臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第92號上 訴 人 工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘訴訟代理人 張寧洲律師複代理人 陳佳雯律師被上訴人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度建字第241號第一審判決，提起上訴，本院於101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國95年12月26日簽訂案號為096A11C001號之工程合約書（下稱系爭工程契約），上訴人以契約總價新臺幣（下同）12億8,300萬元，承攬「國道一號路○○○區○○○○道第564A及564C合併標工程」（下稱系爭工程）。嗣於97年1月14日，上訴人與訴外人柏松綠化工程有限公司（下稱柏松公司）訂立工程合約，以合約總價779萬9,999元（含稅），將系爭工程之「邊坡保護植草及景觀植栽工程」（下稱系爭植栽工程）轉由柏松公司次承攬。系爭工程於98年12月10日驗收合格，並自驗收合格之次日即98年12月11日起算保固期1年，至99年12月10日屆滿。詎99年9月19日因凡那比颱風侵襲，挾帶而來的豪雨造成工區嚴重積水，導致上訴人已種植完成之喬、灌木因淹水嚴重而死亡，生態池內之水生植物更遭大水沖走流失等情，經上訴人委請柏松公司重新種植如原判決附表2所示兩造協議重建數量之植栽（下稱系爭重建植栽），植栽複價合計為437萬3,379元。經上訴人曾多次函請被上訴人指定監造系爭工程之訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）給付系爭重建植栽費用，為訴外人亞新公司以有關天災所生損害，依約應由上訴人自行投保，如未投保或保額不足，主辦單位一概不予補償為由拒絕。惟依民法第508條第1項規定，系爭植栽工程業經被上訴人驗收，危險已移轉予被上訴人，且依系爭工程契約所附一般條款第K.19條第1項、第F.11條「除外風險」約定，系爭重建植栽均屬一般條款第F.11條第1項(I)、（J）款所列之除外風險（下稱系爭除外風險），應由被上訴人負責，從而上訴人自得請求被上訴人給付系爭重建植栽費用437萬3,379元。被上訴人抗辯依系爭工程契約約定，上訴人應就保固期間因天災所致之損害，於上訴人所投保之自負額由上訴人自行負擔之約定，顯失公平，因系爭工程契約為定型化契約，依民法第247條之1規定，應屬無效云云。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人437萬3,379元，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日即100年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭工程契約所附一般條款第K.19條第1項約定，系爭工程於保固期間所生之損害，除非由於一般條款第F.11條所規定「除外風險」或提前使用而非屬承包商施工不良或完工通車後因交通所造成之損壞，均應由承包商自行負責。上訴人雖主張系爭重建植栽均係系爭工程98年12月10日驗收合格後，因凡那比颱風侵襲損害，而由上訴人委請訴外人柏松公司重新種植，核屬一般條款第F.11條第1項（J）款所列「因主辦機關（即被上訴人）使用或佔用本工程任何部分所致之損失或損害」之除外風險，惟凡那比颱風於99年9月19日侵襲系爭工程工地現場，而系爭工程所在地本屬低窪地區，上揭植栽係因凡那比颱風侵襲系爭工地現場而受損、流失，要與被上訴人使用或占用系爭工程無涉，自非屬一般條款第F.11條第1項(I)、（J）款所列除外風險，依一般條款第K.19條第1項約定，應由上訴人自費修復，從而，上訴人請求被上訴人給付系爭重建植栽費用437萬3,379元，顯無理由。