臺灣高等法院民事判決 101年度消上字第10號上 訴 人即附帶被上訴人 陳清美
王淑樺王彩諭王敍丞王昱凱共 同訴 訟 代 理人 張繼準律師複 代 理人 徐祐偉律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 山泉大飯店股份有限公司法 定 代 理 人 温多如訴 訟 代 理 人 陳為祥律師複 代 理 人 程昱菁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年10月30日臺灣宜蘭地方法院100年度消字第1號第一審判決提起上訴並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人戊○○新台幣叁拾萬柒仟貳佰貳拾元，再給付上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各新臺幣壹拾萬元，及均自民國一百年七月九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回，被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人戊○○負擔七分之二，上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各負擔七分之一。
第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人戊○○以新臺幣壹拾萬元，上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各以新臺幣叁萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如以新台幣叁拾萬柒仟貳佰貳拾元為上訴人戊○○供擔保，各以新臺幣壹拾萬元分別為上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明定。查上訴人即附帶被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人）於原審主張依民法第184條第1項前段及第2項、第192條、第194條及消費者保護法第7條第3項請求被上訴人即附帶上訴人山泉大飯店股份有限公司（下稱被上訴人）損害賠償。於本院審理時追加民法第227-1條規定為請求（見本院卷第154頁），核其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：
(一)訴外人王中庸於民國97年12月25日上午11時40分許至被上訴人飯店1樓之大眾池泡溫泉使用上開大眾池之男湯區（下稱系爭溫泉浴場）。同日12時30分許，同行之王中庸配偶即上訴人戊○○於女湯區泡湯完畢到系爭溫泉浴場外等候王中庸，因久候未見王中庸，系爭溫泉浴場外亦未派駐服務人員，上訴人戊○○遂前往飯店詢問櫃檯小姐，經櫃檯小姐陪同上訴人戊○○至系爭溫泉浴場門口叫喚因無人回應，便央請訴外人石連元進入查看，始發現王中庸已倒在系爭溫泉浴場內，經現場急救並送往醫院，王中庸仍經急救無效後死亡。
(二)被上訴人設置之系爭溫泉浴場，其池緣、池底之設計在溫泉泉質較滑之狀況下易使消費者滑倒，系爭溫泉浴場未有扶手設計致令王中庸滑倒與王中庸之死亡結果間，具有相當因果關係。且山泉飯店亦未依行政院衛生署95年3月29日以行政院衛生署署授疾字第0000000000號函亦訂定溫泉浴場設施衛生基準第8條規定設置急救鈴，未派員管理及定時派人巡查溫泉浴場，故系爭溫泉浴場實不具有符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而以王中庸係於系爭溫泉浴場滑倒造成左手肘、左胸廓挫傷，引發心肌梗塞致死，此有臺灣宜蘭地方法院檢察署相驗屍體證明書及相驗卷宗可證，且無證據足證係因己身疾病所致，顯然此意外發生與系爭溫泉浴場不具有符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性有因果關係。山泉飯店自應就王中庸之意外死亡負損害賠償責任。
