自高屏地區取得適合系爭工程需求之石料，且大陸地區自96 年3月1 日起禁止天然砂石出口，造成國內砂石市場供需失衡，系爭工程所需用石料嚴重缺貨，有情事變更云云，據其提出經濟部水利署第七河川局95年至98年砂石產銷數量表（見原審卷㈡第160-161頁）、新聞報導（見原審卷㈣第201-202頁）、台灣世曦公司96年5月8日書函及附件函文（見本院卷㈠第126-130 頁）為證。惟上訴人本應承擔土石方來源取得困難之風險，已如前述，且上訴人並未證明高屏地區95年前與95年至98年疏濬採集之土石材質有何不同而生其所不能預見之情事變更。況且系爭工程之土石方來源本即建議自高屏地區距系爭工程運距30至35 公里內為宜（見原審卷㈡第234頁施工計畫書），上訴人是否本有自國外進口砂石之計畫，亦非無疑，則大陸地區是否禁止砂石出口，無關乎本件工程。至上訴人謂：其已竭力設法取得石料，並多次請求被上訴人協助，提報「公共建設推動會報」協調，仍無法解決等語，經其提出隘寮溪土石申購、屏東縣陸地採石申請相關資料（見本院卷㈠第111-125頁、原審卷㈠第79-87頁），兩造及監造單位往來函文（見原審卷㈣第179-200 頁）為據，縱屬實在，亦無減免上訴人應覓妥合法土石方來源供系爭工程使用之義務。
⒊綜此，系爭契約關於借土區之約定僅為建議性質，被上訴人
不負提供上訴人自借土區取得土石之附隨義務，無涉不完全給付之責，又上訴人縱未能自大响營丘陵地取得土石，而須自花蓮、台東等地購石料，受有增加成本3,721,792 元，及以瓦魯斯溪開採石料作為土方填築而增加成本51,695,883元之損失，亦非屬情事變更，則上訴人主張：被上訴人應負不完全給付之賠償責任，且本件有情事變更原則適用，則伊因購買石料增加成本13,721,792元、並以瓦魯斯溪開採石料作為土方填築而增加成本51,695,883 元之損失，依民法第227條、第227條之2規定自得請求被上訴人增加給付云云，即屬無據。
㈡關於上訴人設置拋石護岸路堤所填築之提心石數量為何及被上訴人是否有短少給付工程款之爭點：
⒈系爭工程因里程1K＋800～3K＋115區段，有大量蚵殼堆積，
上訴人於96年1月3日發函予監造單位，請求就該蚵殼是否適合保留作為路基材料為釋疑，監造單位即於96年1月8日函覆略以：「牡蠣殼並不適合作為路堤填築材料，請依據本工程施工技術規範第02231章清除及掘除1.2工作範圍相關規定清除…。清除掘除完成後之原地面收方測量，屆時再請貴所依規定申請檢（會）測，俾憑修正原始收方資料。」，有上開函文附卷可參（見原審卷㈠第131、132頁），可知監造單位除指示上訴人清除及掘除蚵殼，並要求上訴人於清除掘除完成後應依規定申請檢測以進行原地面收方測量。又依系爭契約特訂條款第01725章第3.2.1 節約定：「(1)承包商進行放樣、定測、收樣等測量作業前，應將工作時間及地點預先以書面通知監造單位，以利配合。…(6)承包商應依據契約一般條款（P.10承包商測量及計算）及施工技術規範與隧道施工技術規範相關章節規定辦理本工程土石方開挖、填方或其他與地表高程有關工作之計量。」（見原審卷㈡第89頁），再參酌系爭契約一般條款第P.10節則約定：「為決定每次辦理估驗單內所應計付之工程數量，承包商應以工程司代表認可之計量與計算方法，辦理所需之全部測量或計量工作。承包商應在辦理各項測量或計量前，通知工程司代表；工程司代表得斟酌安排其代表人至現場查對承包商所作之測量及計量。承包商之測量紀錄、計算書及其他紀錄，凡用以決定數量者，其副本均應提報工程司代表。」（見原審卷㈡第91頁），顯見上訴人在蚵殼移除後，即應依上開契約規範，通知工程司辦理收方測量，以便確定原地面高程及據以計算上訴人所填築堤心石之數量甚明。
⒉上訴人雖主張：伊於1K+800～2K+525路段未依上開約定通知
監造單位辦理蚵殼挖除後之收方測量作業，係因進行清除掘除工作期間，遭遇民眾抗爭而影響施工，為免影響工期，於時程緊迫情況下，加速進行蚵殼挖除及堤心石填築，致未及會同監造單位進行收方檢測云云，固提出被上訴人准予展延工期以及上訴人與監造單位就民眾抗爭請求協助一事之往來函文（見原審卷㈤第185-191頁）、照片26張（見本院卷㈡第62-75頁）為證。惟：