再查，依雙方契約之招標文件補充說明第貳篇一般條款之修正、補充與增訂，修正後之一般條款第F.10⑵、⑸條及投標書附錄乙約定，有關本件工程在保固期間若因天災發生損失，契約已約定係轉嫁予保險公司，承包商有義務投保，且自負額是上訴人依照自己的「災損承擔能力」與保險公司洽定，上訴人在投標前即明知依上開契約文件約定，如損失落於自負額範圍內，應由上訴人自行負擔。又依本件工程營造綜合保險單亦可知，本件保單相關條款亦明白約定天災屬保固期間保險公司承保之意外事故之一，上訴人並已考量其災損承擔能力，將天災自負額約定為500萬元，依前述雙方契約之招標文件補充說明第貳篇一般條款之修正、補充與增訂，修正後之一般條款第F.10⑸(A)條規定，有關自負額部分仍由上訴人負擔，是以上訴人請求被上訴人給付系爭重建植栽費用437萬3,379元，顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人承攬系爭工程與被上訴人簽訂系爭工程契約，系爭工
程契約包括投標書及其附錄乙，及一般條款，以及一般條款之修正、補充與增訂，並將其中系爭植栽工程分包由訴外人承作，有系爭工程契約、上訴人與柏松公司工程合約在卷可稽（原審卷第9至20頁、第33至38頁）。
㈡系爭工程契約之一般條款第K.19條第1項約定：「承包商應
於保固督導工程處簽發保固合格通知以前，將任何遭受損壞之工程，予以重建或修復。除非由於F.11所規定『除外風險』或提前使用而非屬承包商（即上訴人）施工不良或完工通車後因交通所造成之損壞，承包商應於接獲工程司通知之日起14天以內開始自費重建或修復，否則工程司得另覓其他承包商重建或修復，所需費用在承包商應得款項內扣抵或保證金項下支付，承包商不得異議」等語，有系爭工程契約之一般條款在卷可稽（原審卷第24頁）。
㈢一般條款第F.11條「除外風險」約定：「⑴項目及範圍：除
外風險指下列各項：……(I)因本工程之規劃，設計或規範之疏失所致之損失或損害，但由承包商負責之設計或規範不在此限。(J)因主辦機關（即被上訴人）使用或佔用本工程任何部分所致之損失或損害，但本契約另有規定者不在此限。⑵承包商（即上訴人）責任之豁免：由於除外風險所導致之工程損害或工期延誤，除契約另有規定外，承包商不負任何責任。⑶除外風險發生後之處理：除外風險之事項發生後，承包商應即書面通知主辦機關，並依主辦機關之指示履行本契約規定之義務。除外風險以外之風險及損失均由承包商承擔」、U.保固及瑕疵第U.3條「承包商負擔修護費用」約定：「……或未能符合本契約中承包商應盡之任何義務所導致，則不論本契約是否明文規定，前述工作均應由承包商自行負擔費用辦理。」等語，有上開一般條款在卷可稽（原審卷第27頁、本院卷第42頁）。
㈣系爭工程招標文件補充說明第貳篇一般條款之修正、補充與
增訂第1條：「（60）契約單價：契約內每一工作項目之單位價格。除另有規定外，每一契約單價內均包含承包商利潤與各項稅金、保險費及管理費。」、第5條：「『F.10保險』原內容刪除並修正如下：……⑵投保範圍(A)營造／安裝工程綜合保險：承包商應投保下列a、b、c三款保險，並得視需要投保或其加保其餘保險（所需費用由承包商負擔），『如因未投保或加保，其發生任何相關之損失時，應由承包商自行承擔』。a.營造／安裝工程財物損失險……(B)投保之損失或賠償責任：上述各項應投保之損失或賠償責任，不論承包商是否於開工前及時投保或保單是否有效或『因保險契約條件限制無法獲得保險公司足額理賠，主辦機關一概不予補償』。(C)附加條款：依照投標書附錄乙規定加保附加條款，所列條款以財政部核准之中文制式條款為準；若因承包商另自行加保之附加條款所致損失或賠償責任，應由承包商自行負責。⑶保險金額(A)營造／安裝工程財物損失險：
