臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第872號抗 告 人 鋐原能源股份有限公司法定代理人 施長寬抗告人因與相對人榮電股份有限公司間假處分事件，對於中華民國101年6月6日臺灣臺北地方法院101年度全字第1306號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押係為防止債務人脫產，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，此觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明。此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。然而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定，應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。而關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第533條本文復有明文。從而，本件原法院係駁回債權人即抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，核先敘明。
二、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊公司承攬相對人「龍門核四計劃第一、二號稽核島區電器安裝工程」（下稱系爭工程），雙方簽有工程契約書可證，伊並出具由第三人彰化商業銀行股份有限公司仁愛分行（下稱彰化銀行仁愛分行）開立之履約保證金連帶保證書（編號：彰仁字第152號，下稱系爭保證書）作為工程履約之保證。惟相對人自民國101年4月2日因財務困難，支付伊之工程款票據，均因存款不足而遭退票無法兌現，且相對人之銀行帳戶及工程款亦多遭法院查封，足見相對人已無繼續履行契約給付工程款之可能。伊近日將發函催告相對人給付工程款，倘未依約給付，即將終止契約。惟依系爭保證書第2條所示，機關依招標文件契約規定，認定有不發還廠商履約保證金之情形，一經機關書面通知該行後，該行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。故如任由相對人提示兌領系爭履約保證金，該數千萬元之履約保證金將有被相對人脫產，縱日後本案訴訟勝訴確定，亦有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定，請求准予裁定伊以現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保後，禁止相對人依系爭保證書要求彰化銀行仁愛分行給付履約保證金。原裁定未審酌上情而駁回伊之聲請，顯有未當，爰提起抗告，聲請廢棄原裁定，並准為上開假處分之裁定等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532條定有明文。又聲請假處分，應釋明其請求或假處分之原因，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第533條前段、第526條第1、2項亦分別定有明文。
四、經查，抗告人就本件假處分之聲請，固據其提出臺北市政府100年1月3日府產業商字第09991239410號函、工程契約書、彰化銀行仁愛分行出具之系爭保證書、工程款支票及退票理由單等以為釋明，上開文件應堪認定本件有假處分之聲請原因。惟就假處分之原因即有何假處分之必要性，抗告人雖主張相對人因財務困難，支付伊之工程款票據，均因存款不足而遭退票無法兌現，且相對人之銀行帳戶及工程款亦多遭法院查封，足見相對人已無繼續履行契約給付工程款之可能。伊近日將發函催告相對人給付工程款，倘未依約給付，即將終止契約。並提出抗告人公司101年5月30日、同年6月13日鋐原字第10105001831號、第00000000000號函為證，但查該函僅足釋明相對人有無法繼續履行契約給付工程款之可能，兩造間有工程款債權存在，此核屬金錢之請求，尚非金錢請求以外之請求。至抗告人所稱依系爭保證書第2條所示「機關依招標文件契約規定，認定有不發還廠商履約保證金之情形，一經機關書面通知該行後，該行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。」等情，該項約定固為真正。然抗告人並未敘明有何不發還抗告人該履約保證金約定情形，縱相對人公司財務狀況不佳，即不得因此請求保證銀行即彰化銀行仁愛分行履行系爭履約保證金連帶保證之責任。可見抗告人所稱如任其提示兌領，其數千萬元之金額將被相對人或其債權人瓜分殆盡，日後官司確定，亦無法彌補損失云云，係另一問題，不能因此即可認為相對人對履約保證銀行之請求標的現狀有變更情事，是揆諸前揭說明，抗告人既未釋明假處分之原因，是抗告人縱陳明願供擔保以補釋明之不足，亦不應准許。從而，原法院據此駁回其假處分之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
書記官 何家娟