臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第98號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 于茂勝
林俊杰彭世芬被 上訴人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 簡維能律師
王瑩婷律師郭鐙之律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年4月19日臺灣臺北地方法院100年度建字第290號判決提起上訴，本院於102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已由陳貴明變更為黃重球，業據黃重球具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、經濟部民國101年5月8日函在卷可稽（見本院卷第77至78頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）上訴人主張：伊於89年9月間承攬被上訴人「金門塔山電廠擴建計畫（第5至第8號機發電工程）C1標土木、建築及結構工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購承攬契約書（下稱系爭契約），約定契約金額為新臺幣（下同）1億4,928萬元，施工內容包括「廠房區擴建工程」、「煙囪新建工程」及「維修大樓新建工程」共3部分。系爭工程業經被上訴人於99年2月8日驗收合格，詎被上訴人卻拒絕給付工程尾款910萬元，並以系爭工程有廠房區擴建工程之FM-200消防系統部分（下稱FM-200消防系統工程）施工逾期4日、煙囪新建工程逾期4日、煙囪新建工程初驗補修（下稱煙囪補修工程）逾期39日、維修大樓新建工程逾期40日，依序罰逾期違約金80萬元、40萬元、390萬元、400萬元，共計罰款910萬元為由（下稱系爭違約金），執以抵銷上開工程尾款910萬元。惟系爭工程有應展延工期之事由，其中FM-200消防系統工程、煙囪新建工程、維修大樓新建工程應各展延工期17天、10天、74.5天，故並無逾期情事。此外，系爭契約並無關於驗收補修逾期扣罰逾期違約金之約定，故被上訴人不得就初驗補修逾期扣罰違約金390萬元。又伊業於95年12月19日經原法院以95年度整字第2號裁定准予重整，重整債權申報期間為95年12月19日至96年1月12日止，被上訴人未於此申報期間申報重整債權即系爭逾期違約罰金，即不得以系爭工程款與系爭違約金相互抵銷，亦不得於伊公司重整程序中行使權利。
況被上訴人請求之違約金亦有過高情形，應予酌減等語。爰依民法第490條第1項規定以及系爭契約施工說明書第2-
12.4.6最後結算之約定，求為判命被上訴人給付上訴人910萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年11月4日─見原審卷一第167頁之送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：上訴人確有逾期完工之事實，且均可歸責於上訴人，本件亦無系爭契約約定得展延工期之事由，故伊自得依契約約定罰以違約金。又伊係依系爭契約第20條第5項、第18條第2項及第3項約定，就上訴人因煙囪補修工程逾期39日計罰390萬元，並非無據。此外，伊應給付上訴人系爭工程款之給付義務乃發生於重整裁定前，即上開工程款乃工程保留款及已屆期之未計價工程款，系爭違約金債權之發生亦在重整裁定前，故於上訴人受重整裁定宣告前，伊已得主張抵銷，自不受重整程序之影響。更何況上訴人之工程款債權乃附帶解除條件之債權，伊依約得逕自扣款。再者，系爭違約金並無過高情事，並無酌減必要等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人910萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：①上訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查兩造均不爭執：①上訴人於89年9月間承攬系爭工程，契約金額為1億4,928萬元。②系爭工程業經被上訴人於99年2月8日驗收合格。③被上訴人以系爭工程之FM-200消防系統工程施工逾期4日為由扣罰80萬元、以煙囪新建工程逾期4日為由扣罰40萬元、以煙囪修補工程逾期39日為由扣罰390萬元、以維修大樓新建工程逾期40日為由扣罰400萬元，共計扣罰910萬元。上開事實復有系爭工程承攬契約書及開標紀錄、臺電公司工程結算驗收證明書、系爭工程第27期（尾款）工程估驗表、扣收憑證為證（見原審卷一第28至46頁、第226至227頁），自堪認為真實。至上訴人主張其並無逾期完工情事，被上訴人應給付其工程尾款910萬元等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人抗辯上訴人有前揭逾期完工之事實，為上訴人所否認，並主張系爭工程有展延工期事由，故其非逾期完工云云。爰就兩造陳述何者為真，說明如下：
１、上訴人主張系爭工程施工說明書壹、總則第22條非歸咎甲乙雙方之責任約定：「甲方（指被上訴人）及乙方（指上訴人）因下列不可抗力原因之一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任。但以該不可抗力，屬不可歸責於遲延之一方為限。……22.2山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、颶風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。」(見原審卷一第51-1頁），故系爭廠房區擴建工程之「FM-200消防系統工程」因颱風等因素得展延工期17天等語，為被上訴人所否認。經查：