(三)被上訴人所張貼之地點為系爭溫泉浴場內部之牆壁上，而非依照溫泉標章申請使用辦法第9條之規定設置於營業處所入口處明顯可見之地方，縱有告示牌之張貼亦難為消費者所可清楚看見。此外，上開告示牌所揭示之字體顯然過小而難以清楚閱讀，亦不符合該辦法第9條規定字體之標示應大小合宜之要求。即因此故，上開告示牌實無足以令王中庸產生注意；櫃台人員亦未為詢問王中庸之年齡與健康狀況等事項，任令王中庸進入系爭溫泉浴場，以致王中庸無法藉此衡量自己之身體狀況而決定是否入池，且因系爭溫泉浴場根本無人看守或巡視，亦未設置緊急呼救裝置，被上訴人顯有過失，其過失與本件事故之發生具有相當因果關係。原審認被上訴人僅需負擔30%之過失比例，顯然過輕。
(四)王中庸係上訴人戊○○之夫，及上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○之父，除上訴人戊○○因此支出喪葬費用，並得請求精神上損害賠償。爰依民法第184條第1項前段及第2項、第192條、第194條、民法第227-1條及消費者保護法第7條第3項請求損害賠償。並聲明：1、山泉飯店應給付上訴人戊○○186萬4,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。2、山泉飯店應給付上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各100萬元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
3、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)系爭溫泉浴場均符合相關建築及安全規範，池緣之細礫石牆本具有止滑作用，池底之石頭未經磨平處理，表面粗糙具止滑性，且石頭與石頭間以混擬土填平，至於池內另置之大型石頭係供客人在池中坐息使用，亦均未磨平處理，具石頭原有之粗糙防滑性。再者，山泉飯店設置之溫泉池均有員工定時或不定時清潔、巡視，以案發當天為例，王中庸泡湯期間即有山泉飯店員工己○○進入系爭溫泉浴場巡視並做清潔工作，惟並未發現有何異狀。
(二)系爭溫泉浴場有依法設置告示牌，並告示下列事項：「一、高齡長者、120cm以下兒童、有突發性病症者，必需有人陪伴入池。二、為了您的健康，有下列情形之一者，請勿入池：1.飲酒過量2.飽餐後3.空腹4.心臟病者5.高血壓者6.皮膚病者7.傳染病患者8.身體不適或發燒。…。六、緊急聯絡電話（請按分機6或9）」。而告示牌上亦明確標示「緊急聯絡電話（請按分機6或9）」，並特別將分機號碼6及9以粗體放大，可知案發當時山泉飯店確實有設置緊急聯絡電話。況且，山泉飯店歷年來定期或不定期接受交通部觀光局及宜蘭縣政府消防局的檢查均屬合格，從未被指正有未於適當位置設置緊急求救鈴或緊急連絡電話之缺失，山泉飯店設置之系爭溫泉浴場之設備完全符合法令之規定，並無上訴人所指不具有符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。此外，縱使山泉飯店未於溫泉浴場設置求救鈴，然上訴人亦未說明此與王中庸之死亡有何因果關係。
(三)財團法人保險事業發展中心於100年9月6日以保調字第0000000000號函復原法院，關於上訴人戊○○曾就王中庸死亡事故向訴外人臺灣人壽保險股份有限公司申請傷害保險死亡理賠金給付遭拒而提出申訴乙節，經該委員會調查後認定：「本案爭議點在於被保險人之死亡究為個人疾病發作在前，導致事故發生於後？抑或係因意外事故導致死亡？詳觀所附病歷，得知被保險人（按指王中庸）依其發病過程（寒天泡溫泉中猝死）、年齡（72歲）、及CK-MB值上升研判，被保險人致死之主因極可能為心肌梗塞；因醫學臨床實務上，心臟標幟物CK-MB和troponin I的濃度大約在胸痛發病後4-6小時上升，高峰出現在12-24小時；然而CK-MB會於72小時後回復至正常值，troponin I則持續維持上升6至10天左右。再者，詳視本案所附相驗屍體證明書雖記載『滑倒→左肘、左胸廓挫傷』為先行原因，但姑且不論是否確實發生滑倒之意外事故（因相關病歷均只記載被發現倒臥於溫泉池中，是否有目擊證人可以證實為滑倒？不得而知。）醫學研究領域中，確實難以解釋為何左肘、左胸廓等挫傷會導致心肌梗塞發作。反之，若先前因心肌梗塞發作，繼而產生意識喪失而跌倒在地，造成左肘、左胸廓挫傷，較符合臨床實務之表徵。」、「綜上所述，依所附病歷紀錄而為醫學專業審查，認定被保險人王中庸君之死亡原因為心肌梗塞急性發作，亦即被保險人之死亡係屬自身疾病之急性發作，非外來突發事故所致，難以認定和本次意外事故具有相當因果關係。據此，臺灣人壽無法依系爭保險單條款相關規定給付傷害保險死亡理賠金，尚無違誤之處。」。由此可證王中庸是因自身疾病死亡，與山泉飯店設置之系爭溫泉浴場有無具有符合當時科技專業水準可合理期待之安全性間並無關連性，亦未有因果關係甚明。