保險金額應包括契約價款、主辦機關供給材料費用……及拆除清理費用……⑷保險期間：(A)……其中「擴大保固保險特約條款」之保險期間應自工程驗收合格之次日起至工程全部保固期滿工程司簽發保固合格通知之日止……。⑸自負額：(A)營造／安裝工程綜合保險之各項自負額，應依本契約之規定辦理，『其自負額應由承包商自行負擔』。(B)各項應投保之損失或賠償責任，包括因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付部分，主辦機關一概不予補償。⑹保險費：(A)營造／安裝工程綜合保險及附加之任何批單、條款、特約條款所需之保險費已包括在契約各工作項目內，承包商應自行估算，另契約變更加保所需費用，亦含在契約變更書各工作項目內，均不另行給付……。」、第29條：「『
S.2工程費按物價指數調整』原內容保留並修正⑵及增訂⑸、⑹如下：⑵……(B)包商利稅、保險及管理費。【契約單價＊11%】……⑸單價分析表非屬契約文件時，按下列公式計算：管理費+利潤+稅+保險費＝工作項目契約單價×11%。……」等語，有上訴人所提之上開條款在卷可憑（原審卷第12頁、第13頁、第18頁）。
㈤系爭工程契約之投標書附錄乙第1條內容為：「一、營造/安
裝工程財物損失險⒈自負額上限：承包商應衡酌本身災損承擔能力，與保險公司洽商訂定本保險之各項自負額，惟其自負額不得高於下列比例或金額，但承包商得與保險公司洽商更低比例或更低金額之自負額：⑴天災自負額：損失金額之20%，或保險金額之2%，或前述二者中較高者……。」等語，有上開附錄乙在卷可憑（原審卷第20頁）。
㈥上訴人向訴外人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險
公司）投保營造工程財物損失險，總保險金額為12億9,583萬元，並加保「擴大保固保險附加條款」，自工程契約所訂之保固責任開始12月期間內，對在保固保險期間內發生之該保險契約承保範圍內之意外事故，營造工程本體自負額，天災為每一事故損失之20%，但最低為500萬元，有富邦保險公司營造綜合保險單在卷可憑（原審卷第52頁、第54頁背面）。
㈦系爭工程於98年12月10日驗收合格，並自驗收合格之次日即
98年12月11日起算保固期1年，保固期限至99年12月10日屆滿，有被上訴人98年12月23日工字第0980042619號函在卷可憑（原審卷第30至32頁）。
㈧凡那比颱風於99年9月19日侵襲系爭工程工地現場，有中央
氣象局颱風警報發佈概況表在卷可稽（原審卷第39頁）。㈨訴外人柏松公司於99年9月24日以柏工路竹字第099092401號
函致上訴人略以：「一、本公司承攬『國道1號路竹科新增交流道第564A及564C合併標工程-植草及植栽工程』於工程養護中時，因本工區屬低窪區且排水不良，凡那比颱風造成大量之雨水淹沒工區，導致本公司已種植完成存活植栽等（詳照片）嚴重死亡，及水生植物遭遇大水流失，致使本公司蒙受重大損失。二、請依據合約第十八條災害處理第一條，請貴公司儘速派員會勘處理。」等語，有上開函在卷可稽（原審卷第40頁）。
㈩上訴人於99年10月21日以(99)路竹字第1571號備忘錄通知被
上訴人指定負責監造系爭工程之亞新公司略以：「旨揭本工程所在地屬低窪地區，因凡那比颱風來襲挾帶而來的豪雨造成工區嚴重積水，導致本公司已種植完成之喬、灌木因淹水嚴重而死亡，生態池內之水生植物更遭大水沖走流失，致使本公司遭受重大損失，懇請貴處協助辦理相關補貼事宜」等語，亦有上開備忘錄在卷可稽（原審卷第41頁）。
亞新公司於99年11月1日以路竹字第99166號備忘錄答復上訴
人略以：「有關本工程契約文件招標文件補充說明第貳篇一般條款之修正、補充與增訂，修正後之一般條款第F.10(2)條及投標書附錄乙，有關天災所生損失，契約約定係由轉嫁予保險公司，承包商有義務自行投保，如承包商未投保或保額不足，主辦機關一概不予補償。本案契約文件既已詳實載明，請確實依規定辦理，並保固養護權責速辦改善事宜」等語（原審卷第42頁）。
上訴人於99年12月8日以工信(99)路竹字第052號函請亞新公
司略以：「懇請貴處轉呈本工程業主再重新予以考量協助辦理補貼本公司在保固期間遭遇凡那比颱風，致植栽死亡及水生植物流失所受損失」等語（原審卷第43頁）。
