臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第421號抗 告 人 郭俊良上列抗告人因與相對人何仰山間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國101 年3 月15日臺灣板橋地方法院101 年度全字第56號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審之聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人間原法院99年度訴字第452 號塗銷抵押權登記事件，抗告人為聲請承辦法官李世貴迴避，於民國（下同）101 年2 月24日提交民事聲請法官迴避狀。嗣經抗告人閱卷發現該迴避案相關之99年度訴字第452 號事件101 年2 月22日審理筆錄有重大不符事實之更改筆錄文字內容情事。該筆錄當日（101 年2月22日）於兩造三方（包括原告訴訟代理人、系爭土地買方被告蔡月美訴訟代理人、系爭土地賣方之被告即抗告人等）離開法庭現場後，李世貴法官自行增加筆錄文字包括：該筆錄第6 頁第8 行（法官提示本案有關狀證於兩造……）至第16行（兩造無其他主張及舉證……），及該筆錄第6 頁第18行後段：「定101 年3 月29日上午10宣判」等文字，李世貴法官此等作為，已涉變造公文書。恐因李世貴法官有不待抗告人於101 年2 月24日提交之民事法官迴避聲請裁定結果，擬強行就原法院99年度訴字第452 號事件提前逕為判決，致抗告人於該訴訟將受不公平審判之重大且甚難回復之損害；且依李世貴法官自行增加之筆錄文字內容觀之，其擬強行判決之日期在即，事況緊急，為保全考量，爰依民事訴訟法第
538 條第1 項，聲請於抗告人100 年2 月24日所提民事聲請法官迴避事件尚未決定前，及李世貴法官所涉變造99年度訴字第452 號101 年2 月22日開庭筆錄公文書尚未釐清法律責任前，裁定命李世貴法官就原法院99年度訴字第452 號事件，暫停審理及裁判相關職務。詎原法院認民事訴訟法第538條第1 項所謂「爭執之法律關係」，限於「私法上之法律關係」，並以抗告人之所爭執之法律關係非屬私法法律關係為由，駁回抗告人之聲請。然抗告人聲請法官迴避，爭執之法律關係應為民事訴訟法第33條第1 項第2 款：「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」。亦即原法院李世貴法官是否有「足認其執行職務有偏頗之虞者」應為本件所爭執之法律關係，又李世貴法官如未依民事訴訟法第37條規定於抗告人提出法官迴避聲請後按規定停止訴訟程序，仍照其已排定之日期逕為宣判，抗告人將受重大難以回復之重大損害。是本件一則有爭執之法律關係，另則若不為本件聲明事項之保全處分，則抗告人勢必受重大且難以回復之損害，符合民事訴訟法第538 條第1 項規定所需之成立要件。而民事訴訟法第538 條第1 項條文並無限縮須有私法上法律關係之爭執始為適法之明文，原裁定限縮該條文之適用復未說明法源，爰提起抗告，請廢棄原裁定，准抗告人在原審之聲請云云。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。據此規定，聲請定暫時狀態之處分，必以其所爭執之法律關係，得以本案訴訟確定者為限。又上開規定既為民事訴訟法之條文，所謂本案訴訟當指本案民事訴訟而言。抗告人既自陳其聲請本件定暫時狀態處分之「爭執法律關係」為：「民事訴訟法第33條第1 項第2 款：法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」云云。而關於法官有無執行職務偏頗等迴避事由之爭執，民事訴訟法已明定應由法院以合議裁定之；對駁回聲請法官迴避之裁定不服，亦以抗告為其救濟程序，此觀該法第35條、36條規定甚明。故對於法官有無法定迴避事由之爭執，即非屬私法上爭執之法律關係，亦非兩造得以本案訴訟確定者，核與民事訴訟法第538 條規定之要件不符。是依前揭說明，抗告人以對於原法院99年度訴字第452 號事件承辦法官迴避事由之爭執，據以提起本件定暫時狀態之處分，即有未合，不能准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，顯無理由，應予駁回。
三、又本件抗告，依其抗告之意旨即可認在法律上顯無理由，應予駁回，自無庸依民事訴訟法第538 條之4 、第533 條前段、第528 條第2 項規定，於裁定前賦與兩造陳述機會（最高法院98年度臺抗字第234 號、97年度臺抗字第264 號及94年度臺抗字第888 號裁定意旨參照），附此敘明。
四、據上論結，本件抗告顯無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
書記官 顧哲瑜