臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第168號抗 告 人 游炎川相 對 人 游明哲
游芳清游任宜游慶鐘游福成游順源游能木游重龍游辰億游燕飛游秉源游正吉游易霖游龍芳共同代理人 徐正坤律師抗告人因與相對人游明哲等間定暫時狀態之假處分事件，對於中華民國101年1月10日臺灣板橋地方法院100年度全字第287號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人如以新臺幣陸佰肆拾玖萬元為相對人供擔保後，於臺灣板橋地方法院一００年度訴字第二四二五號判決確定或終結前，禁止相對人就祭祀公業法人臺北縣游光彩之財產，行使管理權或為讓與、變更及其他一切處分行為。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：相對人係祭祀公業法人臺北縣游光彩（下稱系爭祭祀公業）之管理人，游明哲為代表法人之管理人。於管理祭祀公業期間，於民國（下同）100年6月18日所召開之管理委員會議中，竟通過以低於市價之價格賤賣祭祀公業名下土地之決議，伊遂與全體派下員697名中之500名派下員共同連署罷免相對人之管理人身分，並於100年8月13日所召開之臨時派下員大會表決通過該罷免案。詎相對人未依系爭祭祀公業章程第19條約定方式，經派下員大會派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意決議通過，竟仍以管理人身分，於100年11月23日就系爭祭祀公業所有坐落新北市○○區○○段783、785、786、7
87、788、789、790、769、1071、1072地號土地（下稱系爭土地）與訴外人華拓建設股份有限公司（下稱華拓公司）簽訂合建契約（下稱系爭合建契約）。伊已對相對人提出確認管理人職權不存在之訴，由原法院100年度訴字第2425號審理中（下稱系爭本案訴訟）。相對人確有侵害系爭祭祀公業資產之情事，且系爭合建契約現即因未獲系爭祭祀公業派下員大會決議通過，無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，而有遭華拓公司請求違約賠償至少新臺幣（下同）2億元，將造成系爭祭祀公業難以回復之損害，且相對人尚有可能以相同手法處分系爭祭祀公業之其他土地，造成系爭祭祀公業無法回復遭變賣資產之損害，應有定暫時狀態假處分之必要。
爰請准以現金供擔保後，禁止相對人於系爭本案訴訟判決確定前，就系爭祭祀公業之財產，行使管理權或為讓與、變更及其他一切處分行為。伊業已釋明聲請定暫時狀態假處分之原因，原法院仍認釋明不足，並以本案事實為依據，未考量伊因許可定暫時狀態假處分所能獲得之利益，以及系爭祭祀公業因此可能所受之損害，駁回伊之聲請，顯有違誤。爰提抗告，請求廢棄原裁定等情。
二、按於爭執之法律關係，為防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限；又聲請定暫時狀態假處分之原因，應予釋明，但得以供擔保代之，民事訴訟法第538條第1項、第2項、第538條之4、第533條、第526條第2項分別定有明文。所謂於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，係指因防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟聲請人能釋明此種情事之存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。而損害是否重大、危險是否急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，始得以擔保金補其釋明之不足，自應依具體個案，就聲請人因假處分所得利益、不許假處分所受損害、相對人因假處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等定之（最高法院98年度臺抗字第538號裁定意旨參照）。至法院就債務人因定暫時狀態之處分所受損害，命債權人預供擔保者，該擔保係備供債務人因定暫時狀態假處分所受損害之賠償，故法院定其擔保金額時，自須斟酌債務人因此所受之損害以為衡量之標準（最高法院97年度臺抗字第763號裁定意旨參照）。又假處分為保全程序而非確定私權之訴訟程序，故合於上開假處分條件，並經債權人釋明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。債務人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案問題，非假處分之保全程序所應審認之事項（最高法院94年度臺抗字第18號判決意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人就假處分之請求即系爭本案請求已否釋明：