亞新公司於99年12月20日以路竹字第99167號備忘錄答復上
訴人略以：「有關來函說明驗收期間、保固期間遭逢數次颱風、豪雨災害，造成所種植喬、灌木死亡及水生植物流失等損失，並多次重新種植乙節，貴公司雖遭逢如此困境仍秉完善履行合約之作為，實深值稱許。至所提陳請補貼辦理相關事宜之支出費用乙節，查本工程契約文件範疇並無所據，本處歉難辦理，有關旨揭天災所生損失，尚請貴公司仍應洽商承辦本工程之保險公司辦理相關理賠事宜」等語，有上開備忘錄在卷可按（原審卷第44頁）。
上訴人曾請訴外人柏松公司種植如起訴狀附表1所示植栽工
程項目、數量，金額合計400萬元，並已交付400萬元予訴外人柏松公司，有上訴人與柏松公司合約變更書、工程估驗請款單暨統一發票在卷可憑（原審卷第45至49頁）。
被上訴人於100年1月25日辦理系爭工程保固期滿檢驗合格，
並於100年2月17日以工字第1000005159號函解除上訴人所負系爭契約保固責任，及於100年3月3日以拓工字第1000001358號函退還由「臺灣中小企業銀行股份有限公司忠孝分行」開立8114萬8587元之保固保證金連帶保證書予上訴人（原審卷第50至51頁）。
系爭工程工地現場於凡那比颱風99年9月19日侵襲後，上訴
人經兩造協議重建植栽之複價價額為437萬3,379元，有被上訴人陳報㈠狀、上訴人民事減縮訴之聲明狀、相關植栽受損附圖（原審卷第145至152頁、第155至156頁）。
四、兩造爭執事項：㈠系爭重建植栽費用437萬3,379元是否有系爭除外風險及情事
變更原則之適用，而應由被上訴人負擔？㈡上訴人依民法第508條第1項及一般條款第F.11條及一般條款
第K.19條第1項，請求被上訴人給付437萬3,379元是否有據？
五、本院得心證之理由及判斷：㈠系爭重建植栽費用437萬3,379元是否有系爭除外風險及情事
變更原則之適用，而應由被上訴人負擔？上訴人主張系爭重建植栽費用係因凡那比颱風重創系爭植栽工程已完工之工作物所致，屬於系爭除外風險，非上訴人所應負擔之風險，亦非系爭工程契約簽訂當時所得預料，有情事變更原則之適用，因此所生之費用應由被上訴人負擔云云。被上訴人則以系爭重建植栽係因天災所致，非屬系爭除外風險事項，亦無情事變更原則適用等語抗辯。按「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」（最高法院20年上字第2466號判例要旨參照）查：
⒈關於一般條款第F.11條第1項(I)款所列除外風險部分：
按「因本工程之規劃，設計或規範之疏失所致之損失或損害，但由承包商負責之設計或規範不在此限。」上開一般條款第F.11條「除外風險」(I)明文約定。上訴人主張系爭植栽工程之工區位於低漥區，區域內排水設計無以負荷豪大雨量，以致積水而使植栽損失，而系爭植栽工程亦非上訴人所規劃，自屬此除外條款云云。為被上訴人所否認，抗辯系爭植栽工程受損係因受凡那比颱風侵襲所致，與系爭植栽工程之規劃、設計或規範無關等語。本件系爭重建植栽係因凡那比颱風侵襲，挾帶而來的豪雨造成工區嚴重積水，導致上訴人已種植完成之喬、灌木因淹水嚴重而死亡，生態池內之水生植物更遭大水沖走流失所致，為兩造所不爭執，且八八水災及凡那比颱風帶來的降雨量分別是臺灣自48年八七水災以來最嚴重的水患及連續6小時最大降雨量逼近200年的暴雨頻率，亦有上訴人所提之颱風資料庫及維基百科之網頁資料在卷可稽（本院卷第104至109頁），則系爭植栽工程所受之損害係因嚴重之天災所致，與系爭植栽工程是否位於低漥區無關，況上訴人亦未能舉證證明在低漥地區不得為植栽工程。此外，上訴人對於凡那比颱風侵襲時，系爭植栽工程受有損害，係因系爭工程之規劃、設計或規範有何疏失，及因果關係，均未能舉證以實其說，自難認系爭重建植栽費用係因被上訴人就本件工程之規劃、設計或規範之疏失所致之損失或損害。被上訴人抗辯損害係因凡那比颱風侵襲所致，與系爭植栽工程之規劃、設計或規範有無缺失無關，堪可採信。