①上訴人主張於90年6月23日至同年月24日因奇比颱風致無
法施工，應展延工期2日，惟為被上訴人所否認。而依系爭契約所附施工說明書、壹、「總則」第2條「工作計畫與進度」約定：「2.2工作進度：乙方應遵照承攬契約之規定造具工程（包括施工設備）總預定進度表送甲方核准，修正進度時亦同，並按甲方指定之格式每日填寫工程日報（用紙乙方自備）送甲方備查。經甲方核准之預定進度表，僅作為甲方考工之依據，其超出契約預定期限部分不視為甲方同意展延工期，仍應受契約規定工期及違約之約束。」(見原審卷一第50頁反面），堪認上訴人要展延工期仍須申請並經被上訴人同意，而上訴人所提出之工程日報係其製作填寫，並經被上訴人審核，故有無停工之認定，自得以工程日報表之記載為斷。查依90年6月23日之工程日報(監工日報)，上訴人填寫之工安記要記載：維修大樓鋼構柱子剪力釘施作、水電工程施作消防工程、1Ｆ水電工程施作綁紮、土方工程廠區整地。而被上訴人填寫之檢驗記要記載：維修大樓鋼構螺栓鎖固，施工架裝設（見原審卷一第80頁），足見當日工程並未受奇比颱風影響無法施作。依90年6月24日之工程日報(監工日報)，上訴人填寫之工安記要記載：奇比颱風來襲後工地週邊整理。而被上訴人填寫之檢驗記要記載：1.維修大樓鋼構螺栓鎖固，BLine天車梁校正。2.廠房擴建區#7，#8放樣（見原審卷一第81頁）。足見依上訴人所填寫之記要當日似受奇比颱風影響，惟依被上訴人之使用人所填寫之檢驗記要則並未受奇比颱風影響。兩者不符以被上訴人所記載者為準（詳如後述），故可認是日仍照常施工。況FM-200消防系統工程屬於室內消防系統安裝之工作，為上訴人所不爭，更不易受天候影響而無法施工，故上訴人主張應展延工期2天云云，即無可憑採。
②上訴人主張90年7月3日至同年月6日因尤特颱風影響無法
施工，應展延工期4日云云，為被上訴人所否認。經查，依90年7月3日至6日之施工日報表記載，上開各日上訴人尚有進場施作煙囪水溝拆模、擴建廠房主機六號機機座拆模、維修大樓相關、煙囟滑模組裝等工作（見原審卷一第82至85頁），足認上訴人於該日之工作並未受颱風影響。
故上訴人主張應展延工期4日云云，並非可取。
③上訴人主張於90年7月29日至同年月31日受桃芝颱風影響
，故應延長工期3日云云，為被上訴人所否認。經查，依90年7月29日至31日之施工日報表記載，上開各日上訴人尚有進場施作煙囪筒體滑動模板爬升、擴建廠房主機五、
六、七、八號鋼筋綁紮等工作內容（見原審卷一第91至93頁），足認上訴人於該期間之工作並未受颱風影響。其主張應展延工期4日云云，亦無足取。
④上訴人主張於90年7月11日依合約規定配合被上訴人工地
評鑑無法施工，應展延工期1天，惟被上訴人辯稱工地評鑑並不影響上訴人工作之進行，且被上訴人並未要求上訴人於評鑑期間應予停工，上訴人應照常施作系爭工程，然其未為之，自屬可歸責於上訴人，不得展延工期等語。依兩造之施工說明書2-5.1.17約定，上訴人雖須配合被上訴人工地評鑑（見原審卷一第58頁反面）。惟該約定並無關於上訴人必須停工之內容。再查系爭工程評鑑會議紀錄顯示，上訴人參與評鑑之員工僅有4位即主任技師林文隆、品管人員呂興裕、工安主任蔡炎達、林敬舜（見原審卷一第271頁），顯見工程評鑑會議並不影響上訴人其他員工進行施工。而依當日之施工日報表（見原審卷一第90頁）所示，上訴人雖記載「本日為工程評鑑」，惟其出工人員仍有11人，雖較90年7月29日至31日(見原審卷一第91頁至93頁）約有63人至65人之出工人數為少，惟被上訴人並未要求上訴人於評鑑期間應予停工，此為上訴人所不爭，故上訴人自行停工，乃可歸責於上訴人，故上訴人主張應展延工期，亦非可取。
⑤上訴人主張於91年2月10日至同年月16日因被上訴人指示
停工，故應延展工期七日云云。惟被上訴人辯稱該年假期間係兩造會議決定而非其命令，且系爭契約係以日曆天計算工期，本包括國定假日，故無展延工期之問題等語。查系爭契約施工說明書細則2-1.17約定：「契約文件內所載明之天（日）數係指日曆天而言。」（見原審卷一第53頁反面），而系爭契約施工說明書總則23工期之計算準則約定：「23.2日曆天之計算準則：1.依勞動基準法第37條規定之放假日，以及中央選舉委員會規定之各類公職人員選舉、罷免投票日，均已預計在規定工期內，皆以日曆天計。…前項工期之計算，因不可抗力或不可歸責於乙方之事由者，得延長之，其事由未達半日者，以半日計，逾半日者以一日計。」（見原審卷一第51-1頁反面），又勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，故系爭工程之工期採日曆天計算，自已包含國定例假日在內。查91年2月9日工程日報記載：「工程/工安記要：下午廠區工人開始放年假」、91年2月10日至同年月16日工程日報記載：「工程/工安記要：農曆新年假期休假至2月16日」（見原審卷一第186頁至187頁），益證91年2月10日至16日乃上訴人過年期間放年假，而非被上訴人指示停工。再查，91年2月10日為例假日，91年2月11至14日為春節年假，91年2月15日為上班日，91年2月16至17日為例假日，有91年政府行政機關辦公日曆表在卷足憑（見原審卷一第182頁），則上訴人所指停工日，除91年2月15日外，其餘各日均已計入系爭工程工期之內，上訴人主張需展延工期云云，即不足採。至上訴人雖主張依91年2月5日會議結論第2點：「過年期間，德寶及大同自2月10日起停工，開工日德寶為2月17日，大同為2月18日。」（見原審卷一第95頁），可見係被上訴人依系爭契約施工說明書總則3.工程合作及介面爭議處理3.1約定，指示上訴人於過年期間停工云云。