①抗告人主張相對人為系爭祭祀公業之管理人，於其等擔任
管理人期間，因有擅自賤賣系爭祭祀公業名下土地之虞，伊遂與全體派下員697名中之500名派下員共同連署罷免相對人之管理人身分，並於100年8月13日所召開之臨時派下員大會表決通過該罷免案，嗣並提起系爭本案訴訟等情，業據提出管理委員通訊錄、系爭祭祀公業100年3月6日派下員大會會議紀錄、100年8月13日臨時派下員大會會議紀錄、罷免案提案為憑，並有系爭本案訴訟卷影本附卷可稽，當認抗告人就其聲請假處分之請求即系爭本案訴訟之請求已為釋明。
②至依相對人所提出之法人登記證書（見原法院卷一第277
頁），相對人游龍芳並非系爭祭祀公業之管理人，復經本院就此向新北市政府民政局函查，相對人游龍芳確非系爭祭祀公業經新北市政府99年11月26日北府民宗字第0991077846號函備查之管理人，有該局101年3月5日北民宗字第1011282591號函在卷可參（見本院卷第49-50頁）。然查，相對人游龍芳係因原管理人游龍遠於100年1月18日辭任後，經同房派下員於100年1月19日依章程第13條規定過半數之推舉繼任，並經100年3月6日派下員大會全體無異議通過，有辭職書、推舉書、派下員大會會議紀錄在卷可參（見本院卷第111-118頁），兩造就此亦不爭執，（見本院卷第74頁、105頁）是相對人游龍芳雖未登記為系爭祭祀公業之管理人，然其實為現任之系爭祭祀公業之管理人，已堪認定，故抗告人將其列為相對人，聲請假處分，並無不合，附此敘明。
③又相對人辯稱其等之任期於101年2月底屆滿一節，雖經提
出101年2月11日召開派下員大會改選管理人及監察人之通知書為憑。然經本院就此向新北市政府民政局函詢，據覆：依系爭祭祀公業章程第7條第1項規定，管理人之任期為4年，相對人除游龍芳外現仍登記為管理人，有該局101年3月5日北民宗字第1011282591號覆函及隨函檢附之法人登記證書、章程、管理人名冊在卷為憑（見本院卷49-55頁），且相對人亦陳報101年2月11日所召開之派下員大會，因抗告人向新北市政府提出異議，致未能完成改選，目前仍由原23位管理人續任至新任管理人改選為止，有相對人之陳報狀附卷可佐，是足認相對人現仍均為系爭祭祀公業之管理人。相對人以其等任期將屆滿為由，認無假處分之必要，自無足採。
④至相對人雖另提出與抗告人上開所提之100年8月13日派下
員大會會議紀錄所載內容不同之會議紀錄，且抗告人於原法院曾自陳當日議決罷免案時，並未清點舉手人數等情，雖涉相對人是否業於100年8月13日經抗告人與其他派下員合法罷免，然此乃系爭本案訴訟有無理由之問題，非屬本件假處分程序所應審認之事項。抗告人既已提出上開證據，即已足資釋明系爭本案訴訟之請求，原法院據以認抗告人就該部分未能釋明云云，顯已為系爭本案訴訟有無理由之認定，揆諸上開說明，自有未合。
㈡抗告人就假處分之原因已否釋明：
①抗告人主張相對人擔任系爭祭祀公業之管理人，未依章程
規定經派下員大會決議，而有賤賣祭祀公業名下土地之虞於先，經伊與其他派下員提案罷免後，仍以管理人身分，於100年11月23日就系爭祭祀公業所有之系爭土地與華拓公司簽訂系爭合建契約，然因未獲系爭祭祀公業派下員大會決議通過，無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，而遭華拓公司請求違約賠償至少2億元，將造成系爭祭祀公業難以回復之損害，且相對人尚有可能以相同手法處分系爭祭祀公業之其他土地，造成系爭祭祀公業無法回復遭變賣資產之損害，應有定暫時狀態假處分之必要一節，業據提出業務計劃書、100年3月6日派下員大會決議會議紀錄、監察人所提異議書、糾正函、新北市政府多紙函文、內政部回函、派下員大會通知書、不動產清冊、系爭合建契約、存證信函等為憑。經核：
