臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第97號上 訴 人 新北市立鶯歌陶瓷博物館法定代理人 陳春蘭訴訟代理人 李書孝律師
彭建寧律師被 上 訴人 永慶營造股份有限公司法定代理人 劉莊金花
劉特俊黎煥祥訴訟代理人 許如瑩律師
王宗鄰上列當事人間請求給付工程違約金事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣板橋地方法院100年度建字第34號第一審判決提起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟壹佰參拾參萬零參佰伍拾貳元，及自民國一百年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣參佰捌拾萬元或同額之銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟壹佰參拾參萬零參佰伍拾貳元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人於本院審理中由游冉琪變更為陳春蘭，並由其依法檢附新北市政府102年7月1日北府人力字第00000000000號函（本院卷㈡第180、181頁）具狀向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，尚無不合，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審依契約之法律關係及民法第179條規定請求被上訴人給付64,193,291元及自起訴狀繕本送達翌日起算，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院二審程序變更聲明，請求被上訴人給付43,463,946元及起訴狀繕本送達翌日起算，按週年利率5%計算之利息（本院卷㈠第34頁），所為核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊前辦理「陶藝之森-陶瓷公園土建及硬體景觀工程」（下稱系爭工程）採購案公開招標，嗣於民國（下同）94年7月21日由被上訴人得標，雙方並訂定「陶藝之森-陶瓷公園土建及硬體景觀工程」承攬契約（下稱系爭契約）。其後被上訴人於94年8月16日開工、96年12月20日完工，經初驗、缺失改善與初驗複驗程序後，於97年4月7日辦理驗收，詎被上訴人於同年5月7日跳票，致其分包廠商未能領到工程款，相繼至伊機關抗爭，而系爭工程經伊驗收後仍有不合契約之部分，伊遂依約於97年11月19日函催告改正，惟被上訴人逾253日仍未就驗收缺失予以改善，伊乃於98年7月22日函知被上訴人終止系爭契約，並將缺失部分交由他人進行改善。又本件因被上訴人未依約完成竣工圖說及配合辦理結算，致伊需另委請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處（下稱建築師公會）辦理竣工圖說繪製修正及結算鑑定，鑑定後發現被上訴人因超估而溢領價金新臺幣（下同）2,175,270元，經與其尚未領取之工程保留款抵銷後，尚不足379,843元；另其尚應給付伊逾期懲罰性違約金41,458,689元、終止契約違約金20,729,345元，及依系爭契約減價收受應扣除之價金及違約金1,625,414元，為此，依系爭契約之法律關係及民法第179條之規定，請求被上訴人返還溢領價金及給付逾期懲罰性違約金、終止契約違約金及減價收受應扣除之價金及違約金，共計64,193,291元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人就本於契約之法律關係部分不服，提起上訴，並於本院二審程序減縮應受判決事項之聲明為被上訴人應給付上訴人43,463,946元及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息）。並上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人43,463,946元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等額銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊承作之系爭工程已於96年12月20日申報竣工，97年3月11日初驗之複驗合格，初驗通過前該工程已交付上訴人，上訴人亦於97年1月26日開幕啟用，是伊已依約完工且未逾期，自不構成約定之終止或解除事由，是上訴人請求伊給付逾期懲罰性違約金及終止契約違約金顯無理由。
上訴人於97年11月19日以北文陶行字第0000000000號通知伊改正，其修補瑕疵請求權、損害賠償請求權、減少報酬請求權依民法第498條規定，均已罹於1年時效而消滅。又系爭工程項目於初驗通過前即已啟用，則啟用後之瑕疵本應由上訴人自行負擔，此後上訴人於98年10月14日另委任林志瑞建築師事務所就該工程予以改善施工，此設計監造費用自不應由伊代為付款。另本件工程監造單位竹間聯合建築師事務所前曾就系爭工程製作結算書，上訴人不加以援用，反另行支付費用委請對未在工地現場之建築師公會鑑定，鑑定結果復與事實不符，該鑑定結果並無可採，鑑定費用亦不應由伊負擔。再者，伊施工結果與原契約圖不符者，係因上訴人派駐施工現場之監造人員指示所為之變更，伊並無違反契約設計之事，上訴人以此為由請求減價收受違約金，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於94年8月4日與上訴人簽訂「臺北縣立鶯歌陶瓷博物館陶藝之森-陶瓷公園土建及硬體景觀工程（第二次修正）契約書」攬作上訴人之陶瓷公園土建及硬體景觀工程，工程總價嗣後變更為207,293,448元。
（二）被上訴人於94年8月16日開工施作系爭工程，96年12月20日申報竣工，請上訴人派員辦理後續作業，其後於97年1月18日辦理初驗，97年3月11日初驗之複驗通過。嗣先後於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日、97年11月10日分區辦理5次驗收。
（三）上訴人於97年11月19日以北文陶行字第0000000000號函催告被上訴人改正，被上訴人於97年11月19日收受該函。嗣於98年7月30日依系爭合約第20條約定以北文陶行字第0000000000號函向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，被上訴人於98年7月30日收受該函。