(四)山泉飯店上開告示牌之警語明確禁止患有心臟病、高血壓者進入泡湯，又屬高齡者，本不適合使用系爭溫泉浴場，自屬與有過失，並應負擔大部分責任。上訴人所請求之殯葬費，並非全部係喪葬儀式所不可或缺。另王中庸年紀已大，又有長年高血壓及糖尿病等宿疾，長年就診並接受藥物控制，且均為王中庸及其家人所明知之事實，但王中庸夫婦、家人明知王中庸之身體狀況不適泡溫泉，復未請人陪同王中庸，亦未將王中庸之情形告知山泉飯店，故王中庸就該損害之發生自屬與有過失。且上訴人分別請求之精神慰撫金，亦有過高等語。
(五)上訴人另依民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償，惟民法第227條規定僅存在於契約之相對人，但本件上訴人為王中庸之配偶、子女，並非契約之相對人，故無法適用上開規定以請求損害賠償為由，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：(一)被上訴人應給付上訴人戊○○46萬830元，給付上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各15萬元，及均自100年7月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均不服原法院判決，各自提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，山泉飯店應再給付上訴人戊○○140萬3,270元，及自100年7月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)山泉飯店應再給付上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各85萬元，及自100年7月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。(四)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由山泉飯店負擔。(五)第
二、三項如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。山泉公司則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。山泉公司附帶上訴聲明：(一)原判決不利於山泉公司之部分均廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。上訴人附帶上訴答辯聲明：(一)附帶上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由山泉飯店負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)王中庸於97年12月25日上午11時40分許使用山泉飯店設置之系爭溫泉浴場，嗣後被發現倒臥於系爭溫泉浴場，遂經送往杏和醫院急救無效後死亡等情，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署相驗屍體證明書、杏和醫院急診護理紀錄單等為證，及臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度相字第1號之卷宗核閱屬實。
