臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第49號抗 告 人 張文富即北豐五穀食品雜糧行相 對 人 蘇彬凱
泉順食品企業股份有限公司上 一 人法定代理人 李東朝上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，抗告人對於中華民國100年11月24日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2379號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按刑事訴訟法第487條固規定「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」，惟其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年臺上字第633號判例意旨參照）。而刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法之規定。又刑事法院得依刑事訴訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第503條第1項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。若刑事被告經檢察官起訴之部分犯罪業經刑事法院認定該部分之犯罪不能證明，衹以為連續犯之一部未於判決主文就此部分犯罪為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，雖刑事法院疏於注意，將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於民事法院，民事法院仍應以裁定駁回之，亦經最高法院著有66年臺上字第1094號判例可資參照。
二、抗告人前向原法院刑事庭提起附帶民事訴訟意旨以：相對人蘇彬凱係相對人泉順食品企業股份有限公司（下稱泉順公司）之業務員，於民國99年5月18日向伊詐稱可以1臺斤新臺幣（下同）17.5元出售泉順公司之禾采米，致伊陷於錯誤，而訂購3萬500臺斤，貨款共計53萬3,750元，伊交付蘇彬凱現金20萬元及面額18萬6,350元（發票人：張文富、發票日：99年6月15日）及14萬7,400元（發票人：張碧蓮、發票日：99年6月17日）之支票各1紙，蘇彬凱則交付伊泉順公司之出貨單。蘇彬凱騙取伊之款項，屬侵權行為，泉順公司係蘇彬凱之僱用人，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，泉順公司與蘇彬凱應對伊負連帶損害賠償責任。況蘇彬凱無法律上原因，受有53萬3,750元之不當得利，泉順公司亦無法律上原因受有計得票款33萬3,750元之不當得利云云。
三、原法院以：原法院刑事庭100年度易字第1090號刑事判決（下稱系爭刑事判決）認定蘇彬凱係犯刑法第342條第1項之背信罪而非刑法第339條第1項之詐欺取財罪，該判決理由三之㈥已詳敘：「至於公訴人於本院準備程序中當庭表示被告（即蘇彬凱）所為事實欄一㈢所示部分，被告就向信誠雜糧行、北豐雜糧行詐領貨款部分，亦應構成詐欺取財罪嫌論以想像競合犯部分，由於被告確實任職於泉順公司，而違背職務以低於泉順公司牌告價格，代理泉順公司與信誠雜糧行、北豐雜糧行簽訂買賣契約（寄庫單），且按被告先前處理情形，事後以職務上填具不實出貨單交由泉順公司出貨等情，是被告於與信誠雜糧行、北豐雜糧行乃至於福展食品行人員簽訂買賣契約（寄庫單）當時，被告主觀上應基於意圖損害泉順公司利益而為之。況且被告所收取貨款均繳回泉順公司，抵充先前積欠貨款，益徵被告主觀上並無為自己不法所有之意圖，故此部分公訴人當庭所指，容有誤會」。可見抗告人起訴主張其所受之損害或蘇彬凱之不當得利等，並非蘇彬凱被訴犯罪事實所生之損害，抗告人不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，應另行提起訴訟或謀求他途以為解決，爰裁定駁回抗告人之起訴及假執行之聲請。
四、抗告意旨以：㈠系爭刑事判決固認蘇彬凱未涉犯詐欺罪嫌，惟蘇彬凱為掩飾其前以低價銷售米糧之行為，以低價收受為餌，詐取伊所給付之現金及支票，作為繳回泉順公司所用，顯係為自己之利益而使用所詐取之貨款，其主觀上顯有詐欺之意圖而構成詐欺罪，公訴人就此已提起第二審上訴，刻由本院刑事庭以100年度上訴字第3140號審理中。伊係因蘇彬凱犯詐欺罪而受損害之人，依刑事訴訟法第487條及第490條規定，自得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟。蘇彬凱是否涉犯詐欺取財罪嫌，依民事訴訟法第249條規定，屬得補正之事項。原裁定逕以系爭刑事判決結果認伊非蘇彬凱被訴犯罪事實所生之損害，不得於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，即有違誤。㈡系爭刑事判決既認蘇彬凱無涉犯詐欺罪嫌，對蘇彬凱並無任何諭知無罪、免訴或不受理之判決，無須以判決駁回原告之訴，並無原裁定所援引最高法院44年臺抗字第4號及66年臺上字第1094號判例意旨之情形。
五、經查，蘇彬凱被訴侵占等案件，經系爭刑事判決認定蘇彬凱係犯業務侵占罪、行使偽造私文書罪、背信罪及竊盜罪。至於被訴涉犯詐欺罪嫌部分，經系爭刑事判決認蘇彬凱主觀上並無為自己不法所有之意圖，公訴人就此不服提起上訴，亦經本院刑事庭持相同理由以100年度上訴字第3140號判決上訴駁回確定，有各該刑事判決可憑（原法院卷第5-26頁、本院卷第31-36頁）。蘇彬凱並未經刑事判決犯詐欺取財罪，而其所犯侵占罪、背信罪及行使偽造私文書等罪，泉順公司始為直接受損害之人。抗告人提起附帶民事訴訟所主張其所受之損害或蘇彬凱之不當得利，均非蘇彬凱被訴犯罪事實所生之損害。揆諸上開規定及說明，抗告人不得提起刑事附帶民事訴訟請求相對人連帶賠償，或返還不當得利，應循一般民事訴訟程序另行提起訴訟請求賠償。雖原法院刑事庭未依刑事訴訟法第502條第1項規定，以判決駁回抗告人附帶民事訴訟之訴，而裁定移送原法院民事庭，然抗告人之起訴仍屬不合程式。原法院以起訴不備要件為由，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回抗告人之訴及假執行之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 余姿慧