（四）被上訴人於95年12月11日函請上訴人隨物價指數調整工程款，上訴人於當日即收受該函。
（五）黃偉雄於98年12月9 日以存證信函通知上訴人：被上訴人已將其本於系爭合約對上訴人之債權設定權利質權給訴外人黃偉雄。嗣黃偉雄對兩造提起給付工程款訴訟，經臺灣臺北地方法院99年建字第128號判決黃偉雄敗訴，黃偉雄不服，提起上訴，現由本院100年度建上字第104號事件審理中。
（六）本件上訴人已經給付被上訴人工程款196,826,552元。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，經伊通知仍遲未就工程缺失進行改善，該契約業經伊合法終止，被上訴人依契約之法律關係，應給付逾期懲罰性違約金31,094,017元、終止契約所生違約金10,364,673元及減價收受應扣除之價金及違約金1,625,414元及應返還溢領價金379,843元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件爭點厥為：上訴人依系爭契約第20條第5款、第15條第9款、第4條第3款、第17條第1款、第20條第1款第10目等約定，分別請求被上訴人給付改善工程缺失費用8,319,377元、驗收未到場及減價收受差價二倍違約金、逾期及停業無法繼續履約等懲罰性違約金，有無理由等項，茲論述如下：
（一）關於上訴人依系爭契約第20條第5款請求因改善系爭工程缺失所生費用（含設計監造費用、驗收缺失改善及維修工程採購費用、結算糾紛鑑定費用）損害賠償部分：
１、上訴人就此主張：本件系爭工程於96年12月申報竣工，97年1月18日辦理初驗，經缺失改善後，於97年3月11日初驗複驗通過。嗣上訴人分區（批）辦理5次驗收，但驗收未通過，乃先後於97年11月19日、98年1月21日及98年2月20日通知被上訴人依約改正缺失，詎被上訴人未為改善，且在97年10月30日向經濟部申請停業在案，顯已無法繼續履約，伊遂於98年7月30日依系爭契約第20條之約定終止契約，故被上訴人依同條第5款約定應賠償伊因此增加之費用等語，為被上訴人所否認，辯稱：系爭工程伊已履約完成，進入保固階段，依系爭契約第16條第3款之約定，上訴人就瑕疵僅得自行或使第三人修補，原設計成果不合使用目的之情形，與伊無涉，不得請求伊賠償云云。經查：
（1）按被上訴人有按圖說施工之義務，被上訴人履約所供應或完成之標的，應符合系爭契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。申報完工日起30日內辦理初驗，被上訴人應配合上訴人所需辦理分段或分區辦理完工初驗及驗收。上訴人同意於初驗合格後（250萬元以上之工程該日期為上訴人另行通知20至45日之日期）內派員辦理驗收。如初驗及驗收不合格，被上訴人應於約定期限內改正缺失，並申報複驗。驗收合格後辦理點交。保固期間則自契約全部完工經驗收合格日之次日起算5年，為系爭契約第15條第1、5、6、8、10款、第16條第1款所明定，據此，被上訴人負有按契約相關約定及圖說內容施工、完成並交付無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用瑕疵之工作物予上訴人之契約義務。其工作物如有未依約定及圖說施工、減少或滅失價值或不適於通常或約定使用瑕疵等情形，則被上訴人於改正完妥前，自難認其已履約完成，其於此期間如有法定或約定終止契約事由，上訴人自非不得終止契約。
①查系爭工程於96年12月20日申報竣工，97年1月18日辦理
初驗，嗣被上訴人改善初驗抽驗部分之缺失後，於97年3月11日初驗之複驗通過一節，雖為兩造所不爭執，惟上開初驗，僅就清水模施作項目、CW1氟碳烤漆鋁帷幕之矽利康施作項目抽驗，並准予初驗通過，餘未抽驗或隱藏部分，則仍應由被上訴人負契約責任一事，業據兩造簽署確認之初驗複驗驗收紀錄明載（原審卷㈠82頁），參以兩造於初驗複驗抽驗通過後，先後於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日、97年11月10日分區辦理5次驗收，而各次驗收之查驗結果，均有施工與設計圖說不符或施工不良等情形一節，則有驗收紀錄在卷可參（原審卷㈠第110- 125頁），是系爭工程雖經初驗查驗清水模施作、CW1氟碳烤漆鋁帷幕之矽利康施作等二項目工作雖已合格，惟其餘工作經分區辦理驗收檢查後既仍有缺失，迄未改正申請複驗，則被上訴人於改善缺失完妥前自難認已履約完成。被上訴人辯稱：系爭工程業經初驗之複驗通過，故已履約完成進入保固期云云，核與前揭系爭契約第16條第1款約定不符，要難憑採。
②被上訴人另辯稱：伊於97年1月26日交付系爭工程予上訴
人開幕使用，依契約第9條第7款第2目、政府採購法第72條第1項後段規定，該工程即已驗收完工。如否，上訴人故意於伊97年10月30日停業後始於97年11月10日通知伊改善瑕疵，乃以不正當方式阻止條件之成就，依民法第101條第1款，亦視為條件成就，伊已履約完成，進入保固階段云云，惟查，系爭契約第9條第7款第2目僅約定上訴人於系爭工程經驗收前如有使用之必要，被上訴人同意配合辦理，並協商認定權利與義務後由其先行使用。是上訴人於驗收前先行使用完工部分之工作物，兩造權利義務如何，應視協商內容而定，此外參諸系爭契約第15條第3款工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收「或」分段查驗供驗收之用，並「得」就該部分支付價金及起算保固期之約定，可知先行使用完工部分之工作物前，兩造可辦理驗收，或為分段查驗以供驗收之用，非必先行辦理驗收、支付價金及起算保固期。而查，本件系爭工程於96年12月20日申報竣工，並經兩造會同於97年1月18日辦理初驗，嗣被上訴人交付該工作物予上訴人，由其於97年1月26日開幕使用等情，雖為兩造所不爭執，而系爭工程係一邊使用一邊辦理驗收及結算乙情，亦據證人張秉鈞（監造單位竹間聯合建築師事務所之負責人）證稱屬實（本院卷㈡第159頁），另參以：系爭工程於申報竣工前數日之96年12月15日估驗之完成百分率累計僅99.95%，尚未完工一事，有兩造不爭執其真正之估驗計價單在足憑（原審卷㈠第68頁），兩造於初驗之複驗驗收紀錄之記載當次係就初驗所抽驗工項為機械管理室、戶外廁所格樑、八卦窯之清水混凝土工作、A區遊客服務中心CW1矽利康工項為複驗，驗收結果雖准初驗通過，但其餘隱蔽及未抽驗部分，由設計監造單位及承商負責（原審卷㈠第82頁），足見系爭工程尚有未完成之工作，被上訴人並未履約完畢，其按契約相關約定及圖說內容施工、完成無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用瑕疵之工作物予上訴人之契約義務，並未因上訴人先行使用系爭工作物而免除，而此徵諸被上訴人於此之後尚於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日依約到場辦理分區驗收程序，並於驗收紀錄簽署確認益明（原審卷㈠第110-118頁參照）。