①上訴人應於蚵殼挖除後申請檢測原地面高程之收方測量，此
乃其應履行之契約義務，已如前述，如有影響工期之抗爭情形，應循契約所定申請展延之相關規定辦理，尚不得以時程緊迫為由作為其未依約履行之正當理由，況且上訴人既謂：遭民眾抗爭而影響工程進行云云，惟上訴人於該期間尚得加速進行繁瑣不易施作之蚵殼挖除及堤心石填築工作，反觀蚵殼挖除後應檢測原地面高程之收方測量工作，僅須上訴人通知被上訴人工程司代表安排人員至現場查對上訴人所作之測量及計量即可，衡諸常情，上訴人於該段期間既得進行艱困之蚵殼挖除及堤心石填築工作，理應通知被上訴人於施作期間，隨時配合辦理收方檢測，以盡其契約義務，況且上訴人施工時被上訴人均有人在現場，此業據上訴人代理人陳明在卷（見本院卷㈡第161頁反面），然上訴人於挖除蚵殼後，竟捨此未為，逕予填築堤心石，其等行止，實違一般事理常情，難認可採。
②況且依上揭函文所載，上訴人係於96年6月20日復工施作1K+
800～2K+390路段，並積極闢填施工便道，預計於96年6月27日施作至2K+210處時，有養殖戶表示未取得得補償金而揚言激烈阻擋工進，又於施作至2K+390處時亦遭養殖戶抗爭，而要求被上訴人儘速辦理協商會勘，其於函文中已載明係施作闢填施工便道工作，並非進行蚵殼挖除及堤心石填築工作，再參酌上訴人挖除蚵殼後，曾依系爭契約之規定申請並會同被上訴人測量人員蚵殼挖除後收方檢測，兩造據此作成編號：378、380、391、393、418 等五份測量檢驗報告（即原審被證18號、上證9號到13號，見原審卷㈡第93-101 頁、本院卷㈠第171-180頁），為兩造所不爭執，而上開測量檢驗報告日期係在98年5月、6月間，檢驗地點分別為1K+825～1K+9
25、1K+950、1K+975～2K+075、2K+100～2K+175及2K+200～2K+300，倘若上訴人早於96年間即施作蚵殼挖除工作，豈可能時隔二年後始申請被上訴人作收方檢測之理，則上訴人主張：於96年間施作蚵殼挖除及堤心石填築工作期間，遭遇民眾抗爭而影響施工，為免影響工期，加速進行蚵殼挖除及堤心石填築，致未及會同監造單位進行收方檢測云云，顯與後來提出之測量檢驗報告不符，自非可採。準此，上訴人於蚵殼挖除後，未依約請求辦理收方測量即為堤心石之填築，致現今拋石及塊石護坡均已施作完成而無從辦理收方檢測，自屬可歸責於上訴人之事由甚明。
⒊上訴人雖主張：曾檢送土石方總收方數量統計表（含收方圖
）、主線材料數量計算表、1K＋800～2K＋525原地面（含蚵殼挖除後）數據統計表、測量檢驗報告，以及上訴人於96年7月30日、96年8 月2日會同監造單位試挖蚵殼層高程，計算之堤心石數量為282,912.2立方公尺云云（見原審卷㈠第167-246頁）。惟上開測量收方圖乃上訴人於96年7 月30日、96年8月2日會同監造單位試挖蚵殼層高程所製作，實屬「試挖」高程測量，尚非上訴人完成蚵殼層挖除後之收方測量，與契約所定計量計價方式不符，無得據為有利上訴人之認定。況且上開96年7月30日、96年8 月2日測量檢驗報告未有監造單位核章，雖有監造單位之人員戴明發簽名，惟經監造單位洽詢該員說明：「承商所提測量成果係本人會同承商測量抽測蚵殼層預定換料之深度，且為局部點位抽測而非承商所指全面收方測量，因收方測量需以全面換料挖除後之斷面為準，如為正式收方其程序亦須承商提出申請單後，再由本處測量隊會同測量並出具正式之檢測報告，始為正確之收方測量。」，可見該二次測量檢驗報告乃監造單位人員會同辦理抽測預定換料深度之局部點位測量，實非蚵殼層挖除後之斷面測量，自不得據該高程計算堤心石數量甚明，此有台灣世曦公司99年7月29日99KS大鵬灣字第00434號書函可佐（見原審卷㈢第55頁），從而，上訴人據該「試挖」蚵殼層高程之測量收方圖主張：實際填築之堤心石數量為282,912.2 立方公尺，顯與契約所定方式不符，難認真實可採。
