臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第1090號抗 告 人 瑞虹園藝有限公司法定代理人 陳萬瑞上列抗告人因與新北市新店區公所間返還履約保證金事件，聲請法官迴避，對於中華民國101年7月23日臺灣臺北地方法院 101年度聲字第324號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人於民國(下同) 100年11月10日向原法院聲請對新北市新店區公所（下稱新店區公所）核發支付命令，因新店區公所於法定期間聲明異議，依法以抗告人支付命令之聲請視為起訴，而經該院 100年度訴字第5161號返還履約保證金事件受理在案。詎新店區公所未依民事訴訟法第 267條規定於10日內提出答辯狀，承審法官竟未依同法第268條之2規定，令新店區公所產生失權之效果，或作為全辯論意旨斟酌之，嚴重損害抗告人權益。新店區公所又以斷水、斷電方式，意圖使花市無法經營，並命新店分局安和派出所分別於101年1月1日下午3時30分、101年1月10日上午11時到場，欲以強制力使抗告人交出場地及設備，經抗告人將上開情形以101年1月11日瑞字第00000000號函通知承承審本案之陳蒨儀法官，希其行使訴訟指揮權，惟至101年3月 8日止，陳蒨儀法官仍未處理。另新店區公所迄未提出續約證明，構成違約事實明確，竟為延滯訴訟進行而提起反訴，而陳蒨儀法官未依職權調查反訴之合法性，即予准許，即有怠於行使職務之虞。再者，陳蒨儀法官於 101年5月4日至上開花市現場進行履勘時，僅核對地上物之設備，而禁止抗告人對返還履約保證金等事項爭執，並任由隨同新店區公所到場之不明人士發言並指揮訴訟，卻制止抗告人法定代理人之媳婦代為發言，可見陳蒨儀法官執行職務顯有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請陳蒨儀法官迴避，詎原裁定竟駁回抗告人之聲請，實有不合，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或法官曾裁判與訴訟事件當事人一造相同之別一事件，即不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號、30年抗字第103號判例意旨參照）。
三、經查：㈠適用民事訴訟法第 268條之2第2項規定之前提，須以當事人
未依同法第267條、 第268條及第268條之1第3項規定提出書狀或證據，法院依聲請或依職權命當事人以書狀說明其理由，而當事人仍未以書狀說明者，始有上開條文之適用，而得使當事人未於準備程序主張之事項，不得於言詞辯論主張之，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，此觀民事訴訟法第268條之2規定自明。依抗告人101年1 月11日瑞字第00000000號函文觀之，其主旨係新店區公所未提出答辯狀，請求承審法官協助辦理，並於說明欄內另述及新店區公所要將安和市場斷水斷電，意圖使花市無法營業，且欲以強制力使抗告人交出場地及設備等語；而承審法官收受該函文後，即於101年1月16日檢送該函文予新店區公所，並通知於同年 1月18日前提出答辯狀，嗣新店區公所已於101年1月16日提出答辯狀等情，業據本院依職權調閱臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)100年度司促字第25410號、 100年度訴字第5161號卷宗查明屬實，並有抗告人101年1月11日瑞字第00000000號函文、臺北地院101年 1月16日北院木民辰100年度訴字第5161號通知函、新店區公所答辯狀各1件附卷可稽(依序見上開訴字卷第57頁、第71頁至74頁，影本附卷) ，可見承審法官並非未為處理。而新店區公所既於承審法官命其以書狀說明理由前，已於101年 1月16日提出答辯狀，自與適用民事訴訟法第268條之2第2項規定之要件有間。是抗告人遽以承審法官未依民事訴訟法第 268條之2第2項規定，令新店區公所產生失權之效果，或作為全辯論意旨斟酌之，即認其執行職務有偏頗之虞，顯不足採。
㈡又查，反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告
之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設，故只要反訴與本訴之標的及其防禦方法相牽連，即得於言詞辯論終結前提起反訴。抗告人雖主張新店區公所迄今仍未提出續約證明，違約事證明確，其為延滯訴訟之進行而提起反訴，承審法官未依職權調查反訴之合法性即予准許，有怠於行使職務之虞云云。惟查：抗告人係以兩造間委託經營管理契約已於100年2月28日終止為由，訴請返還權利金及履約保證金，而新店區公所則主張上開委託經營管理契約於100年12月31日終止，提起反訴請求抗告人返還地上物，此有抗告人支付命令聲請狀及新店區公所反訴狀在卷足憑 (依序見上開司促卷第1頁至3頁、訴字卷第154頁至155頁，影本附卷) ，顯見該反訴與本訴均係關於兩造間委託經營管理契約終止所生之糾葛，且兩造對於該契約終止之時點主張不一，則為避免裁判歧異，而於本訴之訴訟程序提起反訴，尚無違反一般反訴要件。是承審法官為調查反訴聲明之具體內容，訂期於 101年5月4日前往現場履勘及測量新店區公所反訴請求返還地上物之範圍及面積，即無怠於行使職務之情。抗告人以此主張承審法官執行職務有偏頗之虞，亦屬無據。
㈢至承審法官於 101年5月4日前往新北市新店區安和市場，就
新店區公所反訴請求返還地上物之範圍及面積進行勘驗測量，並就勘驗結果詢問兩造意見，雙方均表示無意見，僅抗告人及其輔佐人分別稱新店區公所要求搬遷無理由、其所提反訴係延滯訴訟等語，新店區公所則稱其係依約請求，就抗告人有無自行增設棚架另行表示意見等語，有勘驗測量筆錄附卷可考（見上開訴字卷第199頁至200頁，影本附卷），足見承審法官並無不予抗告人表示意見之機會。而履勘現場，重在勘驗結果之調查；而對於勘驗標的以外之訴訟上爭執，仍有待兩造於法庭為攻擊、防禦，始能釐清爭點，因此，姑不論抗告人主張承審法官於上開履勘現場禁止伊對返還履約保證金等事項爭執、任由隨同新店區公所到場之不明人士發言並指揮訴訟、制止伊法定代理人之媳婦代為發言等情是否屬實，俱屬承審法官指揮訴訟以維持勘驗程序進行之範疇；即使抗告人不滿承審法官之指揮訴訟，然抗告人並未提出承審法官有何其他情形，客觀上足疑其為不公平審判之情事，揆諸上開說明，即不能遽認其執行職務有偏頗之虞。
㈣此外，抗告人復未提出其他事證足資釋明承審法官對於臺北
地院 100年度訴字第5161號返還履約保證金事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之情事，揆諸前揭說明，尚難憑抗告人之主觀臆測及不滿承審法官就訴訟程序之指揮及進行，率認承審法官執行職務有偏頗之虞。從而，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避，為無理由，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤；抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，洵無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 吳碧玲