被上訴人就系爭工程已依系爭契約第15條約定辦理驗收及驗收複驗合格之有利於己之事實，迄未舉證以實其說，空言工作物既已交付完成，應認為已完工及上訴人明示或默示工作物已完成及正式驗收進入保固期，危險已應由上訴人負擔，伊不須就上訴人先行使用中所生人為或自然損耗負責云云，自無可採。再者，本件於97年3月11日初驗之複驗通過，則兩造於初驗合格後45日內之97年4月17日開始辦理驗收，合於契約第15條第5款第2目之約定，被上訴人稱於97年1月26日交付工作物後，兩造於相隔2月11天才於97年4月17日開始正式驗收，不合工程經驗法則云云，要無可取。又系爭工程為被上訴人施作，其就工作缺失知之最詳，而契約相關約定及圖說內容施工、完成及交付無瑕疵工作物乃被上訴人之契約義務，原無待上訴人催告，要不因其停業與否而有不同。本件上訴人於初驗通過後分區辦理驗收，並於5次分區驗收程序完成後，一次告知所發現之缺失，係依系爭契約第15條第5款、第6款第3目約定而為，非以不正當方式為之，而被上訴人既未舉證證明其就停業前各次分區驗收之缺失業已改正完妥，並向上訴人報請驗收之複驗等，空稱：上訴人於初複之複驗通過後，於驗收時又衍生諸多瑕疵，且於伊停業後始向其告知驗收缺失通知改善，乃以不正當方式阻止履約完成條件之成就，依民法第101條第1款應認本件履約完成條件已成就及進入保固階段云云，核無可採。
（2）次查，系爭工程辦理驗收，如經上訴人當時發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，被上訴人最遲應於14日內「改正」完妥，並應報請上訴人為驗收之複驗。被上訴人不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，上訴人得自行或使第三人改正，並得向被上訴人請求償還改正必要之費用。被上訴人履約，有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，上訴人得不經催告程序；逕以書面通知被上訴人終止契約，經依上開事由終止者，上訴人得自行或洽其他廠商完成被終止之本契約，其所增加之費用，被上訴人應負賠償責任，業經兩造於系爭契約第15條第6款第3目及第7款、第20條第1款第9目及第5款約明。查系爭工程經兩造於辦理5次分區驗收，上訴人於97年11月19日曾以北文陶行字第0000000000號函檢送驗收紀錄催告被上訴人改正，被上訴人於同日收受該函等情，為兩造所不爭執（本院卷㈡第51、53頁），且有驗收紀錄（原審卷㈠第110-125頁）、上訴人97年11月19日函（原審卷㈠第21頁）在卷足憑，洵堪認定。又上訴人主張系爭工程經兩造5次分區驗收，查驗結果有如驗收紀錄所載之施工尺寸不合、施工品質不佳及未按圖施工等情形乙節（明細詳如101年12月18日陳報狀附表1所示，本院卷㈡第3-14頁），雖為被上訴人所否認，惟上情業據證人張秉鈞證稱：第1至3次的分區驗收有經過兩造確認，兩造就系爭工程驗收紀錄所載內容，第四次、第五次因為被上訴人未到場，所以由主驗官確認。五次驗收被上訴人有施工尺寸不合、施工品質不佳及未按圖施工之情形，上訴人就此有要求被上訴人修繕，而驗收紀錄所載(含缺失）各情，核施工現況相符等語屬實（本院卷㈡158反-160頁），且有竣工現場照片附卷可稽（缺失改善及維修工程結算及竣工書圖卷，外置），是上訴人稱系爭工程有如5次分區驗收紀錄所載之瑕疵乙節，自屬有據。另參以：①被上訴人系爭工程實際施作者，就工作缺失，知之最詳，其公司人員已參與97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日分區驗收，並於驗收紀錄簽署確認，另其雖未於97年9月22日、97年11月10日分區驗收時到場，然於97年11月19日收受5次驗收紀錄後，就該紀錄所載未按圖施工、施工品質不佳等事並未爭執異議，而上情事涉違約事責，如無其事，焉有未加力爭釐清之理；②再者，本件驗收之複驗時以不增列新缺失為原則。惟於驗收之複驗，發現驗收當時以外之新缺失者，被上訴人最遲應於14日內改正完妥，並應再報請複驗。本新增缺失程序，上訴人同意不逾二次為系爭契約第15條第6款第4目所約定，惟本工程需配合上訴人所需，分段或分區辦理完工初驗及驗收，亦經兩造於同條第5款第2目約明，是驗收之複驗時增列新缺失之次數限制自以各區之驗收計數，且與初驗程序無涉。③上訴人已於97年11月19日發函請被上訴人改善驗收缺失等情，被上訴人空言否認上訴人通知其參與驗收及系爭工程有如驗收紀錄所載之瑕疵，並混淆初驗、分區驗收與驗收之複驗時增列新缺失等程序，辯稱：複驗5次逾契約約定2次之限制，瑕疵項目亦較第1次驗收時增加，違反契約之約定，驗收紀錄係上訴人自行印製，其記載錯誤，上訴人至完成正式驗收均未善意通知伊改善云云，均尚難憑信。據上，系爭工程經驗收後有如驗收紀錄所載之缺失，而被上訴人於97年11月19日收受上訴人檢送之驗收紀錄後未依首揭約定於受告知後14日內改正缺失完妥，並申請驗收之複驗，則上訴人依同約第20條第1款第9目及第5款約定終止兩造契約關係，使第三人完成被上訴人之未竟之契約義務（即改正依契約第15條第6款第3目、第7款約定原應由被上訴人負責改正之瑕疵），並請求被上訴人賠償其為此增加之費用，於約即無不合。
２、又上訴人主張：伊因終止契約，支出改善工程缺失費用共計8,319,377元（含驗收缺失改善及維修工程費用7,378,028元、缺失及維修設計監造費用468,849元、結算糾紛鑑定費用472,500元）均應由被上訴人賠償云云，為被上訴人所否認，辯稱：系爭契約金額原為207,293,448元，鑑定結算金額204,896,085元，僅相差200餘萬元，惟上訴人主張之修補費用則高達7,378,028元，足見上開缺失改善及維修工程非僅單純對被上訴人不為改正或逾期不改正之瑕疵部分使第三人改正，係另行變更設計，自難認其所生設計監造服務費用係屬瑕疵修補之必要費用。且建築師公會進行現況鑑定金額204,896,085元係尚未修補瑕疵前之工作物之價值，相當於已扣除瑕疵修補費用，上訴人再主張扣抵即屬重複請求。且原監造單位於97年8月8日已就系爭工程辦理結算，上訴人復於98年9月23日委由臺灣省建築師公會桃園辦事處就原監造單位之結算成果重新核算，並進行現況鑑定，無必要性且不可歸責於伊，另上訴人於97年11月19日始以北文陶行字第0000000000號通知改正，其修補瑕疵請求權、損害賠償請求權、減少報酬請求權，依民法第498條規定已逾1年時效而消滅等語。而查：