⒋又上訴人未依特訂條款第01725 章施工測量規定預先以書面
通知監造單位配合放樣、定測、收樣等測量作業完成計量確認工作，而以試挖資料套繪於路冠圖計算其土石方數量，顯與契約不符，已如前述，惟鑑於拋石及塊石護坡施工均已完成，蚵殼挖除實際施作情形及進行拋石施工前之原地面高程均難以確認，監造單位已無從配合辦理收方檢測，故監造單位依據96年4月4日以TR1-9-0018號函同意備查之原地面收方資料（見原審卷㈡第92頁），配合前述上訴人依規定會同監造單位辦理蚵殼挖除後原地面收方檢測之4 份測量檢驗報告（即編號378、380、391、393號），據以套繪路冠圖後核算之堤心石數量為213,597.12立方公尺（見原審卷㈠第161-162頁台灣世曦公司98年10月6日98KS大鵬灣字第00924 號書函、第247-248頁台灣世曦公司98年10 月27日98KS大鵬灣字第00996 號書函）。再參酌依系爭契約特訂條款第02391a章補充規定「拋石護岸」各節約定意旨觀之，上訴人所使用之卵石應具備「A.石質：需密實、堅硬，其健度與耐久性良好，形狀為圓形或橢圓形；不得含有風化石質以及細長或扁平之石塊。B.單軸抗壓強度需大於1,000kgf /c㎡。C.在磨損試驗（500轉）中其耗損量不得超過40％。D.比重不得小於2.6，吸水率應小於 2％。E.以硫酸鈉做抗硫健度試驗，其耗損量不得超過10％。」等性質條件，故上訴人所使用之材料均應先檢驗合格後方可施工，施工完成後始得辦理計量計價（見原審卷㈣第207-213 頁），可見上訴人在填築堤心石前，應依上開契約內容提送材料試驗申請單，經檢驗後合格後，始得予以填築。經查，上訴人自96年1 月5日至98年5月14日止就系爭工程所為堤心石進場數量合計215,569.5 立方公尺，此有上訴人歷次提送經監造單位核章之堤心石材料試驗申請單及統計表可稽（見原審卷㈡第102-119 頁），此數量經扣除施工中部分石料之損耗量，核與前述監造單位依原地面收方資料，配合上訴人會同監造單位辦理蚵殼挖除後原地面收方檢測之4 份測量檢驗報告，所套繪路冠圖核算堤心石數量213,597.12立方公尺，二者相距無幾，由此足認被上訴人據以計量計價之堤心石數量213,597.12立方公尺，應較真實可採。從而，本件拋石及塊石護坡工程業已完成，蚵殼挖除實際施作情形及進行拋石施工前之原地面高程已不得再為確認，惟監造單位所為核算之堤心石數量213,597.12立方公尺，尚符實際計價數量，自堪信採。
⒌上訴人雖提出原證75至原證78材料試驗申請單、堤心石試驗
報告（見原審卷㈡第281-326 頁）謂：堤心石實際進場數量及上訴人實際使用於系爭工程之堤心石數量非僅215,569.5立方公尺云云。惟查：
①上開材料試驗申請單及堤心石試驗報告均未經監造單位核章
用印，而證人即監造單位之品管工作業務許海榮於原審證稱：品管工作業務內容為有關所有材料取樣及送驗工作；原證
75、77這兩張材料試驗申請單上所載之預定取樣時間有和上訴人公司人員到工地現場察看，但沒有會同取樣；因為申請單所載之里程位置是之前有取樣過的地方，已經是試驗合格，如果再取樣就是重複取樣；如果這個填築區域之前已經取過樣，再重複取樣就是同一批材料；上訴人公司當時表示因為填築數量有問題，所以要再申請取樣，我說因為已經取樣過所以沒有再取樣；上訴人公司沒有再提出申請取樣；沒看過原證78第4 頁堤心石試驗報告；這份堤心石試驗報告上所記載之高雄營建試驗室，跟台灣世曦公司是同一家公司，但不是監造單位，是一家對外營業的試驗單位；委外的試驗報告不能代表監造單位出具的意見，是要依據委外試驗報告，撰打成國工局之試驗報告；原證78第4頁所載樣本是在98年4月取樣，我沒有在那一天跟上訴人人員進行取樣，因為上訴人沒有提出申請；不知道試驗報上為何記載我為取樣人員；材料取樣送驗之流程是由承包商提出試驗申請單，經核可後，由監造單位會同承包商承辦人員至工地現場查看，經監造單位現場核可後，再進行取樣作業，取樣之後送至工地試驗室，填具一張委外的試驗申請單，再請工地試驗室人員轉送高雄營建試驗室，高雄營建試驗室檢驗後，委外試驗報告逕寄監造單位，由監造單位判讀該試驗報告是否合格，再請承包商依委外試驗報告，撰打成國工局格式之試驗報告；國工局格式之試驗報告即如原證78第1 