臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第531號抗 告 人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰代 理 人 徐克銘律師
林清源律師相 對 人 榮電股份有限公司法定代理人 葉茂益上列抗告人因與相對人榮電股份有限公司間假處分事件，對於中華民國101年2月6日臺灣台北地方法院101年度全字第244號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、原裁定意旨略以： 相對人主張其於民國（下同）93年8月23日與抗告人簽訂國防部「博愛分案」機電工程契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為新台幣（下同）1,698,400,000元， 相對人並邀同第三人國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）負履約連帶保證責任，由國泰銀行出具履約保證金連帶保證書，於抗告人依招標文件或契約約定，認有不發還廠商履約保證金之責任者，得逕行通知國泰銀行依請求之金額付款。系爭工程施工期間為60個日曆天， 於同年9月23日報請開工，惟系爭工程迭經抗告人變更設計，變更幅度及範圍甚大，與原發包工程契約之標的性質不符，所需工期自應延長推算，復因抗告人表示變更設計未奉核定之前，不得先行施工以免違反採購紀律，且逢承辦本案建築師病逝，其後續設計單位人力不足，系爭工程自然無法如期進行。相對人前於行政院公共工程委員會調0000000履約爭議調解案件中，向抗告人為終止契約意思表示；抗告人變更設計之範圍及幅度之廣大，已變更系爭工程之同一性，非經雙方同意，不發生契約變更之效果，依民法第225條第1項規定，相對人免給付義務，抗告人不得逕以相對人嚴重延遲進度為由，請求履約保證之國世華泰銀行付款。相對人目前透過經濟部與各債權銀行進行債權債務協商，如抗告人向國泰銀行聲請付款後，國泰世華銀行將凍結相對人之帳戶及信用，恐受有信用無法回復之重大損害，亦影響公司之營運及生存，為免因抗告人就系爭履約保證書為請求付款，致相對人現狀變更受有損害，日後有甚難執行之虞，爰聲請准其供擔保後，禁止抗告人於本案判決確定前，不得以履約保證金連帶保證書向國泰銀行請求付款169,840,000元等情，業據提出履約保證金連帶保證書、國防部軍備工程營產中心工程附約、國防部軍備局工程採購契約、博愛分案新建工程修正變更設計事項工作計畫時程管制研討會會議記錄、軍備局工程營產中心北部地區工程處（停）工報告表、國防部『博愛分案』機電工程二法變更設計修正案附表、履約爭議調解申請書、營運暨償債計畫書等件影本為證， 可知抗告人得依系爭保證書第2條約定隨時向國泰銀行請求付款，復考量相對人實收資本額為467,552,600元， 因其自100年6月至同年12月遭受停權，無法參與競標公共工程，導致營收銳減，信譽受損，進而發生資金週轉不靈，於同年12月26日向經濟部申請協助企業辦理銀行債權債務協商作業，亦有經濟部工業局101年1月20日工知字第10100109900號函暨償債計畫書影本可憑，而系爭工程約定保證金高達169,840,000元，如抗告人向國泰世華銀行請求付款成功，將致相對人帳戶遭國泰世華銀行凍結，進而影響其餘債務之協商，勢將對相對人公司之營運生存造成極大影響，恐發生難以回復之重大損害，對相對人造成急迫之危險，應認相對人就聲請定暫時狀態假處分之原因，亦已為釋明，然其釋明尚有未足，應依民事訴訟法第538條規定，准許相對人以新臺幣4,246萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人於本案判決確定前，不得以NO.9444履約保證金連帶保證書及保證書內容變更通知書向國泰世華銀行請求付款。
二、抗告意旨則以：㈠伊行使本件履約保證金之權利，屬伊與國泰世華銀行間之法
律關係；該保證債務又從屬於相對人對伊間之履約保證金債務，相對人單就本件具從屬性之保證債務為保全，無從達成定暫時狀態之目的。
㈡相對人遭他人依政府採購法為停權處分者，係可歸於相對人
自身之事由所致，殊與抗告人無涉；系爭工程契約已為展延，並非終止；依民法第514條規定， 相對人之請求權時效已消滅，本件顯然欠缺假處分之原因，不應准許。