（1）本件系爭工程經分區驗收後，有如附表所示之施工品質不佳及未按圖施工之事，已如前述，而上訴人為系爭工程驗收各項瑕疵進行改善委請訴外人維昌公司進行改善維修工作乙節，有上訴人提出之101年12月18日陳報狀附表、維可參（本院卷㈡第3-14頁、維昌契約書外置，），惟觀諸維昌公司工作項目中，古窯區餐廳地下一層天井地坪積水改善、歷史步道區機電人孔蓋降低打除收平、售票亭排水溝排水不良、古窯區地下一層自平式水泥、遊客中心3樓女廁地面馬賽克補貼、兒童遊戲區砂境混凝土封口、追加2號貨梯防水設備、遊客中心地下一層排煙窗控制機盤故障修復等部分，則與本件驗收缺失無涉（上訴人101年12月18日陳報狀附表參照），據此，上訴人委請第三人維昌營造有限公司施作驗收缺失改善維修工作所支出費用，應僅6,680,724元（明細詳如附表），其於終止契約後，依系爭契約第20條第5款約定請求被上訴人賠償其因終止契約，自行委請他人完成原應由被上訴人完成之改正所增加之費用，即應以上訴人應給付被上訴人之結算金額（此部分應以鑑定結算金額為據，理由詳後述）加計上訴人斥資委請他人完成該工程缺失維修改善工程之費用後，減去兩造原約定之第二次變更設計合約金額後，所增加支出之費用4,283, 361元（計算式：204,896,085＋6,680,724元－207,293,448元＝4,283,361元），上訴人逕以其與維昌營造有限公司關於驗收缺失改善及維修工程採購全部費用7,378,028元為其增加之費用，請求被上訴人全數賠償，並無可採，其此部分請求於4,283,361元之範圍內為有理由，逾此範圍則無可取。
（2）至於被上訴人稱：建築師公會進行現況鑑定結算金額204,896,085元係尚未修補瑕疵前之工作物之價值，相當於已扣除瑕疵修補費用，上訴人再主張扣抵即屬重複請求云云，惟查建築師公會鑑定報告書之結算金額係依被上訴人實作數量按原合約金額結算，並未核扣該工作因瑕疵減損之價值乙事，有鑑定結算書附建築師公會鑑定報告書可參；另上訴人就此僅請求其因契約終止致增生費用所受之損害，非單純請求瑕疵修補費用之扣除，是被上訴人前揭辯詞，並無可取。至於被上訴人稱建築師公會鑑定報告書係建築師依原來工程圖說去做鑑定，未考量施工與原圖說不符者乃邊作邊修及依監造單位指示而為，鑑驗之結算金額浮報，虛偽不實，缺失改善工程金額亦過高，有失公平，惟查：本件上訴人將系爭工程送請鑑定乃因結算爭議所致，而上訴人原委請台灣省建築師公會桃園縣處為結算鑑定，經該公會指派林志瑞建築師審酌該工程相關資料件證，並至現場會勘查驗後始鑑認結算金額，非僅依原工程圖說作成鑑定報告書，林志瑞建築師亦非上訴人事前指定等情，有估驗計價表、原結算書暨附件、鑑定申請書、鑑定結算書及附件果等件在卷可參（原審卷㈠第68頁、外置建築師公會鑑定報告書第1、3冊附件1、13、14），而證人林志瑞就此亦稱：本件係因竣工結算圖與設計圖有出入所進行結算糾紛鑑定。伊依上訴人提供給我的相關資料，包括第一次、第二次變更設計圖說及原來工程圖說為鑑定。伊有到現場勘驗，且拍攝勘驗照片附報告書內；鑑定結算金額係伊根據系爭工程逐項核算，並就上訴人有爭執部分予以鑑定作成判斷後計算得出（本院卷㈡第161反-162頁），而審諸建築師公會為具營造工程專業知識之客觀公正第三人，與兩造並無嫌隙，亦無契約權責之利害關係，其審酌本件工程相關件證並至現場會勘查驗後鑑認之結果堪信為公允。至於結算工項中關於材料及單價部分，上訴人並未授權由鑑定機關逸出原合約約定以為鑑定，本不在鑑定範圍，此部分應由兩造另行釐清處理，是鑑定機關按被上訴人實際施作數量依原合約（包括二次變更設計）約定單價結算工程款，並無不實可言。此外，被上訴人未另行舉證該鑑定報告有何鑑驗不實之處，徒以上訴人與監造單位因結算事生有爭議、及施工不符契約圖說係依監造單位指示，其實際工項施工單價高於原約定單價云云，爭執鑑定報告不公，自嫌乏據。又被上訴人爭執改善工程之費用帳目不實云云，固舉維昌公司契約書之之遊客中心3樓#1樓梯窗戶滲水抓漏改善工程單價分析表（本院卷㈡第201頁）明細及結算明細表為憑，惟查：樓梯窗戶滲水之改善事涉搭架、窗戶與牆壁連接密封之不良矽利康去除重作，防水工項之施作、施工前後牆壁表層之去除及復原美容，是上開工項估價明細就壁面表層以粉刷稱之或與被上訴人主觀認知不符，惟所列與常情並無相左，其執單價分析表有「粉刷」之記載逕稱改善工程虛列帳目，費用不實云云，並無可取。另原合約之原始工項（例如埋置牆內管線）與該工項改善工作（例如埋置牆內水管滲漏之修復）費用本有不同，改善工作費用時有較原工作費用為高之事，被上訴人未另行舉證改善工作費用有何不實或過高之事，徒以結算明細表原工項結算金爭執改善工作費用過高，亦無足採。
（3）又查，被上訴人原就系爭工程之施工項目不含設計監造、結算鑑定等工作一節，有系爭契約總表、詳細價目表在卷可參（契約副本第1冊，外置），而被上訴人完成工作之缺失改善乃使工作符合原契約設計規範之意旨，屬原系爭契約工項之履行，均在上訴人與竹間聯合建築師事務所原設計及監造範圍（系爭契約第2條第2款、第10條），無另行委請第三人設計監造之必要，至於結算則屬上訴人與原監造單位之權責（系爭契約第10條、第15條參照），非屬工作缺失之改正，從而，上訴人於就系爭工程之分區驗收缺失為改善時，捨原設計監造及結算機制不用，另斥資委請第三人設計監造支出設計監造費用468,849元、結算鑑定費用945,000元（上訴人請求被上訴人負擔1/2），除與被上訴人之契約義務無涉外，亦非必要，上訴人所稱此部分損害之發生，核與被上訴人前揭違約行為並無相當因果關係，是上訴人依前揭規定請求被上訴人賠償此部分之費用損害，自嫌乏據。
（4）至於被上訴人辯稱：系爭工程於96年12月20日申報竣工，伊於97年1月26日前已交付工作物予上訴人使用，上訴人於97年11月19日始以北文陶行字第0000000000號通知改正，依民法第498條規定其損害賠償請求權已逾1年時效而消滅等語，為上訴人所否認，並主張：系爭工程尚未驗收合格，本件上訴人係依系爭契約之約定，請求給付工程因改善系爭工程缺失所生費用，其請求權時效應為15年，並無民法第498條之適用云云。查：
①按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵
自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，雖為民法第498條第1項、514條第1項所明定。惟查本件上訴人於系爭工程申報竣工後之97年1月間開幕使用工作物，而相關工作缺失瑕疵業於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日、97年11月10 日辦理分區驗收發見，並於97年11月19日通知被上訴人，距系爭工程竣工及交付上訴人使用之時未逾一年，是被上訴人稱：上訴人違反民法第498條規定之一年瑕疵發見期間云云，並無可採。
