臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第366號抗 告 人 顏參多代 理 人 黃達元律師上列抗告人因與相對人顏三元間假處分事件，對於中華民國100年1月10日臺灣臺北地方法院99年度全字第977號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
原裁定關於命相對人供擔保金額部分更正為：新臺幣貳仟貳佰捌拾陸萬捌仟叁佰陸拾柒元。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：兩造於民國(下同)97年11月16日簽訂協議書(下稱系爭協議書)，約定就抗告人所有建號臺北市○○區○○段四小段1603號、1540號建物及其坐落同段785、786-1地號基地（以下合稱系爭不動產），以自永吉路直切對半分割之方式，將分割後各半之土地及建物分別登記予兩造，且抗告人依約應於98年6月底前分割完畢，並應於99年6月底將相對人所分得之房地移轉登記予相對人。詎抗告人非但未依約分割，反而將建物分割成門牌號碼為臺北市○○路185之2號、185之5號、187巷1號，且欲將系爭不動產出售，相對人唯恐抗告人將系爭不動產移轉予他人或為其他處分行為，致請求之標的變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，為保全日後強制執行，爰依民事訴訟法第532條規定，願供擔保而聲請本件假處分，禁止抗告人就系爭不動產為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分之行為等語，並提出系爭不動產之土地及建物登記謄本、系爭協議書1紙、照片2幀、網路資訊2份等影本為證。原法院以相對人已盡其釋明之責，有就系爭不動產假處分之之必要，而依相對人之聲請，准許相對人以新臺幣(下同)274萬6,964元為抗告人供擔保後，抗告人對於系爭不動產不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
二、本件抗告意旨略以：原法院假處分裁定所載「臺北市○○區○○○路5段231號」之送達地址，係抗告人之診所舊址，並非抗告人之住所；而抗告人之戶籍所在地雖為「臺北市○○路185之2號」，然該址為店面，亦非住家，更非抗告人之住所，故抗告人未曾收受原法院假處分裁定。嗣因收受執行法院100年9月28日北院水100司執全庚字第126號函文，始知有該假處分裁定，乃於100年10月18日向原法院聲請閱卷，並於同年10月27日提起本件抗告，並未逾期。又系爭不動產因遭訴外人顏清宏聲請假扣押而查封在案，已無從移轉，相對人即無聲請本件假處分之必要。再者，系爭協議書所為移轉房地所有權之約定，係屬贈與性質，而抗告人已於100年3月9日撤銷贈與，相對人即無請求分割、移轉之權利。況執行法院就系爭不動產委請建築師估價結果，總值為9,147萬3,467元；而原法院就系爭不動產之基地部分以公告現值計算、建物部分以重建價格扣除折舊計算，致估算系爭不動產總值僅1,098萬7,855元，並據以核算相對人聲請假處分之應供擔保金額，顯然悖離行情，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定，而駁回相對人於原法院之聲請等語。
三、按送達應於受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號裁判意旨參照）。查原法院假處分裁定所記載抗告人之送達地址為臺北市○○區○○○路○段○○○號，經原法院囑託執行法院於相對人聲請執行時將該假處分裁定送達抗告人簽收，然因上開送達處所為空屋，致無法送達抗告人，由執行法院檢還送達證書等情，有原法院100年1月13日北院木民樹99年度全字第977號函、執行法院100年4月12日北院木100司執全庚字第126號函及檢還之送達證書附卷可稽(見原法院卷第53頁至55頁) 。原法院乃命相對人查報抗告人住居所，經相對人陳報抗告人之住所為「新北市○○區○○街○○號4樓」，戶籍地址為「臺北市○○區○○路185之2號」，此有陳報暨聲請狀在卷可佐(見原法院卷第58頁)；且本院依抗告狀所載抗告人住所「新北市○○區○○街○○號4樓」送達101年4月26日開庭通知書，業經抗告人本人收受，亦有送達證書1紙在卷可考(見本院卷第26頁)，堪認抗告人之住所確為相對人所陳報之「新北市○○區○○街○○號4樓」。而遍查全卷，原法院僅於100年5月5日向抗告人之戶籍地址「臺北市○○區○○路185之2號」送達假處分裁定，並經該棟大樓管理委員收受，而未另向抗告人之住所「新北市○○區○○街○○號4樓」為送達，揆諸前開說明，該送達自非合法。則抗告人主張其未收受原法院假處分裁定，而於100年10月18日向原法院聲請閱卷始知悉該假處分裁定之情，即非無據。是抗告人於100年10月27日提起本件抗告，並未逾期。