⑴依抗告人所提之系爭祭祀公業100年3月6日派下員大會
會議紀錄（見原法院卷一第54-56頁），其中議案一為系爭祭祀公業100年度業務計畫書、預算書議決，於該議案之辦法載明：「⒈依99.08.15.管委會議字第2號、
99.12.18.管委會議字第2號、100.2.19.臨字第1號決議，土地處理方案業經管理委員會多數同意辦理並送請本次派下員大會議決。⒉依本法人章程第22條規定，財產處分及設定負擔應依法提交派下員大會決議經派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意，或取得派下現員3分之2以上書面之同意。本次大會派下員應到744名，實到634名符合以上規定」。然抗告人於當日即提出異議，認業務計畫書所第4條所列系爭祭祀公業土地開發計畫應另行提出提案，惟未為主席即相對人游明哲所採，最後仍議決：「本公業100年度業務計畫書、預算書全案經討論後，全體出席派下員無異議通過。有關土地、財產處理依本法人相關規定辦理」。復觀諸卷附系爭祭祀公業100年度業務計畫書（原法院卷一第52-53頁），僅於㈣之⑷載明公業土地開發計畫，並簡列中和路合建、酒店仔自建或合建、白沙出售或合建3項，並無具體之內容，是堪認當次派下員大會係就100年業務計畫書、預算書包裹表決，未將系爭祭祀公業土地開發計畫單獨列為議案，復未就該開發計劃之具體內容為任何討論或議決。
⑵佐以卷附新北市政府100年5月3日北府民宗字第1000442
566號函（見原審卷一第64頁），其中說明三載明：「經查該法人100年3月6日100年度第1次派下員大會會議紀錄所議決事項…等議案，並無財產處分及設定負擔之議決事項…本府認為財產之處分及設定負擔為特別重要之議案，應單獨列出討論及決議」、「上開會議出席及同意人數雖符合該法人章程規定，惟該法人將土地開發事項列為業務計畫書議案中之一項，未依前開條例規定（祭祀公業條例第30條、第33條）及精神，單獨列出討論及決議，本府為維護該法人權益…請於執行該計畫書之第四項第㈣款第4點公業土地開發一節，仍須依該法人章程第19條規定辦理，由派下員大會決議通過始得進行，以符祭祀公業條例及該法人章程之規定」。另內政部100年6月3日內授中民字第1000032402號函（見原審卷一第65頁），說明二亦載明：「查有關祭祀公業法人財產之處分及設定負擔，為法人章程應記載事項、法人派下員大會應議決事項及應有派下現員3分之2以上出席，出席人數超過4分之3之同意，依祭祀公業條例第32條規定取得同意書者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意，為祭祀公業條例第24條、第30條、第33條所明定。至於其議案提出方式，該條例雖無規定，惟為茲明確避免爭議，宜單獨列出，以符立法意旨」，是堪認系爭祭祀公業之主管機關，亦認就祭祀公業土地開發計畫宜列為單獨之議案提出，如涉及祭祀公業法人財產之處分及設定負擔，並應取得派下現員3分之2以上出席，出席人數超過4分之3之同意。
⑶又相對人游明哲雖於100年8月13日召開派下員大會，將
系爭土地合建案及光彩公墓地整修案、白沙土地出售案、酒店仔土地自建案列為討論議案，固有開會通知為憑（見原審卷一68頁）。然該次會議因抗告人提出罷免案後，現場秩序混亂，未就上開議案逐一表決，亦有相對人所製作之會議紀錄可稽（見原審卷一38-39頁），堪認系爭土地之開發議案，仍未經單獨提出於派下員大會議決。
⑷系爭祭祀公業之管理人自100年3月6日派下員大會後，
持續就系爭土地及光彩公墓地整修案、白沙土地出售案、酒店仔土地自建案積極進行，則有通知書、100年5月7日、100年8月27日、100年12月10日管理委員會會議紀錄、公告、作品圖、決標紀錄在卷為憑（見原法院卷一第50-51頁、第71頁、第426-428頁、第435-445頁），嗣並於100年11月23日與華拓公司簽訂系爭合建契約，有系爭合建契約在卷可參（見原法院卷一第446-462頁）。
⑸又系爭祭祀公業依系爭合建契約，於100年12月12日向
新北市中和地政事務所申請辦理系爭土地之信託登記，因未能提出就系爭土地之處分、設定負擔經派下員大會決議同意之證明，經新北市中和地政事務所命補正中，則有該地政事務所100年12月30日新北中地登字第1000019668號函附卷可佐（見原法院卷二144頁）。華拓公司則於100年12月22日寄發存證信函與系爭祭祀公業，請其盡速解決內部紛爭，否將就系爭祭祀公業財產為假扣押，並提起損害賠償訴訟等情，亦有該存證信函在卷可證（見原法院卷二第151頁）。