惟查系爭契約施工說明書總則3.工程合作及介面爭議處理3.1約定：「除本工程外，其餘各項相關工作，將由其他承包商承造、供應、運送及安裝。各標工程之工作範圍與分界詳載於各標工程契約、施工說明書、技術規範及圖樣內，乙方應與其他承包商充分協調合作，尤應注意工作分界之相關連接工作……。遇有施工設備之共用或施工程序與工作劃分、分界等問題無法協調或發生糾紛，乙方（指上訴人）應報請甲方（指被上訴人）裁定及處置。甲方所作裁定及處置應為最後決定並具有約束力，乙方應遵守履行之，否則其所受之損失概由乙方負責。」（見本院卷第178頁），足見該約定乃雙方就上訴人與其他承包商間糾紛解決機制。而觀諸上開會議紀錄所示，上開事項乃兩造討論後所達成之結論並非上訴人與其他承包商發生糾紛後被上訴人啟動工程合作及介面爭議處理，且上訴人於會議中亦未表示不同意之意見，故上訴人主張係被上訴人指示停工，尚無足取。
２、上訴人主張系爭煙囪新建工程與「FM-200消防系統工程」相同，亦於90年6月24日受奇比颱風影響、於90年7月6日受尤特颱風影響，致無法施作並需施做防颱措施及復原工作，故應展延工期；於90年7月11日依合約規定配合被上訴人辦理工地評鑑無法施工，應展延工期1天，被上訴人指示上訴人於過年期間停工，故過年期間91年2月10日至2月16日應展延工期7日，總計應展延工期10天，上訴人並無逾期情事云云，惟為被上訴人所否認。查：
①上訴人雖以90年6月24日工程日報記載為據主張係受奇比
颱風影響所需施作之復原工作，因上訴人需施作復原工作致影響煙囪新建工程之進度，故被上訴人應延長其當日工期。惟查依當日工程日報記載上訴人進行「維修大樓鋼構螺栓鎖固、BLine天車梁校正、廠房擴建區＃7、＃8基座放樣」等工作（見原審卷一第81頁），參諸奇比颱風尚未影響臺灣之同年月21、22日上訴人亦進行維修大樓鋼構施作天車軌道鋼樑校正、維修大樓鋼構螺栓鎖固、廠房擴建區＃7、＃8基座放樣等工作（見原審卷一第303至304頁），足證上訴人於90年6月24日所進行之工作係延續同年月21日、22日，並非受奇比颱風影響所需施作之復原工作甚明。是上訴人此部分之主張，即無可憑採。
②上訴人主張90年7月6日受尤特颱風影響，被上訴人應予展
延工期1天云云。惟查依工程日報記載，當日「1.本日上午下雨，下午未下雨。2.維修大樓整地夯壓，水電配管。
施工架防塵網架設。3.煙囪滑模組裝。」（見原審卷一第99頁），顯見上訴人當日仍有進行相關工程工作，並無停工情事。是上訴人此部分主張，顯非可取。
③上訴人主張90年7月11日配合工地評鑑而無法施工，被上
訴人應予展延工期1天，及91年2月10日至同年月16日因被上訴人指示過年期間停工，故應展延工期7日部分，均非可取，其理由詳如前揭「ＦＭ-200消防系統工程」部分之說明。
３、上訴人主張「維修大樓新建工程」於90年7月11日配合被上訴人工地評鑑無法施工，應展延工期1天；90年7月29日至7月31日受桃芝颱風影響、於90年9月18日至9月20日受納莉颱風影響，上訴人無法施作系爭工程並需施做防颱措施及復原工作，應展延工期共6天；90年10月19日及90年
10 月20日因塔山電廠無預警停電，因無法預知復電時間，故90年10月19日無出工，而90年10月20日下午照常出工，應展延工期1.5天；在90年10月4日至10月8日期間，3樓女兒牆A-Bline因第三人鑫承營造鋪設級配及AC柏油底層，導致施工機具無法進入工地，影響工期，被上訴人應予展延工期5天；過年期間91年2月10日至2月16日被上訴人應予展延工期7日；冷卻水管溝及消防管為新增工項，屬契約要徑工作，故被上訴人應展延工期共計33天；被上訴人片面認定上訴人重複請求展延工期為無理由，被上訴人仍應予展延工期21天。總計應展延工期74.5天。經查：
①上訴人主張90年7月11日配合工地評鑑而無法施工，被上
訴人應予展延工期1天部分並非可取，理由如前揭「FM-200消防系統工程」部分之說明。
②上訴人主張90年7月29日至同年月31日因桃芝颱風來襲，
被上訴人應展延工期3天部分，因查依91年7月29日至同年月31日之工程日報記載，就「維修大樓新建工程」部分，上訴人完全未受颱風影響，亦未進行防颱措施行為，有上訴人於上開期間仍有進行維修大樓2樓樑筋、柱筋、牆筋備料、煙囪筒體滑動模版爬升、製作混凝土試體等工作（見原審卷一第91至93頁），顯見「維修大樓新建工程」之工作並未受桃芝颱風影響。再「擴建廠房機座5號、6號、7號、8號鋼筋綁紮」工作自90年7月21日至31日均有陸續進行（見原審卷一第185至195頁）、「維修大樓2樓樑筋、柱筋、牆筋備料」則係自90年7月27日陸續進行至7月30日(見原審卷一第191至194頁）、「維修大樓2樓樑、牆鋼筋綁紮」則係於90年7月31日陸續進行至8月4日等情，有90年7月21日至同年8月4日之工程日報可證（見原審卷一第185至199頁）。是由上開工作於桃芝颱風侵臺前後，均持續進行，可知上開工作分屬維修大樓工程、擴建廠房工程之備料工作、一般綁紮工作，而非颱風之防護措施，且該工作不受颱風影響，而得進行。再依工程日報表記載維修大樓牆壁灌漿工作之工作順序為備料、鋼筋綁紮、灌漿、拆模、整理，上訴人90年7月21日至7月28日間陸續進行「維修大樓鋼構1FA-Gline slab牆壁鋼筋綁紮、A-Bline、F-Gline樓梯組模」、「維修大樓鋼構1FA-Glineslab牆壁鋼筋綁紮、A-Bline、F-Gline樓梯、四周牆壁灌漿」、「維修大樓鋼構1FA-Gline slab牆壁鋼筋綁紮、A-Bline、F-Gline樓梯拆模」、「維修大樓樓梯、四周牆壁整理」等可證（見原審卷一第185至192頁）。且依上開工程日報顯示，上訴人於7月29日桃芝颱風來襲前，恰已完成維修大樓1F灌漿之相關工作。是上訴人於7月29日、30日進行維修大樓2F灌漿之準備工作即樑筋、柱筋、牆筋備料，於7月31日至8月4日進行2F樑、牆鋼筋綁紮（見原審卷一第195至199頁），均係工作內容時序之必要工作，且該等工作並無因桃芝颱風來襲而受影響甚明，故上訴人此部分之主張，並非可取。另上訴人主張90年9月18日至同年月20日因納莉颱風來襲無法施作工程部分，因查依90年
