臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第522號抗 告 人 祭祀公業吳江怡法定代理人 吳富國
吳富乾吳富俊吳富南吳貴增吳貴輝吳貴順吳富春吳玉志共同代理人 林梅玉律師上列抗告人與相對人吳貴銘等間塗銷地上權登記等事件，對於中華民國101年2月22日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1433號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人於原法院起訴及本院抗告意旨略以：伊所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國38年11月9日因伊當時之管理人吳庭珍未經派下員同意，無權代理伊與吳庭珍、吳長順、吳長興設定地上權（下稱系爭地上權），並在其上興建建物，系爭地上權之設定對伊不生效力。爰依民法第767條、第179條之規定，先位聲明：相對人應將其等於系爭土地上之地上權塗銷，其上蓋有建物者並應拆除返還土地予伊。又備位聲明：確認相對人等地上權之範圍，建物若超過土地範圍部分應予拆除返還伊，另請求相當於租金之不當得利。詎原法院竟以伊起訴時所列之法定代理人吳富國、吳富德（業於101年1月31日亡故）、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順，為伊於99年6月20日所選出之管理人，係為申辦登記祭祀公業法人桃園縣吳江怡所選任，非伊之現任管理人。伊嗣後所提之100年12月25日公約修改同意書及書面選任（追認）管理人之程序亦不適法，而有起訴未由法定代理人合法代理且未補正之情形，裁定駁回伊之起訴，於法不合。爰聲請廢棄原裁定。
二、原裁定意旨略以：抗告人與相對人間塗銷地上權登記等事件，抗告人起訴未經法定代理人合法代理。又無論依祭祀公業條例第16條第4項之規定、祭祀公業吳江怡規約第7條之約定，均無得以派下員過半數之書面同意即可選任管理人。抗告人於100年12月25日以書面同意修改規約，並進行選任管理人之程序，並非適法。本件抗告人於100年9月22日起訴後，直至101年1月20日具狀主張吳富國等人為祭祀公業吳江怡之合法管理人，其對起訴是否經法定代理人合法代理已有相當注意，且已提出書狀更正其認為合法之管理人，無庸再定期命補正，其更正後仍未合法代理，訴訟要件有所欠缺，而裁定駁回抗告人之訴等語。
三、按祭祀公業條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得填具申請書，並檢附：
一、派下現員過半數之同意書。二、沿革。三、章程。四、載明主事務所所在地之文件；設有分事務所者，亦同。五、管理人備查公文影本；申報前已有管理人者，並附管理人名冊。六、監察人備查公文影本；申報前已有監察人者，並附監察人名冊；無監察人者，免附。七、派下全員證明書。八、祭祀公業法人圖記及管理人印鑑。報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關申請登記為祭祀公業法人。直轄市、縣（市）主管機關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定者，發給祭祀公業法人登記證書。祭祀公業條例第21條第2項、第25條第1項、第26條第1項定有明文。查抗告人為祭祀公業條例施行前依祭祀公業土地清理要點（97年7月1日廢止）或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，於72年10月間選任管理人吳長欽，並經桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）同意備查，於82年7月2日變更管理人為吳富陞，並經龜山鄉公所同意備查，有龜山鄉公所72年10月31日民字第23538號函、82年7月2日（82）桃龜鄉民字第5070號函（見原法院卷88頁、本院卷㈠55頁、59頁）可查。抗告人依前揭規定向桃園縣政府申請登記為「祭祀公業法人桃園縣吳江怡」，經桃園縣政府審核後退件，亦有桃園縣政府100年12月14日府民宗字第1000519556號函附相關資料（見原法院卷111至139頁）可參，故抗告人未完成祭祀公業法人之申報登記程序，尚未登記為法人，合先說明。
四、次按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行，依祭祀公業條例第14條第3項之規定，有關祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查；又依同條例第16條第4項之規定，有關祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意（上開條例附本院卷㈢313頁）。故祭祀公業之規約變更，及其管理人之選任是否合法，應依上開規定而決定之。經查：
㈠本件抗告人於72年間即訂有「祭祀公業吳江怡管理暨組織規
約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關桃園縣龜山鄉公所核備在案，有申請書、龜山鄉公所函、規約暨經本院向桃園縣龜山鄉公所調閱祭祀公業吳江怡登記案全卷（見本院卷㈠56至61頁、77至78頁）可查。依系爭規約第7條約定：「本公業設管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。」，即祭祀公業吳江怡管理人之選任，須經派下員過半數之同意。另於系爭規約第14條則約定：「本規約經派下員過半數之同意，並報經民政機關備案後施行。修改時亦同」（見本院卷㈠59頁、60頁），上開規約修改之要件，僅需派下員過半數同意即可，遠低於前述之祭祀公業條例第14條第3項所規定之要件，審酌祭祀公業條例第14條第3項之規定，並未有「除規約另有規定外」之字句，即無從優先適用規約之約定，是依該條文之文義解釋，抗告人之規約修改，應依照祭祀公業條例第14條第3項規定之要件為之，即需派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意。
㈡又抗告人於99年間經當時管理人吳富陞造報派下員變動後計