②又民法第514條第1項規定定作人之瑕疵修補請求權、修補
費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。其中損害賠償請求權之時效規定係於88年4月21日增訂，立法理由旨因定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，足見民法第514條第1項一年短期時效之適用，以同法第495條之工程瑕疵所生需儘速行使之請求權為限，換言之，該條所指損害賠償請求權以因承攬工作物之瑕疵所生者為限，此外，兩造就其他違約事項所約定之損害賠償則無該條短期時效規定之適用。據此，本件系爭契約第20條第5款乃兩造就契約因被上訴人違約事由終止時，上訴人為完成契約所增生費用之損害賠償約定，並非工作物瑕疵所生之損害賠償請求權，是上開請求權並無民法第514條第1項規定一年短期時效之適用。而按民法第125條規定，請求權，因十五年間不行使而消滅。上訴人主張其此部分請求權時效應為十五年，尚未罹於時效而消滅，參諸民法第125條規定，自屬可採。被上訴人辯稱上訴人前揭人請求權已罹於時效云云，容非有據。
３、綜上所述，本件上訴人依系爭契約第20條第5款請求被上訴人賠償其委請其他廠商完成系爭契約工作（即被上訴人應為未為之工程缺失改善工作）所增加之費用於4,283,361元範圍內，洵屬有據，逾此範圍則無理由。另驗收缺失及維修委託設計監造費用468,849元、結算糾紛鑑定費用472,500元，則無理由。
（二）關於上訴人請求被上訴人給付上訴人與彭玉婷間給付工程保留款事件之訴訟費（指訴訟代理人報酬）7萬元部分：上訴人就此主張：訴外人彭玉婷以其為被上訴人債權人為由，向伊請求給付工程款致伊涉訟，委任律師代為訴訟行為支付委任報酬7萬元，被上訴人違反系爭契約第18條第1款前段及第19條第6款之約定，應賠償其損害云云，並舉民事準備書狀、簽、委任狀、原法院函、通知書等為憑（原審卷㈠第138-142頁、本院卷㈠第57-60頁），為被上訴人所否認，而查被上訴人對上訴人之工程款債權，並非被上訴人本於契約之履約標的，被上訴人亦未將其工程款債權讓與彭玉婷，是上訴人主張被上訴人有違反契約第18條第1款前段、第19條第6款約定，是否可採即非無疑，更況民事訴訟第一審訴訟程序非強制代理，上訴人非不得自為訴訟行為，此外，上訴人就其主張被上訴人有違反前開約定及該違約行為與其損害間有相當因果關係等有利於己之事實，並未舉證以實其說，是其請求被上訴人給付此部分費用自難認為有理由。
（三）關於上訴人依系爭契約第15條第9款請求驗收未到場之違約金6萬元部分：
按被上訴人於上訴人或其上級機關於查核、查驗、初驗或驗收時，專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名。若專任工程人員未依上開規定辦理，且被上訴人事先未檢附證明文件向上訴人完成請假，每次扣罰乙方懲罰性違約金新臺幣2萬元，為兩造於系爭契約第15條第9款約明。上訴人就此主張：伊就系爭工程辦理分區驗收，被上訴人於97年4月7日未到場，且未請假，而該次因監造單位亦未到場故未進行驗收，另被上訴人於97年9月22日、97年11月10日驗收時，亦未請假及到場，亦未於相關文件簽名一事，雖為被上訴人所不爭執，惟辯稱：系爭工程自上訴人先行使用之日（97年1月26日）起即進入保固階段，故無依系爭契約第15條第9款約定由專任工程人員於驗收時到場之必要云云，而查，本件工程雖經初驗之複驗通過，然尚未經驗收合格進入保固期，已如前述，是被上訴人依同約第15條第9款規定，自負有於驗收時責令專任工程人員赴現場說明，並於相關文件簽名之責，被上訴人前辯各語，核無可採。上訴人以其未依約責令專任工程人員於驗收期日赴現場說明及簽署文件為由依約主張按次扣罰2萬元，3次共計6萬元，並請求被上訴人如數給付，自屬有據。
（四）關於上訴人主張依系爭契約第4條第3款請求減價收受懲罰性違約金1,625,414元部分：
１、上訴人就此主張：系爭工程經驗收查得系爭工作與契約約定不符者共計15項，上開工項非經其指示變更，則減價收受項目中縱有4項所用材料高於原契約單價，但仍屬不符合契約約定，故減價收受合於契約約定，且得依契約第4條第3款之約定，就減價收受項目處以減差2倍之懲罰性違約金等語，並提出建築師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告書）為憑，被上訴人就系爭「結構工程」項次：貳-16、「地坪工程」項次：參-01、參-04、參-05、參-06、參-0
8、參-11，「牆面工程」項次：肆-03、肆-07、增肆-15、增肆-18、「景觀工程」項次：玖3-01、玖5-05等工項，有如建築師公會鑑定報告書之減價收受明細表所載實際施作與圖說不符或尺寸不合之情形（原審卷㈠第39頁參照）固無爭執，惟辯稱：該工程已進入保固階段，上訴人已不得請求伊給付減價收受之懲罰性違約金。又伊施工時係依實際施工狀況或因上訴人之要求而進行修改，上訴人依民法第224條應負僱用人責任。況其所指者大多屬可改善之小瑕疵，其中部分項目雖與圖說不符，但單價均較原約定單價高，是除無法符合使用需求外不應列入減價收受項目，上訴人依契約第4條第3款約定請求給付減價收受之懲罰性違約金無理由云云。
２、查本件被上訴人有按圖說施工之義務，其如有變更原契約約定採購標的之須，應敘明理由，檢具相關文件，徵得上訴人書面同意始得為之，契約變更時，應由兩造合意，並作成書面紀錄，為系爭契約第15條第1款、第19條第4款、第5款所明揭。證人陳耀輝（監造單位負責土建項目人員）就此雖證稱：系爭工程實際施作應該沒有與原圖說不同的情形。當時營造廠是根據圖說及竹間建築師事務所專案經理指示施作，改的通常都是等級比較好一點，被上訴人只能配合施作，伊都在現場駐地監造，故有聽到專案經理陳逸人指示被上訴人變更施作云云（原審卷㈡第22-24頁），另證人陳逸人（專案經理）亦證稱：排水明溝加蓋（玖3-01）、增四-18、增四-15這三項是根據監造單位的要求做變更的。其餘「(F3)地坪整體粉光」、「(F5)RC面鋪AC面材」、「清水模斬石子」及「陶磚歷史步道」等項監造單位並未指示被上訴人變更。又本件有變更的部分是因為營造廠材料送審拿不出東西，要求以類似東西替代，經伊問過原審設計的建築師以後指示他們變更。監造單位不能自己作主指示變更，但本件指示變更有無經過業主同意伊已經忘記等語（本院卷㈡第160、162反頁），惟本工程之監造單位僅有工程設計、品質或數量變更審核及核轉被上訴人依契約所為申請（含變更契約）之權，並無變更系爭契約（含工程設計、品質或數量等）之決定權限，此觀諸契約第4條第1款、第10條第2款、第3款、第19條第4款以下約定即明，而兩造前就施工之材料及單價既已約明，被上訴人依首揭約定即有按契約及圖說施工之義務，如擅自更動，縱該材料之市場客觀價格較高，除經上訴人同意外，仍難認其履行符合債之本旨。