(二)上訴人戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、乙○○分別為王中庸之配偶及子女，戶籍謄本（戊○○與臺灣人壽間給付保險金事件卷第11至14頁）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人戊○○等起訴主張系爭溫泉浴場之石材設計容易滑倒、未設施緊急鈴及緊急電話、未定時派員巡察等缺失，致王中庸死亡，應負賠償責任等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明其行為為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任（最高法院100年度台上字第1012號判決意旨參照）。而所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律，凡直接或間接以保護個人之權益為目的者，均屬之（最高法院100年度台上字第390號判決、100年度台上字第1314號判決意旨參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，行為人因不作為而生之侵權責任，以行為人負作為義務為前提，而作為義務不以法律規定或契約約定者為限，如以自己之行為致有發生一定損害之危險，或從事特定職業、經營事業者，均可能與他人發生特殊關係，而對於該他人負有防範損害之注意義務。再衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難及法律本身之不備等因素，倘經營事業者有違反作為義務之違法致他人受有損害，受害人該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由該經營事業者證明已盡作為義務之事實，始得謂為無過失。
1、依行政院衛生署95年3月29日修正公布之溫泉浴場設施衛生基準第8條規定（見原審卷二第69頁），應於系爭溫泉浴池設置急救鈴，前開規範，依其意旨為保護溫泉浴場之使用者，於發生身體不適或其他意外時，得以即時求救，以防止身體或生命之危害，自屬於保護他人之法律。被上訴人提供溫泉浴場供遊客使用，依前開規定，自應依前開規定設置急救鈴，系爭溫泉浴池未設置急救鈴（被上訴人就此不爭執，見本院卷第116頁背面），自屬違反保護他人之法律。被上訴人雖辯稱於系爭溫泉浴場之側有放置緊急電話，按鍵6或9即可聯繫櫃臺工作人員，且上開訊息並以粗體字體放大標示於告示牌云云。惟查，所謂急救鈴係於一定區域有緊急事故需人協助或須通知或求助他人時所使用，通常以拉繩或按鈕等醒目簡易方式為之，以達到迅速通知他人或向他人求助之目的。雖被上訴人於系爭溫泉浴場之梳妝桌面放置有可聯繫櫃檯之電話機（見原審卷一第29頁照片），然該電話機並非放置系爭溫泉浴場旁，且使用上仍必須持用話筒並按電話機上之6或9之數字按鍵，始能接通（見原審卷二第87頁，證人己○○證詞），其功能及作用均不如急救鈴迅速，於溫泉使用者身體不適或遇意外事故無力向外呼叫時，實無法期待能依前開方式使用電話向外求援，不能以前開電話之設置取代急救鈴，被上訴人所辯為無可採。
2、又被上訴人經營溫泉浴場，對於泡溫泉雖有益健康，但因溫度較高且多半場所空氣不流通，對於患有心臟病、肺病、高血壓、糖尿病及其他循環系統障礙等慢性疾病者，或飲酒後、較為疲勞、劇烈運動後之人，於泡溫泉時可能發生不適狀況，甚至可能發生休克等情形而危及生命等情形，應知之甚詳。溫泉因有前開特性，溫泉法第18條第2項特別規定溫泉使用事業應標示溫泉之禁忌及其他應行注意事項。溫泉標章申請使用辦法第9條並規定領有溫泉標章之溫泉場所必須在明顯處張貼禁忌及注意事項。故經營溫泉浴場之被上訴人，對於進入使用溫泉之旅客，自應積極作為派員定時巡察，以防範前開危險之發生，並對於已發生危險之旅客，負有救護之作為義務。被上訴人抗辯有定時派員巡察系爭溫泉浴場云云，並以飯店員工己○○證述：平日從事泡湯池、花園之清潔工作以及事發當日在王中庸使用系爭溫泉浴場期間曾有進入2次巡視，均見王中庸在池內慢步行走等情為證（見原審卷二第85至第89頁）。惟己○○在山泉飯店係擔任清潔工作，範圍包括泡湯池、花園等公眾區域，並包括二天一次將泡湯池水漏乾，用漂白水刷洗等清潔工作，此經己○○陳述明確（見原審卷二第85、86頁），足見己○○主要之工作在清潔，並非專司巡察溫泉浴場，依其工作內容，於各公眾區清潔工作以及刷洗泡湯池之餘，是否能於固定時間巡察各泡湯區，即不無可疑，自難遽予採信。又被上訴人對於飯店清潔紀錄及值班紀錄，稱非法律上必要保存資料，超過一年以上就會銷燬，並沒有保存等語（見本院卷第116頁），被上訴人所辯即屬無從證明，自應認定被上訴人有未盡派員定時巡察以防範泡湯旅客發生危險之疏失。