9 月18日至同年月20日工程日報記載，上訴人仍有進行「維修大樓新建工程」之相關工作，包括9月18日進行維修大樓4F版筋施做、3F牆模版施做、9月18日進行維修大樓3F 牆模版施做、4F版筋綁紮、9月19日進行維修大樓4F牆筋綁紮，且依工程日報之記載，上訴人並未進行相關防颱措施（見原審卷一第103至105頁），是以上訴人進行維修大樓工程並未因納莉颱風來襲而受影響。另90年9月20日之工程日報雖記載因雨勢太大室外無法施工云云，然工程日報亦記載就維修大樓部分，進行A、Bline 2F室內打掃，是以上訴人當日仍有進行工作，況臺灣因地理位置及氣候因素所致之施工條件，上訴人係屬有經驗之承包商，本應適當調整其工作內容，況該日亦無影響上訴人維修大樓工程之施工情事，自無展延工期之理。故上訴人此部分主張，亦非可取。
③上訴人主張90年10月19日至同年月20日因塔山電廠停電無
法施工，被上訴人應展延工期1.5天云云，為被上訴人所否認。經查：90年10月19日、及同年月20日雖曾發生停電事實，然90年10月19日停電之時間為06:47~08:45、90年10月20日發生停電之時間為09:10~09:20，分別僅約2小時、及10分鐘，且上訴人於當日亦已適當調度人力進行維修大樓工程之其他相關工作，包括維修大樓A、G line 1F-3F樓梯間打掃、F、G line RF1模版組立等工作（見原審卷一第103至105頁），故上訴人並非未進行任何維修大樓之工作。況如停電確有影響上訴人進行維修大樓工程之工作，上訴人為避免遭逾越約定工期致遭罰違約金，當會於系爭工程竣工前提出延期申請，然上訴人並未為之，此有展（核）延工期明細表在卷可佐（見原審卷一第103至105頁），益證停電乙事，並未影響上訴人施工。則上訴人主張應展延工期1.5天云云，亦非有理。
④上訴人主張90年10月4日至10月8日因他標鑫承營造鋪設級
配，導致無法灌漿，故應予展延工期云云，亦為被上訴人所否認。而依上訴人所提工程日報之記載，該期間上訴人尚有進行如3FA-B line,B-G line灑水養護及3F柱、牆、版拆模、維修大樓RF樑、牆筋綁紮等維修大樓工程之相關工作（見原審卷一第108至112頁）。再90年9月25日至30日間，上訴人仍在進行3樓模板灌漿之前置作業，包括牆模板組立、F-G line牆壁組立等灌漿前準備工作、模板檢查等（見原審卷一第280至285頁）。再查90年10月4日至同年月6日工程日報之「工程/工安記要」雖記載「1.維修大樓3FA-B line、B-G line灑水養護、3F柱、牆、版拆模，3F女兒牆A、B line因鑫承營造舖設級配，導致無法灌漿」、90年10月7日工程日報之「工程/工安記要」記載「
1.維修大樓鋼筋備料。…3.主變壓器場儲油坑及3F女兒牆
A、B line因鑫承營造舖設級配及AC底層柏油，導致無法灌漿」、90年10月8日工程日報之「工程/工安記要」記載「1.維修大樓四周環境清理，3F女兒牆A、B line因鑫承營造舖設級配及AC底層柏油，導致無法灌漿」等語。惟查上開工程日報之「施工檢驗記要」亦分別記載「…2.維修大樓R2F舖鋼絲網。3.工程記要第1項3F女兒牆A、B line無法灌漿，係10月1日承商於A、B line面混凝土澆置至17:00時未再持續出料，原預定10月2日繼續澆置，但未按預定進度澆置混凝土所致。」(見原審卷一第108頁）。綜上所示，顯見當日上訴人尚有進行維修大樓工程之相關工作，且無法灌漿係「10月1日承商於A、B line面混凝土澆置至17:00時未再持續出料，原預定10月2日繼續澆置，但未按預定進度澆置混凝土所致。」(見原審卷一第108頁）乃可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人此部分之主張，亦無理由。上訴人又主張工程日報上由其所填寫之「工程/工安記要」與被上訴人所填寫之「施工檢驗記要」乃有齟齬，被上訴人若主張係可歸責於其之事由，須由被上訴人舉證云云。惟按系爭契約所附施工說明書、壹、「總則」第2條「工作計畫與進度」約定「2.2工作進度:…並按甲方（指被上訴人）指定之格式每日填寫工程日報…送甲方備查。經甲方核准之預定進度表，僅作為甲方考工之依據，其超出契約預定期限部分不視為甲方同意展延工期，仍應受契約規定工期及違約之約束。」，及系爭契約第9條工程監造：甲方檢驗人員在施工期間檢查或工程品質及器具材料設備時，乙方（指上訴人）應予以各種必要之配合與方便…(見原審卷一第29頁）及前揭施工說明書總則3.工程合作及介面爭議處理3.1規定被上訴人就爭端處理所作之裁定及處置為最後決定並具有拘束力。既謂備查、最後決定並具有拘束力，則表示被上訴人有較為優越地位以審核上訴人所製作之工程日報，若兩者有所出入，自以被上訴人所製作者為準。若上訴人主張被上訴人「施工檢驗記要」不實，則對此有利於己之事實應負舉證責任，而上訴人始終不能舉證以實其說，則其此部分之主張自無可採。
⑤上訴人主張91年2月10日至同年月16日被上訴人指示過年
期間停工，應予展延工期共計7天部分，亦非可取，其理由詳如前揭「FM-200消防系統工程」部分之說明。⑥上訴人主張冷卻水管溝及消防管為新增工項，故於91年6