⑹綜上所述，堪認抗告人已就其所主張相對人於任管理人
期間，未經派下員大會決議通過，且遭罷免之狀況下，仍積極進行系爭土地之合建案，及其他白沙土地出售案、酒店仔土地自建案，並與華拓公司就系爭土地簽訂系爭合建契約，致未能履行該契約，使系爭祭祀公業有遭華拓公司求償之虞，將使系爭祭祀公業受有上開遭求償，及名下其他財產遭處分之重大損害、急迫危險一事亦已為釋明，是抗告人已就假處分之原因為釋明亦堪認定。
⑺至相對人辯稱如准許抗告人所為假處分之聲請，將造成
系爭祭祀公業無法履行與華拓公司所簽訂之系爭合建契約云云。然系爭祭祀公業之管理人共23人，除相對人外，尚有9 名管理人可繼續處理系爭祭祀公業之事務，自可審酌系爭合建契約依法是否繼續進行，且現系爭合建契約未能依約移轉或信託標的物所有權，係因相對人未能提出業經派下員決議之相關文件，地政機關不予准許辦理移轉登記，致有受華拓公司求償之虞，與是否准許本件定暫時狀態假處分之聲明無涉。
㈢抗告人就假處分之請求即系爭本案請求，及假處分之原因
均已釋明，已如上述，其聲請禁止相對人於系爭本案訴訟判決確定前，就系爭祭祀公業之財產，行使管理權或為讓與、變更及其他一切處分行為，應予准許。又抗告人雖已為上開釋明，然兩造就相對人就系爭祭祀公業財產之管理究有無違法、不當，既多所爭執，本院認抗告人就本件假處分所為之釋明尚有不足，而有以擔保金補足，備供相對人因此所受損害賠償之必要。爰斟酌相對人前開職務為無給職（見祭祀公業法人臺北縣游光彩章程第7 條第1 項規定），其主張其等前以系爭祭祀公業名義與訴外人華拓公司所簽訂之系爭合建契約，如順利履約，依系爭合約第3條約款，系爭祭祀公業可獲得之合建利益為16億8,999萬9,999元。相對人因本件假處分而不能就系爭祭祀公業之財產行使管理權，使祭祀公業無法如期獲得上開合建利益，而相對人佔全體派下員之比例為790分之14，再依本院審酌各級法院之辦案期限實施要點第2項第2款、第7款、第8款之規定，民事第一審審判案件辦案期限為1年4月，第二審為2年，第三審為1年，從寬推估本件假處分之本案訴訟進行之期間為4年4月，並佐以法定遲延利率計算相對人因此可能所受之損害為新臺幣648萬9,030元，（0000000000×5%×13/3×14/790=0000000，元以下4捨5入），故定本件聲請人所應供擔保金為649萬元。至相對人認伊等如未能行使管理權，將致系爭祭祀公業受有華拓公司求償，及系爭祭祀公業財產無人管理之損害云云，然系爭祭祀公業除相對人，尚有9名管理人，並無抗告人所稱因本件假處分而致無人管理系爭祭祀公業財產之情事，而系爭合建契約現未能依約移轉或信託標的物之所有權，係因相對人未能提出業經派下員決議之相關文件所致，非因本件定暫時狀態假處分所致，已如上述，相對人之抗辯，自不足採。
四、又按債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事，法院固得依民事訴訟法第536條第1項規定，准許債務人之聲請，於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後，免為假處分，惟定暫時狀態之假處分，其目的在防止發生重大損害，或避免急迫危險，性質與保全強制執行之假處分仍有不同，故上開准許債務人供擔保後，免為假處分之規定，於定暫時狀態之假處分，自無準用之餘地（最高法院94年度臺抗字第18號判決意旨參照）。經查，相對人聲請如准許抗告人定暫時狀態假處分之聲請，願供擔保金請准撤銷假處分，然揆諸上開說明，本件為定暫時狀態之假處分，性質與與保全強制執行之假處分不同，並無民事訴訟法第536條第1項之準用，故自無從准許相對人供擔保後，免為或撤銷假處分，併此敘明。
五、綜上所述，抗告人聲請於系爭本案訴訟確定或終結前，禁止相對人就系爭祭祀公業之財產，行使管理權或為讓與、變更及其他一切處分行為，為有理由，於抗告人供上開擔保金後應予准許。原審裁定駁回抗告人假處分之聲請，即有未合。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，改判如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 陳建邦