四、次按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；請求及假處分之原因應釋明之，此釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用同法第526條第1項、第2項分別定有明文。
法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據(最高法院63年台抗字第142號判例要旨參照) 。又法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為適當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘，惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低(最高法院85年度台抗字第381號裁判意旨參照)。經查：
㈠本件相對人於原法院聲請假處分之目的，係為保全其對於系
爭不動產之所有權移轉登記請求權，而願為抗告人供擔保後，請求法院為假處分，令抗告人就系爭不動產不得讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，故本件抗告人因相對人聲請假處分所可能發生損害之金額，即應以抗告人所有之系爭不動產遭相對人假處分後不得使用所可能發生之損害為標準。換言之，相對人提供擔保金之數額，應以抗告人所有之系爭不動產因相對人提起所有權移轉登記訴訟全案確定前，抗告人於該訴訟期間，因不得處分系爭不動產或設定抵押權而需另外籌措相當於該不動產價值之金額所產生之利息損害為其標準。至抗告人抗辯系爭不動產業經第三人假扣押查封之情縱令屬實，然因該第三人事後可能與抗告人和解或其他原因撤銷假扣押並啟封，而使系爭不動產回復得自由處分之狀態，自難據此遽認相對人無聲請假處分之必要。再者，抗告人是否得撤銷贈與而否定相對人基於系爭協議書所得主張之系爭不動產所有權移轉登記請求權，係屬本案訴訟有無理由之實體範疇，非本件假處分之抗告法院所得審究，是抗告人此部分抗辯，委無可採。
㈡次查，系爭不動產位於臺北市信義區，共有3棟建物及坐落
基地，此有系爭不動產之土地及建物登記謄本在卷可考(見原法院卷第8頁至12頁)；另案臺灣臺北地方法院100年度司執全字第1262號假扣押強制執行事件進行時，經囑託林大祐建築師估價結果，系爭不動產總值為9,147萬3,467元，亦有估價報告影本1紙附卷可稽(見本院卷第10頁)，當能反應系爭不動產之市價。而原法院就系爭不動產之基地部分以公告現值計算、建物部分以重建價格扣除折舊，估算系爭不動產總值僅1,098萬7,855元，顯然過低。則以上開估價報告估算之價值9,147萬3,467元為依據，其數額已逾民事訴訟法第466條上訴第三審之上訴利益，係屬得上訴第三審之訴訟事件。應可預期將來相對人就系爭不動產提起所有權移轉登記之本案訴訟，可能會歷經三審而確定。而依司法院頒訂各級法院辦案期限實施要點第二點規定，民事通常訴訟程序第一審案件之辦案期限為1年4月，第二審辦案期限為2年，第三審辦案期限為1年，因此，相對人就本件假處分所提起之本案訴訟，歷經三審之審判期間通常為4年4月，再加上審判案件前後所可能發生之文書送達、就審期間、卷證整理及上訴期間等行政上可能耗費之時間，本院認相對人就本件假處分所提起之本案訴訟，從起訴至判決確定之期間，約為5年。
㈢再按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為百分之五，民法第203條定有明文。是本件抗告人倘因相對人對其聲請假處分，並提起所有權移轉登記之訴訟，則至所有權移轉登記訴訟確定前，抗告人因無法處分系爭不動產，而需另外籌措相當於系爭不動產價值之資金，則其所可能產生之損害至少應為系爭不動產價值之25％（即年息5％乘以5年)，即2,286萬8,367元(計算式：91,473,467元×25％＝22,868,367元，元以下四捨五入)。從而，原法院估算系爭不動產之價值僅1,098萬7,855元，並據此酌定相對人供擔保金274萬6,964元後為假處分，尚有未洽之處。抗告意旨指摘原裁定不當，固應駁回，惟關於擔保金額部分酌定不當，應由本院依職權將原裁定所命相對人供擔保金額部分，予以提高更正如主文第二項所示。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 吳碧玲