月1日至91年6月25日消防設備系統等待冷卻水管溝完工，等待期間應予展延工期25天；91年6月25日冷卻水管溝拆模至91年7月3日消防管施作完成，被上訴人應展延工期8天。惟被上訴人辯稱維修大樓西側冷卻水排水管溝，其長度僅約30公尺，其灌漿僅須1天之時間。又安裝於其內之消防管亦未達25公尺，且應安裝之消防管之直徑僅200公釐，如以每日2~3人力計，實際一星期內即可完成。況其展延工期時，已從寬認定，縱認包括混凝土強度養護期14天，自6月2日起14天，再施作7天，上訴人應於6月21日前即可完成，被上訴人予以展期至6月30日，顯已綽綽有餘等語。經查上訴人主張拆模日期為6月25日，被上訴人則稱6月2日。惟查91年5月31日工程日報表記載：「工程/工安記要：…2.擴建廠房電纜管溝格柵板鋪蓋，電纜管溝垃圾清理，冷排水管溝柱、樑灌漿3000 PSI-64M^3…。施工檢驗記要：廠區擴充區…冷卻水排水管溝牆、梁、柱澆置混凝土。…」、91年6月2日工程日報表記載：「工程/工安記要：1.…西側冷卻水排水管溝拆模…」（見原審卷一第222至223頁），可知冷卻水管溝係於91年6月2日拆模。
上訴人雖另主張係91年6月24日冷卻水管溝始完成混凝土澆置，91年6月25日冷卻水管溝始完成模板拆除云云，惟查，91年6月24日工程日報表記載：「工程/公安記要：
1.…西側外部冷卻水、排水管溝之水溝鋼筋綁紮、組模、灌漿…」、91年6月25日之工程日報表記載：「工程/ 公安記要：1.…西側外部冷卻水、排水管溝之水溝拆模。…」（見原審卷一第119至120頁），上開91年6月24及25日之工程日報表記載係冷卻水、排水管溝之「水溝」混凝土澆置及拆模，並非冷卻水、排水「管溝」之混凝土澆置及拆模，兩者並非同一混凝土結構，上訴人以此主張應展延工期，顯有誤會，而不足採。上訴人再主張因消防管溝需鎖固於結構體上，故管溝內消防管施作需待冷卻水排水管溝拆模完畢及混凝土乾縮達預定強度後始能施作，而工程實務上混凝土強度須待14天養護期始能達成82％強度安全鎖固消防管云云，惟查縱令須待14天養護期始能再進行消防設備系統之工作，然上訴人並不爭執施作長度僅約30公尺（見原審卷一第224頁橘色螢光筆所示），其灌漿僅須1天之時間。又安裝於其內之消防管亦未達25公尺，且應安裝之消防管之直徑僅200公釐（見原審卷一第305頁），如以每日2~3人力計，實際一星期內即可完成。故再施作7天，上訴人應於6月21日前即可完成，被上訴人予以展期9日至6月30日已足敷所需，故上訴人主張應再延長33日云云，亦不足採。
⑦上訴人主張其前因消防設備系統位於冷卻水管溝部分，須
待冷卻水管溝完工後方能施作事由，申請展延工期250天，但被上訴人以上訴人有重複申請而刪減展延日數21天，並非有理，應再展延21天云云。經查上訴人於90年12月28日第一次申請展延維修大樓新建工程工期，當時已核給43天（見原審卷一第102頁），即竣工日期可由原約所訂之90年12月31日展延至91年2月12日。上訴人第二次申請展延工期共有12項計343天（見原審卷一第114頁至118頁），而被上訴人依序逐項審核上訴人申請展延項目時，核至第10項止核延天數共計129天，則自90年12月31日起，連同第一次核給43天，應展延至91年6月21日。而冷卻水管溝及消防管再延長工期9天已足敷所需，業如前述。上訴人固主張冷卻水管溝及消防管與前所申請延期之工項均不同故無重複申請之虞。惟查上訴人消防設備系統及冷卻水管溝部分，上訴人即申請延期250天，自90年12月31日起迄91年9月7日止。上訴人所申請之延長日期已包含編號5（91年月1日起迄91年3月15日）至編號10（91年8月4日起迄91年8月14日止）之工期，而被上訴人業已給予延長74天至9天不等之工期（見原審卷一第115頁至117頁），職是被上訴人以上訴人之申請重複而刪除部分上訴人申請延長之工期21天，即非無據。上訴人此部分主張，並非可取。
４、上訴人主張系爭契約並無關於修補逾期應罰違約金之約定，故被上訴人不得以煙囪新建工程初驗補修逾期為由，扣罰逾期違約金390萬元云云，惟為被上訴人所否認。經查：
①系爭契約第20條第5項約定：「初驗或驗收時，如發現與
施工圖、施工說明及規範不符者，乙方（指上訴人）應在初驗或驗收後30天內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，如不遵限辦理，其逾指定修補期限日數按照第18條規定辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限，逾指定補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要時甲方（指被上訴人）得逕行代辦修補工作，乙方應負擔之費用，除依施工說明總則『甲方代辦補修工作費用計價辦法』計扣外，仍由乙方負責保固。」（見原審卷一第32頁反面）、第18條第2項及第3項則約定：「違約逾期竣工：
本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在乙方應得工程款及其履約保證金、差額保證金內扣繳或通知乙方繳納。」、「詳施工說明書貳.細則2-10.3損害賠償額預定性逾期違約金。」（見原審卷一第31頁反面至32頁），系爭契約施工說明書細則2-10.3復約定：「乙方如不依2-10.1.3分項工程期限之規定，於規定期限內達成分項工程進度時，每逾期1天，甲方依下列所訂違約金額在乙方尚未領取之應得工程款及其履約保證金內扣繳之。…2.煙囪新建工程：每天新台幣10萬元。」（見原審卷一第69頁反面至第70頁）。是由上開約定可知，系爭工程辦理初驗或驗收時，若上訴人施作之工程有不符規定需改善者，上訴人應於被上訴人指定之期限內改善完成，逾期未完成改善者，則依系爭契約施工說明書細則2-10.3約定計算逾期違約金。經查，煙囪新建工程之初驗有相關缺失須辦理改善，經兩造約定改善開始日期為91年5月10日，完成期限為91年6月9日，然實際完成時間為91年8月1日，已逾期53日，扣除不計違約金日數14日後，應計違約金日數為39日，有煙囪新建工程初驗補修部分之工期及履約逾期總天數計算表在卷可按（見原審卷一第42頁），且為兩造所不爭執，故被上訴人對上訴人罰以逾期違約金金額390萬元（計算式：每日10萬元×39日＝390萬元），即屬有據。
