臺灣高等法院民事裁定 101年度抗更㈠字第19號抗 告 人 高清雲
高德三高明來高兆銘高呈祥高成賢高清松高泉發高鵬洲高亮一高宏基共同代理人 劉緒倫律師抗 告 人 高泉萬
高泉吉相 對 人 高春長代 理 人 楊久弘律師複 代理人 羅詩蘋律師上列抗告人因與相對人間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國
100 年10月28日臺灣臺北地方法院100 年度全字第2133號裁定，提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊為祭祀公業高佛成（下稱系爭祭祀公業）之派下員，依系爭祭祀公業規約（下稱系爭規約）第6 條規定：「本公業管理人之選任應經派下員大會以全體派下員過半數之開會決議或全體派下員3 分之2 以上簽名方式，同意為之，…」，所稱之派下員，應指「派下現員」而言。抗告人明知系爭祭祀公業全體派下員3 分之2之人數為392 人，竟藉口應扣除失聯派下員為理由，僅憑未盡確實之384 人連署，向臺北市文山區公所（下稱文山區公所）申請變更系爭祭祀公業之管理人。文山區公所不察，於民國（下同）100 年8 月30日誤以北市文文字第100321432000號函准予備查，伊雖已提起訴願救濟，但並無阻止不法行政處分之效力。伊已提起本案訴訟，請求確認抗告人與系爭祭祀公業之管理人法律關係不存在，並禁止抗告人單獨或共同行使系爭祭祀公業管理人之權利。詎抗告人日前已利用上開准予備查函，向永豐商業銀行景美分行申請更換系爭祭祀公業之帳戶印鑑及網路密碼，並以無實體定期存單質押借款新臺幣（下同）1,800 萬元，再陸續以上網轉帳方式將該1,800 萬元取走，足見系爭祭祀公業之財產有遭受侵害之急迫危險，對於系爭祭祀公業及全體派下員將造成嚴重而難以彌補之損害，爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，陳明願供擔保以補釋明之不足，請准宣告禁止高清雲等人單獨或共同行使系爭祭祀公業管理人之權利，或以該公業管理人之名義進行任何法律行為，或代表該公業向行政機關或司法機關提起任何申請、聲請、異議、抗告、上訴或再審等法律程序等情。
二、抗告意旨略以：伊等前係合法變更管理人，並經文山區公所備查在案，且系爭祭祀公業復於100 年12月15日召開派下員大會，經超過全體派下員3 分2 之411 員出席，再次追認其等為系爭祭祀公業之管理人，故相對人縱再主張伊等前變更管理人之推選瑕疵，亦不影響伊等經追認後之管理人身份。又因聲請人前任系爭祭祀公業管理人期間，向不公開帳目且長期侵占系爭祭祀公業財產，故於100 年9 月間向永豐商業銀行景美分行查詢系爭祭祀公業存款餘額，查知尚有現金
600 餘萬元、定期存單2,000 萬元，為免發生存款遭前管理人提領一空之情事，伊等乃將現金500 萬元匯入系爭祭祀公業於第一商業銀行景美分行之帳戶內，另將該定期存單質押借款方式辦理網路轉帳，分12筆共計2,010 萬元，轉入新開立之第一銀行系爭祭祀公業帳戶內。系爭祭祀公業名下存款僅係在系爭祭祀公業於不同銀行帳戶內移轉，伊等之行為對系爭祭祀公業並未造成任何損害。相對人復未釋明或提出證據足以證明有防止重大損害或急迫之危險或有其他相類似之情形而有必要之情況。且詎原裁定竟准聲請人之聲請，禁止伊等行使管理人權利，且其所為禁止行使權利之範圍涵蓋過廣，致無人管理系爭祭祀公業，系爭祭祀公業空轉無法運作，不僅未能避免損害，反而造成損害更鉅。原裁定准許相對人之聲請，顯有違誤。爰提抗告，請求廢棄原裁定，駁回相對人之聲請等情。
三、按於爭執之法律關係，為防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限；又聲請定暫時狀態假處分之原因，應予釋明，但得以供擔保代之，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項、第538 條之
4 、第533 條、第526 條第2 項分別定有明文。所謂於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，係指因防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟聲請人能釋明此種情事之存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。而損害是否重大、危險是否急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，始得以擔保金補其釋明之不足，自應依具體個案，就聲請人因假處分所得利益、不許假處分所受損害、相對人因假處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等定之（最高法院98年度臺抗字第538 號裁定意旨參照）。又假處分為保全程序而非確定私權之訴訟程序，故合於上開假處分條件，並經債權人釋明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。債務人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案問題，非假處分之保全程序所應審認之事項（最高法院94年度臺抗字第18號判決意旨參照）。