238人，於桃園縣龜山鄉公所公告期滿後無人異議，此有桃園縣龜山鄉公所99年3月30日桃龜鄉民字第0990010677號公告、99年5月3日桃龜鄉民字第0990015434號函（見本院外放調卷證物）足稽，故自99年5月3日後，有關系爭規約之修改，需派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意，即需119人出席同意（238×2/3×3/4≒118.9）或經派下現員三分之二以上之書面同意，即需159人之書面同意（238×2/3≒158.6），得修改系爭規約。嗣抗告人於100年12月25日召開派下員臨時大會，因人數未達三分之二而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第7條修改為：「本公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之」，業經本院訊問證人即派下員吳貴旺等159人（即如附表所示於同意欄內打ˇ者，另本院訊問證人計161人，僅編號132吳吉雄、編號133吳松森表示不同意修改規約，併予敘明），已當庭明確證述同意修改系爭規約第7條之約定，及書面文件確由其親自簽名或蓋章，若非親為亦屬授權他人代為等語，此有歷次筆錄可參（見本院卷㈠187至210頁、275至313頁、378至409頁、卷㈡37至69頁158至199頁、261至300頁、卷㈢41至63頁、102至142頁）。另「公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由」，公證法第101條第1項定有明文。派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良（編號4、5、10、66、97、115、152、163）業分別於101年8月10日、14日、15日、16日、17日至臺灣新竹地方法院公證處及臺灣彰化、苗栗、桃園地方法院民間公證人處為認證，確認同意修改規約第7條約定之書面文件為其所簽名無訛，亦有上開認證文書可稽（見本院卷㈢149至154頁）。加上前揭出庭證述之吳貴旺等159人，合計167人，已超過祭祀公業條例第14條第3項規定所定之「派下現員三分之二以上之書面同意」要件，故系爭規約第7條之修改應屬合法。
㈢系爭規約第6條約定：「本公業設派下員大會，為最高權力
機構，由全體派下員組成之。」（見本院卷㈠59頁），是派下員大會為祭祀公業吳江怡之最高權力機構，即經由全體派下員之多數決，以決定祭祀公業之內部事務，避免少數人壟斷，致使祭祀公業之事務不透明，易形成弊端。又祭祀公業管理人之選任，屬於祭祀公業之自治事項，如未違反法律之強制或禁止規定，原則上法院應予尊重全體派下員之多數決。再參諸系爭舊規約雖未明文約定管理人之任期，然於第7條約定，本公業設管理人一人，由派下員過半數同意選任之；第9條約定，管理人死亡時，由其繼承人暫行代理至派下員下次大會推選新管理人時為之；第10條約定，本公業派下員大會，每年定期召開一次．．。（以上見本院卷㈠59頁、60頁），是由上開約定之前後相關條文觀之，抗告人經派下員大會所選任之管理人，其任期應為一年，於每年派下員大會召開時改選之。嗣系爭規約第7條已修改為：「本公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之」，至於選任之方式法律並無禁止由派下員以書面同意之方式為之，故如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時，該選任之方式仍屬有效。查證人即派下員吳貴旺等159人已當庭明確證述渠等於100年12月25日後，以書面同意選任吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳玉志等9人為祭祀公業之新任管理人，而派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等8人，復已認證確認渠等同意選任上開吳富國等9人為新任管理人之書面文件為渠等所簽名無訛（此部分之證據均同前所述，另參見本院卷㈢143至148頁），是派下員計167人以書面表達同意選任上開吳富國等9人為新任管理人，已超過祭祀公業條例第16條第4項及系爭規約第7條所定之派下員過半數同意，即119人同意（238÷2＝119），是抗告人之管理人於100年12月25日以後，業經變更為9人，且已選出吳富國等9人為現任管理人，足堪認定。
㈣抗告人雖曾於99年6月20日召開派下員大會，選任管理人吳
富國、吳富德（目前已死亡）、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴旺、吳貴輝、吳貴順等9人（下合稱吳富德等9人）為管理人，吳長寬、吳長鵬、吳貴雄等3人為監察人，由抗告人之原管理人吳富陞出具委託書，委託吳富國於99年9月23日檢附派下現員名冊、派下員大會紀錄、開會光碟，依祭祀公業條例第19條規定向龜山鄉公所申請管理人變動之備查，並經龜山鄉公所同意備查吳富國等9人為管理人，吳富國為代表抗告人之管理人，此有祭祀公業吳江怡99年度派下員大會會議紀錄、龜山鄉公所99年10月1日桃龜鄉民字第0990034184號函（見原法院卷15至20頁）可參，並經本院調閱前揭祭祀公業吳江怡之登記案全卷屬實（見本院卷㈠77至78頁）。然當時系爭規約第7條之約定尚未為修改，是99年6月20日派下員大會所選出之管理人吳富德等9人，因與舊規約第7條之約定並不符合，該管理人之選任難認無瑕疵。至於至於桃園縣龜山鄉公所雖准予備查，惟此僅具形式上審查之效力，並無確認管理人之實質效力，附此敘明。
㈤抗告人於原法院提起塗銷地上權登記等訴訟，其法定代理人
列管理人吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順（計8人，民事起訴暨聲請狀見原法院卷1頁），雖不合法，惟抗告人既於100年12月25日以後，經過合法之修改規約並選出吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳富春、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳玉志等9人為新任管理人，而於101年1月20日民事準備書㈡狀（見原法院卷152頁）改列吳富國等9人為法定代理人，另由吳富春、吳玉志具狀聲明承受訴訟（見原法院卷153頁），則其起訴時未經法定代理人合法代理之瑕疵，應認已為補正。原法院以抗告人起訴未經法定代理人合法代理，訴訟要件有所欠缺為由，而裁定駁回抗告人之訴，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰由本院予以廢棄，發回由原法院為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 明祖全