㈢相對人欲阻止伊行使之履約保證金請求權，係屬「得以金錢
之給付達其目的」者，依民事訴訟法第536條第1項規定，原裁定應宣示伊得供擔保後免為或撤銷假扣押。
㈣原裁定並不合法，且伊確有於101年3月31日履約保證金到期
前行使權利之必要，如容任假處分之執行，將影響伊之權利，民事訴訟法第491條第1、2項規定，伊願供擔保， 請准停止原法院1Ol年度司執全辛字第242號強制執行程序。
三、按債權人就「金錢請求以外之請求」，欲保全強制執行者，得聲請「假處分」；但於「爭執之法律關係」，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，則得聲請為「定暫時狀態之處分」， 民事訴訟法第532條、538條分別定有明文。查：
㈠相對人為本件聲請，未明確表示其請求之依據，有聲請狀可憑（見原法院卷第1-4頁）。
㈡相對人提出「假處分」聲請狀，陳明本件係「假處分」事件
，請求法院准其供擔保後，禁止抗告人於本案判決確定前，不得以NO.9444履約保證金連帶保證書及保證書內容變更通知書向國泰銀行請求付款，並引用民事訴訟法第533條（假處分）準用同法第524條（假扣押）規定，敘明本件應依系爭工程契約第26條第4項約定，合意由原法院為管轄法院等語觀之（見原法院卷第1-2頁聲請狀），本件似應為「假處分」之聲請。
㈢惟， 相對人於聲請狀內援引民事訴訟法第538條（定暫時狀
態之處分）第4項規定， 請求法院毋庸通知抗告人陳述意見，逕為准予處分之裁定等語觀之（見原法院卷第3-4頁聲請狀），本件似應為「定暫時狀態處分」之聲請。
㈣本院認相對人對本件聲請依據之陳述，不甚明確，經命補正
，相對人雖提出補充意見狀（見本院卷㈡第257-261頁），但未表示本件係依民事訴訟法「第532條」規定，為假處分之聲請，抑或依民事訴訟法「第538條」規定，為定暫時狀態假處分之聲請，合先敘明。
四、次按假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第532條第1項、第538條第1項，分別定有明文。 又同法第532條第2項所稱請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行者，諸如所請求之標的將有毀損、滅失或債務人將就其物為法律上之處分行為之類，所謂甚難執行之虞者，例如其物行將移往遠方或應為某行為之債務人行將逃匿等是（最高法院98年度台抗字第810號裁定參照）； 第538條第1項所謂「必要」，係定暫時狀態處分之原因，即防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，此均應由聲請定暫時狀態之處分者，提出相當證明以釋明之。損害是否重大、危險是否急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，始得以擔保金補其釋明之不足，應依具體個案，就聲請人因定暫時狀能處分所得利益、不許處分所受損害、相對人因定暫時狀態處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等定之。故適用上開條項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為有「爭執之法律關係」外，並須兼顧聲請人有無釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之定暫時狀態處分原因存在而予適用，倘不能提出該能即時調查之證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請（最高法院94年度台抗字第156號裁定意旨參照）。查：
㈠相對人敘明「其與抗告人」間簽訂「系爭工程契約」，因變
更設計等事，終止系爭契約，或不生契約變更之效果，依民法第225條第1項規定免給付義務，相對人已無履行系爭工程契約之義務等語（見原法院卷第2-3頁聲請狀）。 核其陳述係「相對人與抗告人」間有關「系爭工程契約」之爭執。
㈡相對人提出之履約保證金連帶保證書記載，國泰世華銀行係