3、況事發當時，上訴人戊○○因久候王中庸不至而向飯店櫃檯求助，因櫃檯並無男性員工，只能請在山泉飯店擔任資訊美工設計之石迪元至大眾池男湯區察看，於當日12時50分發現王中庸側躺臉部泡於水中後，石迪元方衝出至櫃檯找人幫忙並叫救護車，再由石迪元與上訴人戊○○兩人進入系爭溫泉浴場內，將王中庸扶起至池邊等情，有證人石迪元及上訴人戊○○在宜蘭地檢署相驗時供陳明確（見前開相驗卷第3至6頁、第19頁背面、20頁），而宜蘭縣政府消防隊於當日13時1分自山泉飯店運送王中庸往杏和醫院，有救護服務證明可稽（見原審卷一第57頁），再依杏和醫院之急診護理紀錄單所示，王中庸於13時12分到院時已無呼吸心跳，至13時52分時急救無效死亡（見原審卷一第68頁）。益見被上訴人有未設置急救鈴及定時巡察人員之缺失，且前開缺失確實影響救援王中庸之時機。
4、被上訴人雖提出宜蘭縣政府96年8月9日、宜蘭縣政府消防局97年6月6日之函文反證溫泉設施均未有被主管機關指證之缺失存在云云。惟查，上開函文係宜蘭縣政府就被上訴人建築物防火避難設施、經營設備、管理設備所為檢查，並非針對系爭溫泉浴場之衛生安全設施所為之稽查，故實難以上開函文即為被上訴人有利之認定，被上訴人所辯為無可採。
(二)次按侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任。有最高法院90年度台上字第1682號判決可資參照。
經查：王中庸經臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度相字第1號相驗結果，法醫檢驗報告書並記載：「直接死因：心肌梗塞」、「先行原因：滑倒於室外泡湯池→左肘左胸廓挫傷」、「死亡方式：意外」等語，相驗屍體證明書記載：「死亡方式：意外」、「死亡原因：直接引起死亡之原因：甲、心肌梗塞；先行原因：乙、滑倒→左肘、左胸廓挫傷」等，有相驗屍體證明書及法醫檢驗報告書可憑（見前開相驗卷第22、41頁）。台中地方法院99年度保險字第82號給付保險金事件（下稱前開給付保險金事件），將相關案卷檢送臺大醫院法醫研究所鑑定王中庸死亡原因，經該院函覆以：「死者王中庸陳屍於水中且在左側體部有外傷，所以其死亡之可能性包括有①心臟病發作後落水前，已自然死亡；②因滑倒落水後昏迷，導致溺斃；③滑倒落水後，引發心肌梗塞導致死亡。由於死者死後僅進行司法相驗並未進一步施行司法解剖，因此無法得知其真正之死亡原因為何。此有國立臺灣大學醫學院100年8月4日(100)醫秘字第2267號函附之鑑定案件回覆書一紙存卷可按（見前開保險金給付事件卷第162至163頁）。
依前述事證可知，王中庸死亡之原因雖然無法明確判斷，但可能為心臟病發或滑倒等原因所導致，如係先行滑倒，與系爭溫泉浴場池底較滑未施作止滑措施有相當因果關係，乃屬當然。又溫泉浴場設施衛生基準第8條規定，要求溫泉浴場設置急救鈴，其規範目的，乃在於防止使用溫泉之旅客發生身體不適，而無能力發出聲響或呼救時，得以迅速求救，溫泉浴場須有人員定時巡察，目的亦在挽救發生危險之旅客，而於王中庸自身心臟病發作或因滑倒致心臟病發時，如系爭溫泉設置有急救鈴以及定時值班及巡察人員，當能及時發現而予以協助，王中庸即有獲救之可能，而被上訴人違反溫泉浴場設施衛生基準第8條之規定，未設置可供無能力發出聲響或呼救之人所使用之急救鈴，復未派員定時巡查溫泉大眾池之男湯區，此兩項缺失，影響救援王中庸之時機，如前所述，堪認王中庸之死亡與被上訴人之過失不作為間，具有因果關係。
(三)按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第194條分別定有明文。被上訴人因侵權行為，而應就王中庸之死亡負損害賠償責任，已如前述，茲就上訴人所得請求賠償之金額，逐一審酌如下：
1、殯葬費部分：殯葬費為收殮及埋葬費用，其賠償範圍應以實際支出之費用，並斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況決定之。（最高法院92年度台上字第1427號判決）。