頁所示；如果是監造單位審查合格的材料會在這張試驗報告上核章；因承包商是出具一式兩份試驗報告，所以監造單位核章後會交一份給承包商；承包商提出材料申請單經監造單位核可，而監造單位是看材料試驗申請單中之代表數量及取樣數量暨材料來源而定，先書面核可後，會至工地現場查看，看到有材料之後，才會核可，再進行後續之取樣作業；有看過原證75、77第1 頁之材料試驗申請單；這兩份材料試驗申請單有經過監造單位書面核可；因為沒有進行取樣作業，所以監造單位沒有核章等語（見原審卷㈣第267頁反面-269 頁），已明白證述上訴人所提75、77這兩張材料試驗申請單所載預定取樣里程位置已經取樣過，不得再重複取樣，故未進行取樣作業；原證75-78之堤心石試驗報告屬委外的試驗報告，不能代表監造單位出具的意見等情。
②又證人即台灣世曦公司之電氣人員，在系爭工程擔任品管工
程師之林建男於原審證稱：我的工作內容是品管業務；原證
75、76、77、78上面「林建男」是我所親簽；原證75、77材料試驗申請單所載預定取樣時間是98年6月18日、98年6月19日，曾經有要求會同監造單位取樣，但監造單位不同意；因為監造單位不願意會同，一直有爭議，所以將取樣試品暫時擱置在工地實驗室，直到上訴人公司主管告知還是要將試驗完成才將取樣試品由工地試驗室送到委外試驗；是我自己去取樣及送樣的等語（見原審卷㈣第270-271 頁），可知原證75至78材料試驗申請單並非監造單位試驗，而是由證人林建男自行取樣及送樣委外試驗。
③另證人即台灣世曦公司材料試驗部試驗室主任兼副理張振珉
於原審證稱：我的工作內容為簽署試驗報告及一般工程材料試驗；原證76、78第4 頁以下試驗報告上所載之「張振珉」是我親簽；簽名所代表意義為確實是依規定作檢驗；試驗項目均依委託者的要求來做檢驗，規範值及試驗方法也是委託者提供的，我們檢驗的只有試驗值；原證76、78第4 頁上所載之取樣日期98年8月4日是由委託者提供；原證78第4 頁之報告取樣人及送樣者是我們報告繕打錯誤，未正確校對所致，實際上取樣及送樣者只有林建男，有當時委託申請之委託單所載；高雄營建試驗室沒有負責本工程的監造工作，是與上訴人公司簽約作試驗工作等語（見原審卷㈣第271 頁反面-272頁反面、第301 頁），足見原證75至78材料試驗申請單、堤心石試驗報告係上訴人自行取樣送驗，並未經監造單位會同取樣，此既與上開系爭契約特訂條款第02391a章補充規定「拋石護岸」第2 節所定不符，自難認作本件工程計量計價之依據。
④至證人林建男於原審證稱：原證75、77第1 頁材料試驗申請
單上所載之里程2K+400～3K+100之範圍很大，不至於重複取樣，且其從未重複取樣等語（見原審卷㈣第271 頁），惟查，上開里程與本件存有堤心石數量差異之里程為「1K＋800～2K＋525」，顯係位於不同地點，而里程2K＋400～＋3K＋100部分已於98年2 月份進行堤心石之施作填築，有98年2月26日之施工日誌、98年2月4日之監造報表、98年2月4日、18日及19日之堤心石材料試驗申請單在卷可稽（見原審卷㈤第20-25 頁），上訴人豈可能於上開路段填築完成後，始再申請試驗該路段堤心石之理，可見證人許海榮證稱該里程位置係重複取樣等語，尚非無稽。
⑤另上訴人雖謂：有在堤心石材料進場前，事先提出進料數量
及材料供應商、料源地點等說明資料，報請監造單位同意備查後，再將材料進場云云。然此僅能證明上訴人欲進場之堤心石材料，曾提出相關資料經監造單位書面審核同意備查，尚無從證明上訴人有會同監造單位取樣、送驗完成，且實際用於填築堤心石之事實，則上訴人據此主張：實際填築之堤心石數量多於監造單位及被上訴人核認之數量云云，尚屬無據，並非可採。