此外，監造單位負責人陳逸人亦稱：伊負責系爭工程的設計、監造，如果要變更必須要經過伊同意，否則應該按照原設計圖說施作。系爭工程排水明溝加蓋（玖3-01）、增四-18、增四-15之變更，伊未經告知亦未同意變更等語屬實（本院卷㈡第162反頁），是監造單位人員就此證述既未臻一致，自難執證人陳逸人證述各語，逕認前揭工項業經設計監造單位審查認該項變更可行及同意核轉上訴人辦理變更，尤難執之推認上訴人已同意變更。另被上訴人就前揭工項，係經上訴人口頭指示或以書面通知其辦理變更設計等項，復未能舉證以實其說，則其稱上開變更工項業經上訴人同意云云，自無可取。上訴人就前揭不符契約約定項目之標的，依系爭契約第4條第3款約定主張減價收受，計罰懲罰性違約金，於約即無不合。又本件工程尚未進入保固期，已如前述，是被上訴人稱工程已進入保固期，不得再請求其給付減價收受之懲罰性違約金云云，亦無可採。
３、次按驗收結果與規定不符，而採減價收受者，按不符項目標的之上訴人認定金額與本契約價金之差價減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金為系爭契約第4條第3款所明定。查，上訴人就系爭工程驗收結果，有如建築師公會鑑定報告書之減價收受明細表所載實際施作與圖說不符或尺寸不合之情形（原審卷㈠第39頁參照），已如前述，而被上訴人實際施工材料之市場合理單價，業經上訴人委請具建築工程專業知識之建築師公會鑑定，並製作工程項目減價收受清表在卷足憑（鑑定報告書第3冊，外置），是其參據上開鑑定書之鑑定結果，認定前揭不符項目之金額，並核算與契約約定價金之差價，並以上開差價812,707元之2倍（即1,625,414元）核計減價收受部分之懲罰性違約金，於約雖無不合；惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。而違約金酌減之數額是否相當則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例、77年度台上字第653號判決意旨參照）。本院就此衡量被上訴人實際施作與圖說不符或尺寸不合之工項，並未影響工作物安全、使用需求，亦無減少契約預定效用，並經上訴人同意減價收受，其所為或經監造單位駐場人員要求，或係易以等級價格均較原契約定者為之材料，而上訴人就此以市場價格高品質等級較高之材料部分（即「地坪工程」項次：參-04、參-05，「牆面工程」項次：肆-07、「景觀工程」項次：玖5-05等工項）係以原合約約定單價計付工程款（以「地坪工程」項次參-04為例，建築師公會鑑定之實際施作單價為每平方公尺1100元，原合約單價為每平方公尺僅27元，鑑定結算價金僅依原合約單價27元計付工程款，原審卷㈠第25、39頁參照），上訴人因取得客觀價值較支付之價金為高之工作物而受有利益，而前揭懲罰性違約金數額1,625,414元中以高單價材料施作部分之違約金高達557,188元，占罰金比例總額逾1/3，及審酌一般客觀事實，社會經濟狀況，上訴人因履行已受有利益及兩造因此所受損害等項，認此部分懲罰性違約金數額1,625,414元容有過高，應以合約原約定違約金之2/3即1,083,609元（計算式：812,707元×2×2/3＝1,083,609元，元以下四捨五入）為當。上訴人主張被上訴人給付減價收受之懲罰性違約金於1,083,609元範圍內，核屬有據，逾此範圍則無理由。
（五）關於上訴人依系爭合約第17條第1款請求逾期未改善缺失之懲罰性違約金31,094,017元部分：
１、上訴人就此主張：系爭工程雖先行使用，准予初驗通過，惟經驗收尚有缺失，未經被上訴人依限改善，自伊於97年11月19日檢送驗收紀錄予被上訴人收受至其終止契約之日（98年7月30日）止，計遲延履約253日曆天，故被上訴人應依系爭契約第17條第1款之約定，按工程經二次變更設計金額27,293,448元之20%（上限）計罰懲罰性違約金，惟伊為減少裁判費金額，僅請求15%之違約金31,094,017元等語。被上訴人則以：系爭工程於尚未驗收合格之前，即已交付上訴人先行使用，依契約第7條第2款、第15條第3款前段及第16條第3款約定應認已實質完工。又96年12月20日估驗當日之工程完成之百分率為99.95%（原審卷㈠第68頁），嗣於97年3月11已初驗通過，97年4月17日至同年11月10日辦理5次分批驗收，瑕疵項目絕大部分屬品質瑕疵，無主要工項未施作之情形，僅有極少數次要工項未施作，難謂逾期未完工，況系爭契約第17條之規定係有利於上訴人之定型化契約，有民法第247條之1第2款加重被上訴人責任及第4款對被上訴人有重大不利益之情形，應屬無效，縱認為97年2月15日辦理初驗複驗所列之輕微瑕疵歸由被上訴人負擔者，被上訴人亦僅就97年3月11日初驗之複驗依系爭契約第17條第1項規定，以「未完成履約部分」按日計千分之一計算之違約金共35,338元部分負責云云。
２、按本工程辦理驗收，如經上訴人發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，被上訴人最遲應於14日內改正完妥，並應報請上訴人為驗收之複驗。驗收之複驗逾期改正完妥者，則自應改正完妥之次日起，至被上訴人確實改正完妥，並報請上訴人重行複驗之日止，併入履約期計算。又逾期懲罰性違約金，以日為單位，被上訴人如未依照本契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金，為系爭契約第15條第6款第3、5目、第17條第1款所明定。查本件系爭工程經5次分區驗收後，有如附表所示之缺失，上訴人就此已於97年11月19日一次通知被上訴人改善，被上訴人於當日收受，然未於約定期限（即受通知後14日內）改正，迄至系爭契約終止時，被上訴人仍未依約履行改善完畢各情，已如前述，從而，被上訴人自受告知驗收缺失日翌日起算14日內未改正工作缺失，即應併入履約期計算逾期未改正之違約情事計罰，是其自97年11月19日受告知14日之次日（即97年12月4日）起未改正工作缺失，即屬逾期違約，計至98年7月30日上訴人以北文陶行字第0000000000號函終止契約時為止（本院卷㈡第53頁）共239日。又審諸系爭工程於97年1月26日業經被上訴人交付上訴人開幕啟用，5次分區驗收之驗收紀錄所載各項缺失多屬細微，且未影響其他已完成部分之使用者，揆諸前揭規定，此部分應按未完成履約部分之本契約價金47,322,697元（此部分參照「初驗複驗驗收紀錄」所載違約金計算方式及系爭契約詳細價目表第1頁貳-13項所載應以各工項單價計算，各項次金額詳如附表契約工程欄所載），按逾期日數239日每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。上訴人置約定之14日改正期日及系爭契約第17條第1款但書約定不論，逕稱本件應依經第二次變更設計後工程總金額27,293,448元，按253日計罰逾期之懲罰性違約金云云，核無可採。