⒉關於一般條款第F.11條第1項（J）款所列除外風險部分：
按因「主辦機關（即被上訴人）使用或佔用本工程任何部分所致之損失或損害，但本契約另有規定者不在此限。」上開一般條款第F.11條「除外風險」(J)明文約定，如上所述，系爭重建植栽費用係因凡那比颱風侵襲所致，並非被上訴人使用或佔用系爭工程部分所致之損失或損害甚明，則上訴人主張即屬無理由。
⒊關於情事變更原則部分：
上訴人另主張凡那比颱風侵襲為系爭工程契約簽訂時所未能預料，若仍貫徹原有之契約內容顯失公平，應屬情事變更云云。復為被上訴人所否認。按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」民法第227條之2定有明文。
惟此情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，最高法院97年度台上字第1794號判決持相同見解。天災固為人所難預測，惟臺灣處於地震帶及颱風盛行區域，兩造於簽約時已預見颱風侵襲之可能性，乃於系爭工程契約約定應就系爭工程投保相關保險，以分散天災所生之風險及分擔兩造所受之危險，以避免因颱風侵襲而受損失，則颱風侵襲造成損失，既為兩造所預見，且約定以保險方式分散風險及分擔危險，且上訴人亦依約定投保「擴大保固保險附加條款」保險，則八八水災及凡那比颱風侵襲造成損害固屬重大之自然力作用，但非不可能預見，且得以保險方式分散風險及分擔危險，而本件爭執之發生，係因上訴人所投保之上開保險之自負額為500萬元高於發生之損害額，而須自行負擔所致，亦如上所述，此發生該當情事之可能性，既為上訴人所能預料者，依上開見解，自無民法第277條之2之適用。
⒋凡那比颱風侵襲系爭工程工地現場，上揭植栽係因凡那比颱
風侵襲系爭工地現場而受損、流失，要與被上訴人使用或占用系爭工程無涉，自非屬一般條款第F.11條第1項(I)、（J）款所列除外風險，依一般條款第K.19條第1項約定，應由上訴人自費修復；而兩造亦已預見系爭工程期間及保固期間有颱風侵襲，而以保險方式分散風險及分擔危險，從而上訴人主張依系爭除外風險相關約定，及民法第227條之2規定之情事變更原則，請求被上訴人給付系爭重建植栽費用437萬3,379元，顯無理由。
㈡上訴人依民法第508條第1項及一般條款第F.11條及一般條款
第K.19條第1項，請求被上訴人給付437萬3,379元是否有據？上訴人主張系爭植栽工程因凡那比颱風侵襲，致已完成且經被上訴人驗收之工作物受損，依民法第508條第1項規定及一般條款第K.19條第1項約定，系爭重建植栽費用應由被上訴人負擔云云。被上訴人則以前詞置辯。查：
⒈按民法第508條固規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作
人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，惟私法自治為我國民法所賴以建立之基本原則，非有意思表示不自由或是其他違反國家強制法令、社會善良風俗或違反誠信原則之情形，當事人得自由約定管理處分其權利，而民法債編原則係任意規定，當事人自得自由約定契約內容，從而當事人自得就承攬契約之工作物危險移轉為特別約定，而系爭工程契約就工作物之危險移轉，業為特別約定，如后所述，則系爭植栽工程之工作物危險移轉，自應依系爭工程契約之約定，合先敘明。
⒉又系爭工程招標文件補充說明第貳篇一般條款之修正、補充
