臺灣高等法院民事裁定 101年度抗更㈠字第7號抗 告 人 鄭同僚
朱台翔虞戡平黃明川陳邦畛彭文正共同代理人 陳哲宏律師
翁雅欣律師相 對 人 文化部法定代理人 龍應台代 理 人 蔡朝安律師
郭心瑛律師陳塘偉律師上列當事人間聲請撤銷假處分裁定事件，抗告人對於中華民國100年7月29日臺灣臺北地方法院100年度全聲字第53號所為裁定提起抗告，經最高法院發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
臺灣臺北地方法院於民國九十九年七月二十三日所為之九十九年度裁全字第二一二五號假處分裁定應予撤銷。
聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止，有最高法院89年台上字第868號判例意旨可參。次按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第169條第1項、第175條第1項定有明文。查本件相對人行政院新聞局已於民國101年5月20日裁撤，其原屬之電視權限業務，於同日由文化部承受，並由總統特任龍應台為文化部之機關首長，有文化部令、總統任命令影本附卷可查( 見本院卷第159、160頁)，揆諸前開說明，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次按本案尚未繫屬者，命定暫時狀態處分之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；又債權人不於第一項期間內起訴者，債務人得聲請命定暫時狀態處分之法院撤銷定暫時狀態處分裁定，民事訴訟法第538條之4準用同法第533條、第529條第1項、第4項定有明文。
三、抗告人於原法院聲請意旨略以：本件相對人前向原法院聲請對伊等為定暫時狀態處分，經原法院以99年度裁全字第2125號裁定(下稱系爭假處分裁定)，命伊等於兩造間本案訴訟判決確定前，不得出席財團法人公共電視文化事業基金會之董事會，行使或使他人代理行使董事之一切職務在案。嗣原法院復依伊等聲請，以100年度全聲字第36號裁定命相對人於七日內向管轄法院起訴，惟相對人並未依前開裁定遵期起訴，爰依民事訴訟法第538條之4準用同法第529絛第4項規定，聲請撤銷系爭假處分裁定等語。原法院以：相對人於100年6月2日依民法第33條第2項規定，聲請解除抗告人之董事職務，並由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）受理中，相對人業已遵期提起本案訴訟為由，裁定駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略以：相對人依民法第33條第2項規定提出解除董事職務之請求，屬非訟事件，欠缺訟爭性，僅能以裁定為之，不能以終局判決為之，即無確定私權之效力，並非民事訴訟事件，亦與民法第64條宣告董事行為無效之訴屬民事訴訟事件二者迥異，無由作為民事訴訟法第538條第2項「本案訴訟」適格之可能，相對人仍未遵期起訴，系爭假處分裁定應予撤銷等語。
五、本件相對人以：抗告人違反法令及章程，以假決議方式作成董事會決議，危害公益或法人之利益，經其陸續去函糾正，均置之不理，為避免抗告人繼續以違法之假決議方式作成董事會決議，有必要依民法第33條第2項規定向法院聲請解除抗告人之董事職務，並為其他必要之處置為由，而對抗告人為定暫時狀態處分之聲請，經原法院於99年7月23日以系爭假處分裁定命抗告人於兩造間本案訴訟判決確定前，不得出席公視基金會之董事會，行使或使他人代理行使董事之一切職務，或以董事身份行使任何職務，再經本院99年度抗字第1323號、最高法院100年度台抗字第102號裁定駁回抗告人之抗告、再抗告而確定在案；抗告人乃聲請命相對人於一定期間內提起本案訴訟，經原法院於100年5月17日以100年度全聲字第36號裁定命相對人於7日內起訴，該裁定於同年月25日送達相對人；相對人嗣於100年6月2日依民法第33條第2項規定，向士林地院聲請解除抗告人之董事職務等情，業經本院調閱原法院99年度裁全字第2125號、100年度全聲字第36號案卷查核無誤。按民事訴訟法第529條第1、2項規定：「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。下列事項與前項起訴有同一效力：一、依督促程式，聲請發支付命令者。二、依本法聲請調解者。三、依第395條第2項為聲明者。四、依法開始仲裁程式者。五、其他經依法開始起訴前應踐行之程式者。六、基於夫妻剩餘財產差額分配請求權而聲請假扣押，已依民法第1010條請求宣告改用分別財產制者」；所謂「起訴」，係指依訴訟程序提起訴訟，以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言(最高法院65年台抗字第44號判例意旨參照)，故依本條規定提起本案訴訟者，係指依訴訟程序提起訴訟，以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決，及依上開規定為「與起訴有同一效力」之聲請等而言，不包括其他。依同法第538條之4、第523條前段規定，於定暫時狀態之處分所準用，則除上開法條規定「與起訴有同一效力」之聲請外，應僅限於確定兩造間爭執法律關係之給付訴訟、確認訴訟或形成訴訟。而本件相對人依民法第33條第2項、非訟事件法第59條規定，向法院聲請解除抗告人之財團法人公共電視文化事業基金會董事職務，係非訟事件，法院依聲請人之請求為准駁之裁定，非本案終局判決，不生確定私權之效力，非屬定暫時狀態處分之本案訴訟。相對人並未陳報，本院亦查無相對人另行提起前述規定所列得以解決兩造爭執法律關係之本案訴訟或聲請之情事，有士林地院101年5月23日士院景民科字第1010307846號函、士林地院100年度法字第31號民事裁定、原法院101年6月1日北院木民淨99年度訴3343字第1010007601號、原法院99年度訴字第3343號民事判決檢索資料附卷可參（見本院抗更㈠字卷第85、86、88、165至176頁背面）。是抗告人以相對人未遵期起訴為由，聲請撤銷系爭假處分裁定，為有理由。原法院未詳查，遽以相對人向士林地院聲請解除再抗告人董事職務之非訟事件，即為系爭定暫時狀態處分之本案訴訟，逕行駁回抗告人之聲請，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 秦仲芳