②上訴人雖主張系爭契約竣工（第20條第1項）與驗收（第
20條第5項）具有不同之契約規範與處理方式，故系爭契約第20條第5項與第18條第2項性質不同，互不相容，不可互為引用，因此系爭契約第20條第5項規定按照契約第18條辦理，並非適用第18條第2項。再系爭契約有關驗收瑕疵修補之規定係規定於工程採購承攬契約第20條工程驗收第5項（上訴人誤為第4項）：「初驗或驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在初驗或驗收後三十日內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，如不遵限辦理，其逾指定修補期限日數按照第十八條規定辦理，……」而未有「驗收時發見工程有任何瑕疵，即應於指定期間內修補完成，如未修理完成，即視為逾期完工」之相關規定。而煙囪新建工程於竣工後之修補期間僅係修補工程施工之瑕疵，不能據以認定系爭工程之施工有與施工圖、施工說明書及規範之規定有不符之情形，自不得依系爭合約施工說明書貳.細則2-10.3損害賠償額預定性違約金扣罰逾期違約，被上訴人僅得依民法第493條規定請求上訴人為瑕疵修補，而上訴人就該瑕疵亦經修補完成云云。惟查：系爭契約第20條第5項關於初驗補修約定「按照第18條規定辦理」乙節，並非適用於第1項之施工過程中之工程進度落後、第4項上訴人對被上訴人方人員之賄賂等不法行為、第5項瑕疵之預防約定（被上訴人誤為第4項）、第6項無法履約，而係適用第18條第2項及第3項有關「違約逾期竣工」之約定。又施工說明書壹、總則25.4工程驗收補修工作處理原則約定（見原審卷一第51頁反面），係指補修期限屆滿後若乙方(指上訴人)尚未補修或重建完成，或雖已補修或重建，但經複驗不合格者，原則上仍應由上訴人繼續修補完成，其逾約定補修期限日數，仍應按契約規定辦理（即按系爭契約第20條第5項、第18條第3項及所附施工說明書、貳、2-10.3約定）。是以上訴人之初驗修補如逾越修補工期，仍應按逾期天數，給付違約金予被上訴人。再「竣工」與「初驗或驗收」固屬不同概念，然被上訴人就該項「煙囪新建工程」課逾期違約金罰款係因上訴人「初驗改善逾期」，依系爭契約第20條第5項約定既已明確載明應適用系爭契約第18條約定即適用第18條第2項、第3項之違約逾期罰。如依上訴人解讀不適用第18條第2項及第3項規定，則第20條第5項所謂「按照第18 條規定辦理」究係指18條之何項？即有不明，惟因其他項次均不宜作為第20條第5項所符合法律構成要件之效果，「按照第18條規定辦理」自係指第2項及第3項規定。故上訴人所指18條第2項專指逾期竣工而不適用於驗收補修逾期云云，即非可取。況第20條第5項固未約定「驗收時發見工程有任何瑕疵，即應於指定期間內修補完成，如未修理完成，即視為逾期完工」，而係約定「按照第18條規定辦理」，惟此乃立法及訂約中為避免重複規定所造成法律條文的繁雜常用之技術，於第20條第5項先規定構成要件，而其法律效果則授權依相近之其他條項。是未可因契約中未明文「驗收時發見工程有任何瑕疵，即應於指定期間內修補完成，如未修理完成，即視為逾期完工」而約定「按照第18條規定辦理」，遽謂系爭工程不適用第18條第2項、第3項之逾期違約金。
③再查系爭工程瑕疵多係屬與設計圖樣、施工說明書或工程
合約不符之工程瑕疵，非僅屬單純之工程部分瑕疵，茲列舉如下：（項目1）「A、B行擋土牆RC澆置完成面不平整、爆模及蜂巢部分未處理、伸縮縫填縫劑未施作、不銹鋼欄杆未施作」、（項目3）「煙囪西側靠油槽區之排水溝，鏽鐵框架水溝蓋板尺寸不符」、（項目20）「各平台之C150*75*605*10槽鋼及H150*150*7*10型鋼之連接板、螺栓施工型式與圖說不符」、（項目27）「鋼襯內筒側向支撐之NEOPRENE未按發包圖製作施工」、（項次30）「內部旋梯底部M20錨錠螺栓外塗長度不足，未施作雙螺帽」、（項次34）「平台牛腿側邊焊接之PL10鋼板未除銹上漆，部分鋼板長度不足，部分未焊妥」、（項次35）「旋梯平台與內部旋梯固定用之連接板部分未按圖施工、部分缺固定螺栓、部分螺栓未鎖固、部分螺栓以乙炔切斷」、（項次36）「旋梯平台焊道施工不良，焊接深度不足，部分未焊接；部分因預埋板埋設偏差，無法焊於預埋板者，未做補強或補強未妥」、（項次40）「鋼襯內筒外覆保溫材未依圖說施作防腐蝕塗料」、（項次48）「不銹鋼電動捲門未按圖施做二次安全裝置，三點式按鈕開關頂部電源線外露，防颱型門軌部分變形，且門軌未按發包之詳圖製造，障礙感知器底座未按發包之詳圖製造施作，未作運轉測試」、（項次49）「不鏽鋼通行門門框未按圖施做背襯條，門扇骨架原未按發包之詳圖製造，經修改後未經本所檢驗」、（項次52）「部分旋梯長度不足或平台連接板位置錯誤，致固定螺栓未能按圖施做，或無螺栓，嚴重影響通行安全」、（項次53）「EL+30.00、EL+32.50鋼構平台垂直間距應為2.50公尺，現場2.67公尺…」、（項次54）「因各平台高程誤差過大，致與旋梯未能依圖說方式施工，且階梯面踏板依場地增減修補施工狀況極差」、（項次60）「各鋼構平台格柵板固定座皆未施做；格柵板工廠製造尺寸錯誤；致格柵板連接處皆未於鋼梁上；部分格柵板施工方向錯誤，部分格柵板間之間距過大；部分格柵板未做收邊鋼板，EL+47.10處收邊太過粗糙」、（項次61）「所有鋼構平台固定螺栓未上漆，部分螺栓長度不足，部分螺栓未鎖固，部分以乙炔切斷」，業有分項工程初驗紀錄及分項工程初驗補修通知單可稽（見本院卷第88至97頁），故上訴人主張初驗瑕疵僅屬單純之工程部分瑕疵，而非與設計圖樣、施工說明書或工程合約不符之工程瑕疵云云，亦非可取。綜上，上訴人就系爭「煙囪新建工程」初驗瑕疵，非僅屬單純之工程部分瑕疵，而係與設計圖樣、施工說明書或工程合約不符之工程瑕疵，則被上訴人根據兩造系爭合約第20條第5項準用第18條第2項、第3項規定，扣罰上訴人逾期違約金390萬元，自屬有據。
