臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第1375號抗 告 人 義隆電子股份有限公司法定代理人 葉儀晧抗告人因與洪錦維間聲請撤銷支付命令確定證明書事件，對於中華民國101年8月23日臺灣新竹地方法院101年度聲字第358號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人主張相對人洪錦維積欠其債務瑞士法郎2萬元及利息，其向臺灣新竹地方法院(下稱原法院)聲請對相對人核發支付命令(案號為：97年度促字第7579號)，並陳明相對人之住所地址為新竹縣○○鎮○○里○○路○○號(下稱系爭處所)，原法院核發支付命令後向該址送達，惟因未能直接送達相對人，乃將支付命令以寄存新竹縣警察局竹東分局竹東派出所方式為送達，嗣並於民國97年10月28日發給抗告人支付命令確定證明書。相對人主張其戶籍雖設於系爭處所，但因於93年取得瑞士國籍，不常回國，該處所並非其住所，上開寄存送達並不合法，系爭支付命令尚未確定，乃向原法院聲請撤銷系爭支付命令確定證明書。原裁定以：相對人確未實際居住於系爭處所，系爭支付命令以系爭處所為送達處所並寄存方式送達，尚不合法，裁定撤銷系爭支付命令確定證明書。
二、抗告人不服抗告前來，抗告意旨陳稱：相對人原設住所並設籍於系爭處所，雖其自稱業已移民瑞士，但仍設籍於系爭處所，且相對人於93年間任職抗告人公司，其留存之人事資料不論是現在地址及永久地址，均填載系爭處所，況相對人嗣後提出異議，向原法院陳明之送達地址亦為系爭處所，而原法院於100年12月16日及同年12月11日交付之法院文書亦送達系爭處所並均由相對人親收，相對人後提起異議之訴時，起訴狀所載住所亦為系爭處所，其就中華民國境內之所得，仍以在國內有住所之身分申報，足見其確無廢止系爭處所為住所之意，系爭處所仍是相對人之住所無誤。另依相對人所提蘇黎世州工商登記處互聯網摘要上，自2004年3月12日至2009年10月6日，相對人仍維持自己國籍為台灣，若真有變更住所之意，豈有不表示瑞士人，反而表示為台灣人之理，足彰相對人確未放棄系爭處所為住所之意。故系爭支付命令向系爭處所送達，自屬合法，相對人既未於法定期間內異議已為確定，原法院核發支付命令確定證明書，並無不當，原裁定誤為撤銷，顯屬有誤等語。
三、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所，實際上業已變更者，則該原住居所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達，縱為寄存送達，亦不生送達效力。次按依一定之事實足認有久住之意思，住於一定區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
四、經查：
(一)相對人雖設籍於系爭處所，惟其於82年9月2日曾因出境事由而為遷出登記，83年4月8日取得瑞士居留許可，並購買位於瑞士Felben地區之房屋居住，後相對人及其配偶、子女均於93年間取得瑞士國籍，於93年10月至96年3月間擔任抗告人瑞士分公司總經理，其於95年間在國內停留之日數為36日、96年間為31日、97年間為28日、98年間5日、99年間為57日、100年間為40日，其中97年7月28日出境後，至同年9月26日再入境，旋於同年10月2日再出境等情，有戶籍謄本、購屋許可證、護照、內政部入出國及移民署100年11月15日移署資處亦字第1000179279號函所附相對人入出國日期紀錄在卷可稽(見原法院97年度促字第7579號卷第30頁、第138頁、第95-97頁、第48-49頁)，足見相對人主張其並無久住系爭處所之意，且未實際住居於系爭處所，尚非子虛。另經新竹縣警察局竹東分局於100年12月23日派員至系爭處所訪查結果，查明系爭處所之住居人為相對人之父洪壬德，據洪表示相對人業已移民瑞士，目前在大陸工作，已經沒有在國內居住，且甚少返台國內等情，亦有該分局100年12月24日竹縣警東偵字第1000020174號函及所附查報告附卷可參(見原法院97年度促字第7579號卷第70-71頁)，益見相對人自移居瑞士後迄今，確均未長期居住系爭處所，應係實情。
(二)相對人雖設籍於系爭處所，惟其已移民瑞士，欠缺久住系爭處所之主觀意思，且無久住事實，業如前述，自難認為系爭處所為相對人之住所。雖抗告人以前詞置辯，惟查：
(1)相對人係於93年10月間任職抗告人瑞士分公司，為兩造所不爭，而本件兩造發生送達合法與否爭執之時間為97年間，期間相差近4年，自難依憑其初任職之93年間所留存之人事資料，用以推測相對人於97年間仍久住系爭處所，抗告人此部分之主張，尚難採信。
(2)再者，國籍與住所係屬不同之二概念，保留國籍與設定住所，要屬二事，有無設定住所於國內，應依前揭民法第20條規定定之，尚難以相對人關於國籍之表述，推認其住所設定，故抗告人所辯相對人在蘇黎世州工商登記處互聯網摘要上，維持自己國籍為台灣，而推認系爭處所為相對人之住所云云，自有誤會。
(3)抗告人主張相對人就中華民國境內所得，仍以在國內有住所身分申報，系爭處所自仍是相對人之住所云云。然按所得稅法係規範所得稅之稽徵，依各類所得扣繳率第2條及第3條規定，「非中華民國居住之個人」之繳所得應繳稅率高於「中華民國境內居住之個人」，而相對人仍於國內設籍，則其選定較低稅率申報所得稅，實屬人情之常，況住所之認定應依民法第20條規定，業如前述，自難據此認定相對人仍居住於系爭處所，抗告人此部分主張，亦不足採。
(4)至於相對人嗣後提出異議，向原法院陳明之送達地址亦為系爭處所，原法院於100年12月16日及12月11日交付之文書均由相對人親收，嗣後相對人提起異議之訴時，起訴狀所載住所亦為系爭處所等情，均是100年間之事，縱相對人於100年間已居住於系爭處所，亦不足以推論相對人於97年亦確實居住於系爭處所，是抗告人此部分所辯，亦難採之。
五、綜上所述，系爭支付命令於寄存新竹縣竹東分局竹東派出所時，相對人並未實際居住系爭處所，系爭處所並非合法之應送達處所，則前開寄存送達尚與民事訴訟法第138條規定之要件不符，尚難生合法送達效力。末按，發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項定有明文，本件前開寄存送達並不合法，業如前述，而系爭支付命令自97年8月22日核發後，未於三個月內送達債務人等情，復據本院核閱原法院97年度促字第7579號卷無誤，則系爭支付命令業因逾期未送達而失效，原法院於97年10月28日所發支付命令確定證明書，於法自有未合，原裁定因而將之撤銷，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 李國增正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 張淑華