因相對人與抗告人簽訂之系爭工程契約之招標文件（含其變更或補充）規定，應向抗告人繳納履約保證金169,840,000（以下簡稱保證總額），該履約保證金由國泰世華銀行開具連帶保證書負連帶保證責任， 抗告人依「招標文件/契約規定認定有不發還相對人履約保證金之情形者，一經抗告人書面通知國泰世華銀行後，國泰世華銀行當即在前開保證總額內，依抗告人書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。國泰世華銀行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」等語（見原法院卷第6頁），核此部分之記載應係「抗告人與國泰世華銀行」間關於「履約保證金連帶保證書」如何給付履約保證金之約定。㈢相對人陳明法院如依民事訴訟法第538條第4項規定，通知抗
告人陳述意見，相對人必會直接通知國泰世華銀行履行連帶保證責任，於陳述意見期間內即取得履約保證金，國泰世華銀行於付款後，即會凍結相對人之帳戶及信用，則假處分所欲防止發生之重大損害即已發生云云（見原法院卷第4頁）。據此陳述，相對人欲防止發生之重大損害，似係存在「相對人與國泰世華銀行」之間的法律關係。
㈣本院認相對人對於本件聲請之請求（即本案）及保全原因之
陳述，不甚明確，經命補正，相對人雖提出補充意見狀（見本院卷㈡第257-261頁），但未就此部分為任何陳述，併予敘明。
五、末按假扣押請求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時狀態之處分，準用之，同法第526條第1項、第533條、第538條之4亦有明定。 又所謂釋明應提出可使法院信其主張為真實並能即時調查之一切證據，此觀民事訴訟法第526條第1項、第2項、 第284條之規定自明（最高法院101年度台抗字第193號裁定參照）。查：
㈠相對人未敘明本件係依民事訴訟法第532條規定所為 「假處
分」之聲請， 抑或依據民事訴訟法第538條規定所為「定暫時狀態假處分」之聲請，又未陳明其請求（即本案）及保全原因，經本院命其補正亦未補正，均如前述，自難認相對人對本件聲請之請求及保全原因，已為釋明。
㈡況：
⒈相對人與抗告人間關於系爭工程契約之法律關係，並無相
對人有權「禁止抗告人於本案判決確定前，不得以如附件所示NO.9444履約保證金連帶保證書及保證書內容變更通知書向國泰世華銀行請求付款」之約定，有系爭工程契約可憑（見原法院卷第9-29頁），尚難認相對人依系爭工程契約對抗告人有該金錢請求以外之請求；相對人又未舉證釋明其請求之標的將有毀損、滅失或債務人將就其物為法律上之處分行為之類，或該物行將移往遠方或應為某行為之債務人行將逃匿等原因，難認其已就本件假處分之請求及假處分之原因已為釋明。
⒉抗告人依「抗告人與國泰世華銀行」間關於「履約保證金
連帶保證書」之法律關係，以書面通知國泰世華銀行付款後，國泰世華銀行即在前開保證總額內，依抗告人書面通知所載金額如數撥付之行為，與相對人所稱國泰世華銀行付款後，其將受有國泰世華銀行凍結相對人帳戶及信用之損害，分屬二事；此外，相對人又未提出證據釋明，如准予處分，相對人將受有之利益或不許處分所受之損害、抗告人因准予處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等，依前揭說明，亦難認相對人就本件處分之原因，已為釋明。
㈢據上，相對人對本件保全之請求及原因，未提出可使法院信
其主張為真實並能即時調查之一切證據，依前揭說明，相對人即使「陳明」願供擔保以「補」釋明之不足，其聲請仍不應准許。原裁定准許相對人之聲請，顯有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請。相對人另聲請本院函查國泰世華銀行，本件徵信有無徵提擔保品？如有擔保品，目前估算市值為何？如擔保品不足賠付前開履約保證金之金額時，國泰世華銀行是否會進行扣押相對人悵戶之保全程序？抗告人請求國泰世華銀行付款，是否另需檢具執行名義？國泰世華銀行於收受原法院執行命令後，有無收受抗告人請求付款之通知？以為其證據方法（見調查證據聲請狀），不符合前述所謂釋明係指可使法院信其主張為真實並能「即時」調查之一切證據之規定，不應准許；本件相對人之聲請，不應准許，則抗告人聲請准其供擔保，停止原法院101年度司執全辛字第242號強制執行程序，即無必要，併予敘明。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書記官 潘大鵬