與增訂第1條（60）契約單價約定系爭工程契約每一工作項目之單位價格，除另有規定外，均包含上訴人利潤與各項稅金、「保險費」及管理費。第5條⑵(A)a.亦明白約定上訴人應投保營造／安裝工程財物損失險，在同條⑵(B)明文約定上開應投保之損失或賠償責任，不論上訴人是否於開工前及時投保或保單是否有效或「因保險契約條件限制無法獲得保險公司足額理賠，主辦機關一概不予補償」。同條⑶(A)保險金額約定營造／安裝工程財物損失險之保險金額應包括契約價款、主辦機關供給材料費用……及拆除清理費用。同條⑸(A)自負額約定營造／安裝工程綜合保險之各項自負額，應依系爭工程契約之約定辦理，「其自負額應由上訴人自行負擔」；(B)約定各項應投保之損失或賠償責任，包括因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付部分，主辦機關一概不予補償。而系爭工程契約之投標書附錄乙第1條亦約定上開保險之自負額上限，上訴人應衡酌本身災損承擔能力，與保險公司洽商訂定本保險之各項自負額，惟其自負額不得高於下列比例或金額，但上訴人得與保險公司洽商更低比例或更低金額之自負額，而天災自負額應為損失金額之20%，或保險金額之2%，或前述二者中較高者。同條⑷(A)約定上開保險應包含「擴大保固保險特約條款」，該特約條款之保險期間應自工程驗收合格之次日起至工程全部保固期滿工程司簽發保固合格通知之日止，如上開三㈣及㈤所述，且上訴人亦依上開約定，向訴外人富邦保險公司投保營造工程財物損失險，總保險金額為12億9,583萬元，並加保「擴大保固保險附加條款」，對自工程契約所訂之保固責任開始12月期間內，所生之該保險契約承保範圍內之意外事故為保險。又營造工程本體自負額，天災為每一事故損失之20%，但最低為500萬元，亦如三㈥所述，是上訴人應投保「擴大保固保險附加條款」，就保固期間系爭植栽工程之工作物因天災所生之損失或損害為保險，且自負額為上訴人損失金額之20%，或保險金額之2%，而自負額應由上訴人自行負擔，而因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付部分，被上訴人亦一概不予補償。從而，系爭植栽工程之驗收後工作物危險移轉，業經兩造以上開保險契約之擴大保固保險附加條款，約定發生天災時，所生系爭植栽工程之工作物之毀損滅失，仍由上訴人以投保上開保固保險方式承擔危險。從而系爭植栽工程工作物於保固期間因天災所生毀損滅失之危險，仍由上訴人以保險方式承擔，自屬就民法第508條之特別約定，則上訴人主張依民法第508條規定，系爭植栽工程之工作物危險於保固期間，已移由被上訴人負擔云云，委無可取。⒊如前所述，系爭植栽工程保固期間因天災所生之損失或損害
，係由上訴人所投保之「擴大保固保險附加條款」填補，而該保險之自負額由上訴人自行負擔，且如因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付部分，被上訴人亦一概不予補償，亦即上訴人因天災所生之損失或損害除依上開保險給付填補外，均由上訴人自行負擔修復費用。又依上開一般條款第K.19條第1項係就被上訴人核發保固合格通知以前受損壞之工程之相關修復責任，約定上訴人應於被上訴人保固督導工程處簽發保固合格通知以前，將任何遭受損壞之工程，予以重建或修復。除非由於同條款F.11所規定「除外風險」或提前使用而非屬承包商施工不良或完工通車後因交通所造成之損壞，上訴人應於接獲工程司通知之日起14天以內開始自費重建或修復，否則工程司得另覓其他承包商重建或修復，所需費用在承包商應得款項內扣抵或保證金項下支付，承包商不得異議，可見該約定係規範上訴人保固修復範圍，原則上是不論損害原因，除非是因一般條款第F.11條之除外風險事由始可免責，而系爭重建植栽費用係因凡那比颱風所生，自非上訴人主張之系爭除外風險，如上所述，則上訴人主張有系爭除外風險之適用，容有誤會。至同條第2項僅係就保固期間非屬承包商即上訴人責任所造成之損壞為約定，惟上訴人既應依前項說明，於保固期間就因天災所生之損失或損害，以保險方式負擔危險，如未能因保險而獲得賠償，應自行負擔所生之重建費用，是本條約定尚不得據為上訴人主張系爭重建植栽費用係因凡那比颱風所生，為系爭除外風險，而不負擔系爭重建植栽費用之依據。
