臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第336號抗 告 人 張明輝相 對 人 張金和抗告人因與相對人間聲請限期起訴事件，對於中華民國101 年2月9 日臺灣基隆地方法院101 年度聲字第2 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定以：兩造合夥購買漁船經營漁業，相對人為保全對抗告人之合夥債權，聲請對抗告人之財產為假扣押。依民法第
697 至699 條規定，合夥在未經清算以前，無從認定合夥有盈餘或虧蝕，合夥人無從請求返還其全部出資。兩造既合夥購買漁船經營漁業，須經清算完結，合夥財產仍有餘存，相對人始能請求返還合夥出資。相對人已對抗告人起訴請求協同清算合夥財產，經該院100 年度調字第40號受理在案，依相對人所欲保全之請求及其目的予以觀察，應認相對人已就假扣押所保全之請求起訴。乃裁定駁回抗告人限期起訴之聲請。經核無不合。
二、抗告意旨略以：相對人提出之100 年度調字第40號案件，係請求協同清算之「命一定行為」訴訟，並非就假扣押所欲保全之債權向法院起訴請求債務人為給付之給付訴訟，應認相對人就假扣押所欲保全債權之本案，尚未繫屬。相對人未經合夥清算，不能提起給付訴訟，此應屬相對人自己考慮不週之問題。相對人未經合夥清算，不能訴請抗告人給付，則相對人焉能提前假扣押抗告人之財產？此不利益應由相對人自己承擔。相對人先前向原法院對抗告人提出返還出資等訴訟，由原法院99年度重家訴字第6 號進行審理，相對人僅起訴請求抗告人給付12,682,050元，然相對人假扣押金額高達16,146,000 元 。相對人超額假扣押不及本案起訴金額部分，抗告人倘未依法請求限期起訴，未能確定相對人假扣押金額大於起訴金額，抗告人如何能請求法院將超額假扣押部分撤銷？原裁定未見於此，將抗告人聲請限期起訴全部駁回，無異全然扼殺抗告人就超額假扣押部分聲請撤銷之權利等語。
三、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。依民事訴訟法聲請調解者，與前項起訴有同一效力，民事訴訟法第529 條第1 項、第2 項第2款定有明文。次按民事訴訟法第529 條第1 項規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴」，所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。故聲請假扣押所欲保全請求之原因事實，如與起訴請求「給付」之原因事實相同，縱其聲明之「給付」事項，與原聲請假扣押所主張者未盡一致，仍為上開條項所稱之起訴，自屬本案之請求（最高法院97年台抗字第81號裁判要旨參照）。
㈠查相對人主張伊與抗告人間係合夥關係，雙方合夥之漁船以
抗告人為船主，因漁船經政府徵收，金額為16,146,000元，須以抗告人之名義領取，因抗告人積欠合夥債務等情，聲請對抗告人之財產於16,146,000元範圍內為假扣押，有原法院97年度裁全字第248 號裁定在卷可稽（原法院卷第7 頁）。
次查，相對人為請求返還合夥出資，聲請與訴外人張明湖、張明祐、張不池、阮榮祥等協同清算合夥，經原法院100 年度調字第40號協同清算事件受理中，有相對人100 年12月12日民事聲請狀在卷可稽（原法院卷第16頁）。由上可知，相對人聲請假扣押所欲保全請求之原因事實，係返還合夥出資額及分配利益，與相對人起訴請求協同清算合夥財產，二者原因事實係屬同一。揆諸首揭說明，相對人請求協同清算合夥財產之調解事件，仍屬假扣押之本案。抗告人稱相對人未向法院提起給付訴訟，假扣押債權之本案尚未繫屬等語，為不可採。
㈡再查，相對人前請求抗告人給付返還出資事件（即原法院99
年度重家訴字第6 號），雖經撤回，有相對人100 年12月12日民事聲請狀、抗告人100 年12月29日民事陳報狀在卷可稽（原法院卷第16、17頁）。惟相對人就假扣押之本案提出請求清算合夥財產，業經前述，抗告意旨稱相對人前起訴請求給付返還出資事件，僅請求抗告人給付12,682,050元，低於假扣押金額16,146,000元，超額扣押部分未起訴等語，為不可採。
㈢綜上，相對人既已請求清算合夥財產，經原法院100 年度調
字第40號受理在案，抗告人依民事訴訟法第529 條規定，聲請原法院裁定命相對人於一定期間內起訴，即非有據。原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書記官 王才生