（二）承上，上訴人主張有展延工期事由既非可取，則被上訴人抗辯上訴人有逾期完工，其依系爭契約之約定得課上訴人違約罰金910萬元，自屬有據。至上訴人主張被上訴人課違約罰金910萬元顯屬過高云云，亦為被上訴人所否認。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。再債務人請求法院減至相當之數額，應就約定違約金過高之事實，負舉證責任。除非債務人主張並舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約之本旨(最高法院95年台上字第1831號判決意旨參照)。上訴人主張其已誠信履約，且被上訴人也受有變更設計之利益：履約過程中被上訴人多次變更設計並變更圖樣，且有許多非可歸責於上訴人之事由致工程無法進行；系爭工程違約金確屬過高，諸如廠房區擴建工程之FM-200消防系統工程分項金額為146萬2,554元，但逾期違約金每日20萬元，等於每日罰款金額為該工項金額之千分之136.7，維修大樓新建工程分項金額為6,557萬8,124元，但遭被上訴人扣罰400萬元，已達該工項金額千分之60，違約金均明顯過高；且依民事訴訟法第277條但書規定，應由被上訴人舉證證明其確實受有與違約金相當之損害云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人於89年8月11日以00-0000-000號函向被上訴人表示
：「今標價總金額雖低於底價之百分之80，然本公司目前在全省施工工地達八十幾個，承攬總金額約450億元，材料均可大批採購，所以材料成本均可降低；且本公司自領標至今均詳實閱讀圖說規範等資料據以分析工法、成本及數量之檢核…由以上各點均保證若由本公司承攬 貴工程將可確保該工程之品質及如期完工」(見原審卷一第228頁）。足見上訴人於承攬系爭工程時，已衡量自己履約之意願、經濟能力、己方違約時將受之懲罰等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定。既自承將確保系爭工程之品質及如期完工，自包括未能如期完工將受之違約罰款，其臨訟再稱違約金過高云云，已不足取。故除非上訴人可舉證證明約定之違約金過高之事實，否則自應受該違約金約定之拘束。上訴人主張應由被上訴人負舉證責任，揆諸前揭最高法院95年台上字第1831號判決，即屬無據。
⒉被上訴人就非可歸責於上訴人之事由致工程無法進行，亦
皆核實予以延長工期等情，有台灣電力股份有限公司工程延長申請表上載90年10月2日延長工期82天（見原審卷一第96頁）、90年12月28日延長43天（見原審卷一第100頁）、91年4月15日延長84天（見原審卷一第86頁）、91年8月20日延長138天（見原審卷一第113頁）可稽，顯見被上訴人就非可歸責於上訴人之事由致工程無法進行或延滯已妥為考量，並無顯失公平之情形。
⒊系爭契約所附投標須知第5條已有損害賠償額預定性逾期
違約金扣繳總額，以工程契約總價之百分之20為上限之約定(見原審卷一第225頁），依前揭00-0000-000號函所載「本公司自領標至今均詳實閱讀圖說規範等資料」可知此亦為上訴人知之甚稔。再查上訴人因「廠房區擴建工程之FM-200消防系統工程」、「煙囪新建工程」、「維修大樓新建工程」逾期完工（包括初驗補修逾期完工）共計罰款910萬元（計算式：80萬＋430萬＋40萬＝910萬），僅占系爭契約6.14％（計算式：910萬÷1億4,821萬3,596＝6.14％），尚未逾越前揭投標須知第5條有關損害賠償額預定性逾期違約金扣繳總額，以工程契約總價20％為上限約定之1/3，故不可逕謂其違約金過高。
⒋上訴人又以FM-200消防系統工程之承攬報酬為基礎，主張
每日罰金13.67%過高云云。惟查FM-200消防系統工作係屬廠房區擴建工程的要徑工作之一，因其遲延將影響整個工作之進行，故遲延違約金自較高，亦未違一般常情。且每日逾期違約金20萬元係指廠房區擴建工程全部工作，並非針對FM-200消防系統約定，故上訴人僅以FM-200消防系統工程之承攬報酬為基礎，主張每日罰金13.67%過高，實屬以偏概全，而無可採。
⒌被上訴人乃國營事業，其所屬各項工程進度相互影響，各
項工程延遲竣工或違約對同一工程或他項工程所造成之損害並造成被上訴人因此增加之人員薪資、各項加給、勞健保、差旅費等人事成本誠難以計算乃自明之理。然如前所述，上訴人必須先舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，惟上訴人始終不能舉證證明，則被上訴人即毋須先就其所受損害是否與違約金相當為舉證。職是，上訴人請求酌減違約金，並無理由。
（三）末查上訴人主張其公司業經原法院裁定准予重整，被上訴人未於重整債權申報期間申報系爭違約金債權，不得再以違約金債權抵銷系爭工程款，且系爭工程款乃工程尾款，並非保留款，故非屬附有解除條件之債權，被上訴人若欲從上訴人之工程款扣抵逾期違約金，仍應為抵銷之意思表示，而上訴人業於95年12月19日經臺北地院裁定准予重整，故依公司法第296條第2項準用破產法第114條第1款規定：「破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者，不得為抵銷。」故被上訴人不得以應給付予上訴人之工程尾款與逾期違約金主張抵銷云云。被上訴人則辯稱應給付予上訴人之工程尾款實係工程保留款，乃附有解除條件之債權，於條件成就時，上訴人之工程保留款債權當然消滅，被上訴人無庸主張抵銷，亦無重整程序申報債權規定之適用等語。經查：