⒍又本件就堤心石數量爭議曾委請高雄市土木技師公會鑑定，
鑑定結果載明：「本工程原地面高程自施工後，因受道路施工過程中各基層自重及現地地表載重影響，導致原地面線發生沈陷變化，故施工前之原地面高程位置現已無法測得；本案由透地雷達電磁波所探得之堤心石（“a”塊石）下層邊界線位置，係為現況地面線高程位置。本案檢測範圍1K＋800～2K＋525路段，因兩側路緣石外側之範圍下，現況皆埋有電信、電力等相關管線，透地雷達電磁波無法穿透探測，另中央分隔島範圍因路樹阻隔，故本案之探測區域僅能施作於道路之現有AC路面範圍。本案鑑定範圍之AC道路下方各回填層，經由透地雷達現地探測結果，其各樁號處各回填層之深度位置，詳如附件七所示：1K＋800～2K＋525路段AC路面範圍下之現況地面高程位置詳如附錄所示，並整理繪製斷面詳如附件八。鑑定地點目前已開放通車，為避免破壞道路地底下阻止細粒料之不織布層，故採用現今較為可行之透地雷達探測方式，其檢測結果詳如附件七。經比對最上方淺層部分之AC及級配層之厚度，尚可符合原設計之厚度，惟對深層之堤心石（“a”塊石）厚度之精確度是否與淺層相同，以目前之技術資料上尚難確定，故本鑑定案乃假定深層檢測值與淺層檢測值其精確度相同之情形下，採用平均斷面積法計算結果，1K＋800～2K＋525路段AC路面範圍下之堤心石（“a”塊石）體積為32,113 立方公尺。」（見原審外置之鑑定報告書）。查：
①上開鑑定報告業已表明系爭工程原地面線已發生沈陷變化，
無法測得施工前之原地面高程，是上訴人清除掘除蚵殼後之原地面高程，現已無從以任何方式檢測甚明。而系爭工程實際填築堤心石之範圍，尚包含中央分隔島及道路兩側外緣等非AC路面之區域，加以原地面高程位置不一，自無從單以AC路面區域所測得之現況地面高程推測其他區域之現況地面高程。
②雖高雄市土木技師公會復以101年9月27日高市土技字第0000
0000號函：「本案透地雷達探測…施作地點之地層表面主要為柏油道路和回填層及所需探測深度為2～9公尺不等，所使用天線頻率為800、500和200MHz，該等天線頻率對於所需檢測深度範圍之精確度係為足夠。」（見本院卷㈠第82頁正、反面），及102年4月8日高市土技字第00000000 號函：「依據原廠使用手冊資料，800、500和200MHz天線探測之深度及精確度，如附件二所示，2.5公尺內誤差3公分，2.5～6公尺誤差5公分，6公尺以上誤差12.5公分，故研判對本案所需檢測深度範圍之精確度係為足夠。」（見本院卷㈡第3、9頁），固得認關於深層堤心石之厚度於假定深層檢測值與淺層檢測值其精確度相同之情形下，於本案所需檢測深度範圍之精確度為足夠。
③惟依系爭契約特訂條款第02391a章「補充規定：拋石護岸」
第4.1.3節第（2）點約定：「基礎拋石因受波浪及潮水之衝擊，將有沉陷或流失之現象。因而拋石數量依施工前之水深測量及設計圖斷面高程計算之，其損耗及沉陷量已列入單價分析數量中，不另加沉陷量及流失量。」（見原審卷㈢第10
4 頁），可見系爭工程業已約定應依湖底施工前之原地面高程與完成面間之體積據以計算堤心石數量。故無論上開鑑定報告就深層堤心石深度之判斷如何精確，亦僅能確定鑑定時現況之高程，然此顯屬施工完成後業已發生沉陷之高程，實與契約所定蚵殼挖除後施工前之原地面高程不符，自無從真實認定上訴人依約施作並應予計價之堤心石數量，則上訴人主張依該鑑定報告之收方斷面圖推算實際填築堤心石之數量，即非可取。
⒎上訴人雖聲請本院向其他鑑定單位再為鑑定，然前開鑑定報