⒋按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1固有明文。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條各款之情形，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院91年度台上字第2336號判決亦持相同見解。惟查，系爭工程契約固係透過上開「擴大保固保險附加條款」約定保固期間因天災所致之損失或損害由上訴人負擔保險自負額及因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付部分，非由上訴人就全部天災所致之損失或損害負全部保固責任，而係以保險方式，使保險人負自負額以外之損害賠償責任，且上訴人亦據以投保上開保險。再者，依上開一般條款之修正、補充與增訂第5條⑹保險費約定：「(A)營造／安裝工程綜合保險及附加之任何批單、條款、特約條款所需之保險費已包括在契約各工作項目內，承包商應自行估算，另契約變更加保所需費用，亦含在契約變更書各工作項目內，均不另行給付。……」、第29條「『S.2工程費按物價指數調整』原內容保留並修正⑵及增訂⑸、⑹如下：⑵……(B)包商利稅、保險及管理費。【契約單價＊11%】……⑸單價分析表非屬契約文件時，按下列公式計算：管理費+利潤+稅+保險費＝工作項目契約單價×11%。……」，相關保險之保險費係由上訴人以在契約單價外加之11%中自行估算，亦即由被上訴人負擔所指定應由上訴人投保之保險費，僅其保險費數額委由上訴人就其利潤與本身災損承擔能力評估之保險金額所生之保險費，在自行負擔自負額及因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付範圍自行投保，亦即由上訴人在於利潤與保險費間數額之增減及風險之評估決定保險契約條件，換言之，被上訴人就相關保險契約之保險費負擔係以經由上訴人就本身災損承擔能力，就上開報酬所內含保險費估算，與上訴人分擔，其保險自負額與其他保險條件之決定權在於上訴人，上訴人以較高之自負額投保，以減省保險費支出而獲取較高之利潤，係上訴人自己所為商業風險判斷，是上訴人既係自行決定自負額，而決定自己所負之責任大小，上訴人亦係專業營造業，對於風險之評估亦屬其業務行為之一，從而自無「一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地」之情事。本件兩造以保險方式分攤工作物在保固期間之危險，亦符合兩造之利益，自難認有何顯失公平之情事。又上開保險之自負額為保險人所不保之範圍，自無上訴人所主張被上訴人為受益人，得請求保險金，又可主張對於因風災損失不負賠償之責之顯失公平情事，上訴人容有誤會。上訴人主張上開約定依民法第247條之1規定，有顯失公平之情事，應屬無效云云，委無可採。
⒌由上，系爭植栽工程因天災所受之損害，應屬上開「擴大保
固保險附加條款」保險範圍，惟上訴人於投保時，就自負額約定為500萬元，以減少保險費而增加利潤，為其自行評估本身災損承擔能力所為風險評估判斷，自應就其所為決定於自負額範圍自行負擔，系爭重建植栽費用為437萬3,379元，為兩造所不爭執，既在上訴人應自行負擔之範圍內，則上訴人請求被上訴人負擔即屬無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張系爭重建植栽費用，依民法第508條第1項規定，及上開第K.19條約定，應由被上訴人負擔，且上開上訴人應就依約投保之自負額及因保險契約條件限制無法獲得保險公司理賠給付部分應自行負擔之約定，依民法第247條之1規定，顯失公平，而屬無效，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負擔系爭重建植栽費用云云，自屬無據。從而，上訴人主張依民法第508條第1項及上開第K.19條約定，請求被上訴人給付437萬3,379元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不另一一論斷。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。