1.按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。查系爭契約第5條約定「付款辦法：詳如施工說明書貳.細則第2-12.4付款程序。」(見原審卷一第28頁)，施工說明書貳.細則第2-12.4付款程序第2-12.4.4保留款約定「在每月部份估驗請款書中，甲方自當月部分估驗款應得款（包括依物價指數調整之金額但不含營業稅額）扣除百分之5（5％）做為保留款，有預付款扣回時一併扣除。」「工程驗收合格，並依投標須知第29條規定完成工程保固手續後，乙方得申請並經甲方認為無需保留時無息退還保留款之餘額。」，第2-12.4.6「最後結算」則約定「工程結算付款，於工程驗收合格後，按結算驗收證明書，憑乙方檢送之末期請款書辦理。」(見原審卷一第73頁)。又現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款（最高法院96年度台上字第1412號民事判決意旨參照）。依上開系爭契約內容所示，本件上訴人每期之估驗款均為上訴人已確定發生而得向被上訴人請求之債權，其中被上訴人自上訴人每期估驗應得款中，先扣除5％作為保留款，該保留款之給付期限係在工程驗收合格，上訴人並依投標須知第29條規定完成工程保固手續後返還。
換言之，工程驗收後所應付之結算款，乃上訴人於各期工程估驗請款時即已發生5％工程款債權，僅給付期限為工程驗收合格，且上訴人完成工程保固手續之日止。故系爭契約所約定之工程保留款，係上訴人得請求每期估驗款時，即已發生之債權，只是其清償期限不確定而已。除施工期間之各期工程估驗款外，其餘最後一期工程款尾款實即工程保留款。再查被上訴人係於系爭工程第27期工程估驗時，自該工程款中扣抵上訴人應給付予被上訴人之違約罰款910萬元，而該次工程估驗款係屬工程尾款（見本院卷第221頁)左上角記載「第27期（尾款）」），是該筆工程款自係工程保留款，乃上訴人每期得請求估驗款時，已發生之債權。依上開實務見解，除施工期間之工程估驗款外，「其他最後一期應得工程款」，不論其係原各期累積之「保留款」抑或為「工程未計價部分」即為「尾款」，均可稱「保留款」，非僅指於每期估驗應得工程款中扣留一定比例之狹義保留款。故被上訴人應給付上訴人之910萬元工程尾款自屬工程保留款，而依上開判決意旨，乃得逕自扣除被上訴人因上訴人逾期完工所罰之違約金。上訴人雖主張系爭工程合約中並未約定定作人得逕自保留款中扣除其因此所生之損害，故不可參照最高法院94年台上字第1304號判決意旨云云。惟查系爭契約第18條第2項約定：
「違約逾期竣工：本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（指上訴人）應照下列規定支付甲方（指被上訴人）損害賠償額預定性違約金，其金額在乙方應得工程款及其履約保證金、差額保證金內扣繳或通知繳納。」（見原審卷一第31頁反面），顯見系爭契約有約定被上訴人得逕自保留款中扣除其因此所生之損害之內容，上訴人此部分主張，殊非可取。是被上訴人抗辯上訴人之系爭工程款乃附有解除條件之債權，其依上開最高法院94年度台上字第1304號判決意旨，得逕自該工程扣抵系爭逾期違約金等語為可取。
2.上訴人再主張系爭工程結算總價為1億4,821萬3,596元，則保留款總計應為741萬0,680元(計算式：1億4,821萬3,596 ×0.05＝741萬0,680)。而上訴人於第27期工程估驗計價請款1,082萬9,398元，遭被上訴人扣罰984萬6,967元，顯與保留款金額不符，故上訴人請求之910萬元係末期估驗款(尾款)，而非保留款，被上訴人不得逕自扣抵逾期違約金云云。被上訴人則辯稱第27期工程款為1,031萬3,712元(不含營業稅51萬5,685元)，係屬工程尾款(即工程保留款)，即「結算金額1億4,115萬5,806元」(原契約承攬總價為1億4,217萬1,429元，結算後減為1億4,115萬5,806元)扣除「截至第26期已估驗金額1億3,084萬2,094元」。其中包括「截至第26期應得工程款累計保留款688萬6,487元」及「工程未計價部份金額342萬7,225元」等語。查：系爭第27期應得工程款1,031萬3,712元中，除包括「截至第26期應得工程款累計保留款688萬6,487元（狹義保留款）」（計算方式：截至26期完成款1億3,772萬9,730元扣除依約付95％款之1億3,084萬3,243元）及「工程未計價部份金額342萬7,225元」（計算方式：結算金額1億4,115萬5,806元扣除截至上期已估驗金額1億3,084萬2,994元，再扣除截至第26期應得工程款累計保留款688萬6,487元），此有第26期、第27期工程估驗表可稽（見本院卷第220至221頁）。可見系爭第27期款係包括每期5％累計之保留款688萬6,487元及工程未計價部份金額342 萬7,225元，惟均在上訴人重整成立之前發生，是上訴人主張兩造結算總價1億4,821萬3,596元，保留款5％應為741萬0,680元(計算式：1億4,821萬3,596×0.05＝741萬0,680)，並非可取，故其主張被上訴人以違約金抵銷之工程款並非工程保留款云云，即無可採。
四、綜上所述，上訴人依民法第490條第1項規定及系爭契約施工說明書第2-12.4.6最後結算之約定，請求被上訴人給付910萬元工程款及自起訴狀繕本送達翌日（即100年11月4日，見原審卷一第167頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 蔡虔霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。