告業已敘明：鑑定地點業已開放通車，為避免破壞道路地底下阻止細粒料之不織布層，不採開挖而以透地雷達探測方式檢測，且本工程原地面高程，因受道路施工過程中各基層自重及現地地表載重影響，導致原地面線發生沈陷變化，故施工前之原地面高程位置現已無法測得等語（見高雄市土木技師公會鑑定報告第5 頁鑑定結果所載），可見本件為避免破壞道路地底下阻止細粒料之不織布層，且鑑於現今已無法測知蚵殼挖除後施工前原地面高程，自無再為開挖鑑定之必要。至上訴人主張：於98年10月間系爭工程尚未竣工，並無其他開挖之限制，上訴人已備妥機具，被上訴人卻出爾反爾不進行開挖確認，致無從確認堤心石填築數量，有違誠信云云，並以被上訴人第二區工程處嘉屏工務所98年10 月6日書函、上訴人98年10月16日函文為據（見原審卷㈠第163、167-169頁）。惟查，被上訴人於98年10 月6日僅函知上訴人訂98年10 月8日上午10時30分辦理「會勘大鵬灣國○○○區○○○○道路工程第CH01標工程」堤心石填築作業完成後，現場開挖確認填築深度事宜，然該次乃為辦理現場開挖確認填築深度事宜而通知上訴人會勘，但未具體表示同意開挖。嗣依98年10 月8日會勘紀錄所載，會勘後僅達成「本案經與會代表研討，依台灣世曦工程顧問股份有限公司大鵬灣環灣景觀道路監造工程處98年10月6日98KS大鵬灣字第00924號書函，提供之相關資料，由本處另擇期召開會議研議後續處理原則事宜」之結論，被上訴人亦未同意現場開挖，則上訴人稱：被上訴人本同意開挖測量，事後反悔云云，是否真實，尚非無疑。又本件系爭工程縱未完全竣工，惟關於堤心石填築工程業已完成，則被上訴人或為避免開挖而破壞已填築完成之路面而未同意，亦屬事理常情，況且本件上訴人填築堤心石數量之爭議，實乃肇因於上訴人未依契約所定於蚵殼挖除後申請被上訴人會同收方測量所致，屬可歸責於己之事由，已如前述，縱被上訴人未同意上訴人事後開挖確認，亦難認有何違反誠信之處，故上訴人自不得將無法嗣後開挖確認填築深度之損失，悉數歸責於被上訴人。
⒏末按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人雖主張：受限於系爭工程已通車使用，無法再於現場開挖確認，其就堤心石填築之精確數量之證明顯有重大之困難，請求法院依民事訴訟法第222條第2項規定，定上訴人所得請求之數額云云。惟兩造系爭契約就堤心石之計量、計價約定，本非以實際填築數量為據，而係以蚵殼挖除後原地面高程與完成面間之體積為準，而上訴人未依約於蚵殼挖除後申請被上訴人派員會同收方測量據以計量計價，迄至填築工程完成後，原地面高程已因填築完成產生沉陷而無從再為確認，然此皆可歸責於上訴人之事由所致，已如前述，是上訴人未能證明依約被上訴人尚有應給付之堤心石價款，係因上訴人未遵循契約義務所致之不利益，尚非所受損害數額不能證明之情形，自無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。
⒐綜此，上訴人未能舉證證明其於里程1K＋800～2K＋525路段
實際填築堤心石數量確為282,912.2 立方公尺符合契約所定計量計價標準且為真實，並超過被上訴人核認之213,597.12立方公尺數量，則上訴人主張依系爭契約主文第4 條及契約一般條款S.2節、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點約定，請求被上訴人再給付超過被上訴人核認之213,597.12立方公尺數量之堤心石工程款及相對應之物價調整款、承商利稅、保險及管理費共計52,565,396元，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條、第227 條之2、系爭契約
主文第4條、契約一般條款S.2節、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2 點之約定，請求被上訴人給付上訴人另購石料增加成本13,721,792元、並以瓦魯斯溪開採石料作為土方填築之用增加成本51,695,883元之損失，及再給付堤心石工程款相關費用52,565,396元，加計5%營業稅，合計123,882,225元【（13,721,792元＋51,695,883元＋52,565,396 元）X（1+5%）＝123,882,225元，元以下4捨5入）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。