四、經查：㈠相對人就系爭本案爭執之法律關係已否釋明：
相對人主張抗告人未得系爭祭祀公業全體「派下現員」3 分之2 以上簽名方式同意，逕以未達全體派下員人數3 分之2之384 人連署，向文山區公所辦理系爭祭祀公業管理人變更在先，嗣又逕於100 年12月15日召開系爭祭祀公業派下員大會，乃無召集權人所為之召集，其已當場表示異議，抗告人並非系爭祭祀公業之合法管理人一節，雖為抗告人所否認，然據提出系爭祭祀公業規約書、派下員名冊、德律聯合法律事務所100 年8 月22日得倫字第01000822029 號函、文山區公所100 年8 月30日北市文文字第10032143200 號函、訴願書、錄音光碟等為憑，堪認相對人已就兩造間就假處分請求所涉本案訴訟之法律關係，即抗告人是否為系爭祭祀公業合法管理人一節有所爭執，已為釋明。至抗告人就此所辯：其等前業經系爭祭祀公業扣除失聯派下員之全體派下員3 分之
2 書面連署合法選任為管理人，嗣再經召開派下員大會，經逾全體派下員3 分之2 以上合法追認為管理人一節，則屬本案訴訟實體上理由是否正當，揆諸上開說明，非假處分之保全程序所應審認之事項，附此敘明。
㈡相對人就系爭本案爭執之法律關係定暫時狀態之必要性，即假處分之原因是否已釋明：
①相對人主張抗告人以系爭祭祀公業管理人自居，向永豐商
業銀行景美分行申請更換系爭祭祀公業之帳戶印鑑及網路密碼，並以無實體定期存單質押借款，再陸續以上網轉帳方式取走上開款項，致系爭祭祀公業之財產有遭受侵害之急迫危險，對系爭祭祀公業及全體派下員將造成嚴重而難以彌補之損害一節，雖據提出系爭祭祀公業之存摺為憑，然經原審向永豐商業銀行（下稱永豐銀行）景美分行函查，據覆：「本行客戶祭祀公業高佛成於本年度辦理印鑑變更計2 次，日期為100 年5 月19日及100 年9 月8 日…」、「該客戶另於100 年9 月13日來行申請網路銀行交易功能，於100 年9 月14日起至100 年9 月20日止共以網路轉帳計12筆，金額總計2,010 萬元，其中已動用之定期存單質借金額計1,848 萬617 元，匯入帳戶均為第一銀行，帳號00000000000 …」等情，有永豐銀行100 年10月4 日永豐銀景美分行（100 ）字第00017 號函及所附申請書、印鑑卡、往來明細查詢表在卷為憑（見原審卷第157-172 頁）；再經原審向第一銀行景美分行查詢上開帳戶之戶名，據覆：該帳戶之戶名為系爭祭祀公業，管理人為抗告人等13人等情，則有該行100 年10月24日一景美字第00041 號函及所附申請書等資料在卷可稽（見原審卷第219-226 頁），堪認抗告人於100 年間雖確以系爭祭祀公業管理人自居，變更系爭祭祀公業之印鑑，嗣並將原帳戶之金額匯入第一銀行上開帳戶中，然該帳戶仍為系爭祭祀公業名下之帳戶，該財產自仍為系爭祭祀公業所有，自難憑此即逕認抗告人所為有致系爭祭祀公業財產遭受侵害之急迫危險，而對系爭祭祀公業及全體派下員造成損失。
②相對人非僅未能釋明抗告人有何處分系爭祭祀公業財產，
使系爭祭祀公業財產遭受急迫危險或受有重大損害，反觀抗告人所提出之民事起訴狀、刑事告訴狀、假扣押裁定等（見本院更審前100 年抗字第1674號卷第21-49 頁，下就該卷稱本卷更審前卷），堪認抗告人於就任後，為保系爭祭祀公業之財產，而積極行使系爭祭祀公業之法律上權利。又系爭祭祀公業於100 年12月15日召開派下員大會，有抗告人所提會議紀錄在卷可參（見本院更審前卷第61-1至第70頁），依該會議紀錄所載之表決議案，所為通過之決議內容以觀，係「通過系爭祭祀公業下派員大會議事規則」、「授權委任律師進行必要之訴訟及法律行動，以保權及追償本公業之財產損失」、「追認高清雲等管理人過去20餘年為保權公業財產所提訴訟及變更管理人之相關合理費用之支出，並委任無利害關係之專案小組認定相關費用」、「追認現任管理人為本公業管理人，並代表本公業領取臺北市政府地政處…徵收補償費保管款」、「通過本祭祀公業轉登記為祭祀公業法人案，並附加現管理人於祭祀公業法人登記完成前不得處分本公業財產之條件」、「修正系爭祭祀公業法人章程」等，非僅無從使抗告人得以逕就系爭祭祀公業之財產為處分，反就其等之管理權限加以限制、監督，雖相對人否認該次決議之效力，然亦無從據以憑認抗告人有何處分系爭祭祀公業財產，使系爭祭祀公業財產遭受急迫危險或受有重大損害之定暫時狀態假處分之必要性。
五、綜上所述，相對人並未釋明就兩造所爭執之法律關係有定暫時狀態處分之必要，則其雖陳明願供擔保亦無足補釋明之欠缺。相對人聲請於系爭本案訴訟確定或終結前，禁止抗告人等就系爭祭祀公業之財產，行使管理權或為讓與、變更及其他一切處分行為，於法不合，不應准許。原審裁定准相對人定暫時狀態假處分之聲請，即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，改判如
主文第2 項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
書記官 廖逸柔