至於被上訴人另稱：系爭契約第17條之規定係有利於上訴人之定型化契約，有民法第247條之1第2、4款加重伊責任、對伊有重大不利益之情形，應屬無效云云，惟查系爭工程以公開招標方式，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與投標，系爭契約係針對特定之系爭工程而為，非屬上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。又上開工程以公開招標方式而為採購，被上訴人於投標之前就契約內容已知悉，其就契約文件內容如有疑義，應以書面申請上訴人釋疑，又如認契約約定有違反法令，致損害其權利或利益者，則應依政府採購法第75條規定於期限內，以書面向上訴人提出異議，否則視為同意各該約定，業經上訴人於投標須知第12條、第14條第1款、第17條第1款明載，被上訴人自難諉為不知，其衡量系爭工程所涉各情（含己身資力、履約能力等）參加投標，表明願受契約約定所拘束，自難謂有顯失公平之事，是其稱上開違約金約定應屬無效云云，尚無足取。
３、次查，前揭逾期未完成履約部分工項經依兩造原契約約定（含變更設計）工項價金共計47,322,697元，經按逾期日數238日每日以千分之一計算，逾期懲罰性違約金，則上訴人於請求被上訴人給付此部分懲罰性違約金於11,310,125元〔計算式：47,322,697元×239日×1/1000＝11,310,125元〕之範圍內，於約雖無不合，惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第251、252條所明定。本院審酌系爭工程整體完成百分比為99.95%（估驗計價單附原審卷㈠第68頁參照），施工缺失性質尚屬輕微，並未影響工作物整體安全及使用，所受損害非屬重大、上訴人於契約終止後委請訴外人維昌公司改善上開缺失，增加費用業經上訴人求償如前，及審酌一般客觀事實，社會經濟狀況，上訴人因履行已受有利益及兩造因此所受損害等項，認此部分懲罰性違約金數額11,310,125元誠屬過高，應以合約原約定違約金之1/2即5,655,063元為當〔計算式：11,310,125元×1/2＝5,655,063元，元以下四捨五入〕。上訴人主張被上訴人給付逾期未改正之懲罰性違約金於5,655,063元範圍內，核屬有據，逾此範圍則無理由。
（六）關於上訴人依系爭契約第20條第1款第10目請求因被上訴人停業而無法繼續履約之懲罰性違約金10,364,673元部分：
１、查本件被上訴人於97年10月30日停業一事，為其所自陳（本院卷㈠第279頁），且有公司基本資料查詢明細在卷可稽（本院卷㈠第43頁）；而被上訴人自97年4月間辦理驗收時起，迄至上訴人終止兩造契約關係時止，並未履行契約就驗收缺失工項進行改善乙事，亦如前述，從而，上訴人稱被上訴人有因停業而無法繼續履約之情形，洵堪信實，從而，其請求被上訴人依系爭契約第20條第1款第10目給付無法繼續履約之懲罰性違約金，核屬有據。至於被上訴人稱上訴人故意於伊97年10月30日停業後始於97年11月10日通知伊改善瑕疵，乃以不正當方式阻止條件之成就，依民法第101條第1款，亦視為條件成就，伊已履約完成云云，並無可採（理由詳前），是其執之稱上訴人不得主張此部分之懲罰性違約金，自無可取。又懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求。契約當事人就同一契約關係所生不同債務之履行分別約定強制罰，以確保債權效力，法無明文禁止。從而，兩造為確保被上訴人不發生逾期未改正、因破產或重大情事無法繼續履約等事，分別就之約定懲罰性違約金，則被上訴人違未履行前揭特定債務時，揆諸前揭說明，即得依各該約定計罰，並無重複請求之可言。被上訴人稱：上訴人同時依契約第17條第1、4款、第20條第1款請求懲罰性違約金，屬重複為之云云，要難憑採。
２、次按有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十，為系爭契約第20條第1款第10目所明定，從而，被上訴人依上開約定，從低請求被上訴人給付按系爭契約第二次變更設計之工程總價207,293,448元百分之五（即10,364,673元）之懲罰性違約金，於約雖無不合，惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第251、252條所明定。本院審酌系爭工程整體完成百分比為99.95%（估驗計價單附原審卷㈠第68頁參照），未完成部分多為施工輕微缺失，並未影響工作物整體安全及使用，上訴人所受損害非屬重大、上訴人於契約終止後委請訴外人維昌公司改善上開缺失，費用為6,680,724元，其增加之費用業經求償如前，另亦就不同債務履行請求懲罰性違約金如前，及審酌一般客觀事實，社會經濟狀況，上訴人因履行已受有利益及兩造因此所受損害等項，認此部分懲罰性違約金數額10,364,673元誠屬過高，應以合約原約定違約金之3/10即6,218,803元為當〔計算式：207,293,448元×1/10×3/10＝6,218,803元，（元以下四捨五入）〕。
是上訴人請求被上訴人給付因停業而無法繼續履約之懲罰性違約金於6,218,803元範圍內，核屬有據，逾此範圍則無理由。
（七）至於被上訴人稱上訴人於97年11月19日通知其改正，其修補瑕疵請求權、損害賠償請求權、減少報酬請求權，均依民法第498條規定已逾一年時效而消滅云云。惟本件有關上開懲罰性違約金請求權並未罹於時效而消滅，理由詳前第四㈠2（4）項所述，被上訴人就此有關時效之抗辯，並無可採，併予敘明。
（八）關於被上訴人抵銷抗辯部分:
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵銷，民法第334條前段定有明文。
２、被上訴人就此辯稱：縱上訴人之請求有理由，然其尚積欠伊工程款107,605元、保留款10,359,291元、物價調整款23,916,496元及94年7月21日追加「2006鶯歌國際陶瓷嘉年華活動」（下稱95嘉年華活動）工程款1,865,916元等未為清償，伊以之為抵銷抗辯等語，上訴人除以系爭工程係實作數量計價，非以各期估驗數量為準為由，爭執被上訴人可得領取之工程款金外，另亦否認兩造間有「2006鶯歌國際陶瓷嘉年華活動」契約存在，並稱系爭契約並無物價調整之約定，且伊非中央機關，是應無上揭「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之適用等語。經查：
（1）有關工程款抵銷抗辯部分：按系爭契約價金依實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價依履約完成實際供應數量計算，為系爭契約第3條暨該條附件第2條所明定。經查，本件被上訴人於96年12月15日估驗時完工比例僅為99.95%，已如前述，又系爭工程於96年12月15日估驗之累計金額雖為207,185,843元，惟該工程於97年8月8日經原監造單位就實際完成之工作辦理結算，結算金額僅為201,614,461元，而上訴人仍認監造單位結算情形與被上訴人實際施工情形不符，另委請台灣省建築師公會桃園辦事處為結算鑑定，結算金額為204,896,085元等情，有估驗計價表、原結算書暨附件、鑑定申請書、鑑定結算書及附件果等件在卷可參（原審卷㈠第68頁、外置建築師公會鑑定報告書第1、3冊附件1、13、14），而審諸建築師公會為具營造工程專業知識之客觀公正第三人，與兩造並無嫌隙及契約權責利害關係，其審酌該工程相關件證並至現場會勘查驗後鑑認之結果堪信為公允，而上開鑑定結果復有利於被上訴人，是被上訴人所完成之工作，其實際施作或供應數量結算金額應204,896,085元，是上訴人於契約終止後，以前揭結算金額扣除已給付工程款196,826,552元，尚應給付之工程款金為8,069,533元（計算式：204,896,085元－196,826,552元＝8,069,533元）。被上訴人徒執估驗計價表稱上訴人同意支付伊工程款107,605元、保留款10,359,291元云云，並無可採。從而，被上訴人就此部分，以其對上訴人之工程款債權8,069,533元與其對上訴人所負懲罰性違約金等債務同額抵銷，洵屬有據，逾此範圍則無可採。
（2）又有關物價調整款及追加95嘉年華活動工程款抵銷抗辯部分：被上訴人就此雖舉95嘉年華活動支出一覽表及統一發票、簽名簿、工作憑單、工程計價表、收據、簽認單、估價單、系爭工程物價指數調整計算式、上訴人95年12月11日函等件為憑（本院卷㈠第212-234頁），惟查：系爭工程於94年8月16日開工，96年12月20日申報竣工，已如前述，期間兩造尚辦理第一、二次變更設計，是本件如有關於95嘉年華活動工程之追加，焉有未於第一、二次變更設計前或同時辦理追加變更之理。況被上訴人所提前揭表單、收據，未經上訴人或監造單位確認，又各該費用支出期間復在系爭工程之施工期間內，工項亦與系爭工程之工作項目相同，是該單據表彰之工作究屬追加工程（上訴人否認有之）或系爭工程之施作，尚有未明，是被上訴人稱系爭工程曾追加95嘉年華活動工程，工程款為1,865,916元云云，即難遽信為真。其進而執之以為抵銷抗辯，尚難認為有理由。次按機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數(以下簡稱總指數)，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整(含增加或扣減應給付之契約價金)，惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，雖為中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則第1條揭明，且得準用於地方機關之工程採購案（行政院94年1月24日院授工企第00000000000號函參照），然本件系爭契約並無依物價調整工程款之約定，而被上訴人就適用上開原則之要件：即上訴人原預算相關經費足敷支應物價調整工程款及兩造就此已辦理契約變更等事實，及物價調整金額確為23,916,496元乙節，並未另行舉證以實其說，是被上訴人稱伊對上訴人有物價調整工程款債權23,916,496元云云，並以之為抵銷抗辯，亦難憑採。
五、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，依第20條第5款請求委請其他廠商完成系爭契約工作所增加之費用4,283,361元、依第15條第9款請求驗收未到場之懲罰性違約金6萬元、依第4條第3款請求減價收受之懲罰性違約金1,083,609元、依第17條第1款請求逾期未改正之懲罰性違約金於7,754,112元、依第20條第1款第10目請求停業無法繼續履約之懲罰性違約金於6,218,803元，洵屬有據。又被上訴人以其對上訴人之工程款債權8,069,533元為抵銷抗辯，亦屬有據，經扣抵後，上訴人之請求於11,330,352元（計算式：4,283,361元＋6萬元＋1,083,609元＋7,754,112元＋6,218,803元－8,069,533元＝11,330,352元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年1月11日）起算，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回；其就該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審判決駁回上訴人之請求應予准許部分，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，命供擔保分別為准、免假執行之宣告。
至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
臺灣高等法院民事裁定
主 文本件判決主文中第二、四項關於「新台幣壹仟壹佰參拾參萬零參佰伍拾貳元」應更正為「新台幣玖佰貳拾參萬壹仟參佰零參元」，第五項關於「新台幣參佰捌拾萬元」之記載應更正為「新台幣參佰壹拾萬元」、事實理由欄第五項關於「11,330,352元（計算式：4,283,361元＋6萬元＋1,083,609元＋7,754,112元＋6,218,
803元－8,069,533元＝11,330,352元）」之記載應更正為「9,231,303元（計算式：4,283,361元＋6萬元＋1,083,609元＋5,655,063元＋6,218,803元－8,069,533元＝9,231,303元）」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之。前項裁定，附記於判決原本及正本，民事訴訟法第232條第1項、第2項前段定有明文。
二、查本院前開判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正，爰依首揭規定裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 陳嘉文