上訴人戊○○主張因上開事故為王中庸支出喪葬費用包括喪葬禮儀、墓地費用及殯葬管理所使用規費共86萬4,100元等情。就雅清禮儀有限公司之殯葬費用40萬元部分，有雅清禮儀有限公司估價單、華南商業銀行匯款回條（395,000元）、郵政跨行匯款申請書（5,000元）、禮儀費用明細表以及雅清禮儀有限公司101年9月28日回函可憑（見原審卷二第109至113頁、第124頁）可憑，經扣除被上訴人爭執，無法認定項目為何之服務人員2,000元，以及非一般禮俗所須之毛巾3,000元、國樂10,000元、樂隊8,000元、大鼓陣5,000元，其餘37萬2,000元，應予准許。墓地費用33萬8,000元及造墓費用11萬元部分，有造墓工人收據以及土地使用權契約書在卷可憑（見原審卷一第16、17頁），另臺中殯葬管理所使用規費14,000元、2,100元部分，則有收據兩紙在卷可稽（見原審卷一第12、14頁），均為殯葬必要費用，且為被上訴人不爭執（見本院卷第117頁）。前開喪葬費用合計為83萬6,100元【計算式：372,000元＋338,000元＋110,000元＋14,000元＋2,100元＝836,100】，洵屬有據，應予准許。
2、慰撫金部分：上訴人戊○○為王中庸之配偶，上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○則為王中庸之子女，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可查（見前開給付保險金事件第11至14頁），依民法第194條規定，上訴人自得請求被上訴人賠償精神上之損害。本院審酌被上訴人前揭過失情節、王中庸因心肌梗塞發作，而倒臥於系爭溫泉浴場而死亡，上訴人戊○○等為王中庸之配偶及子女，自受有相當之精神上痛苦。並審酌王中庸於事發當時為71歲，上訴人戊○○當時為62歲，且名下有多筆股利所得及房屋、土地、田賦、投資等財產；王中庸之子女丁○○當時為35歲、名下有股利所得及投資、房屋、土地等財產；丙○○當時為34歲、名下有多筆股利所得；甲○○當時為30歲、名下有股利所得及房屋、土地、汽車、投資等財產、乙○○當時為26歲、名下有薪資與利息所得及房屋、土地等財產，有上訴人之戶籍謄本及財產所得調件明細表可憑（置於原審卷二證物存放袋）；而被上訴人為觀光旅館業、資本額為28億元，且99年、100年之結算申報營業收入約為8千餘萬、9千餘萬，此有被上訴人提出公司變更登記表、營利事業所得稅結算申報書可參（見原審卷二第100至104頁）等情，認上訴人戊○○得請求賠償70萬元之精神上損害，其餘上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各得請求賠償50萬元之精神上損害。
3、綜上所述，上訴人戊○○得請求賠償153萬6,100元（836,100元＋700,000元＝1,536,100）；上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○則各得請求賠償50萬元。
(四)又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同（見最高法院86年度臺上字第3611號判決意旨參照）。次按民法第192條第1項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年臺再字第182號判例意旨參照）。
經查，高齡者、120cm以下兒童、有突發性病症者，必須有人陪伴入池。有下列情形之一者，請勿入池：心臟病者、高血壓者，此有被上訴人於系爭溫泉浴場告示之注意事項所記載（見前開相驗卷第15至17頁，原審卷一第30至31頁），並為溫泉法第18條第2項溫泉標章申請使用辦法第9條規定，要求溫泉使用事業應於適當處所，以大小合宜、易於辨識字體標示公告之。而王中庸於事發當時已屬逾70歲之高齡者，且本身有高血壓、糖尿病、腦血管動脈粥樣硬化、第二型非胰島素依賴型、良性高血壓心臟病等病史，此有前述台大醫院鑑定意見之記載可憑（見前開給付保險金事件第162、163頁），是王中庸本不適於使用系爭溫泉浴場或者不應於無人陪同之情形下而使用系爭溫泉浴場。以王中庸之知識及經驗對此應可明暸，而其於使用系爭溫泉浴場前疏未注意上開警示以及自己身體健康狀況，仍在無人陪同之情形下使用系爭溫泉浴場，致發生死亡之結果，王中庸就結果之發生與有過失。本院斟酌前開王中庸與有過失情形，以及被上訴人違反規定未設置急救鈴、未派員定時巡察等未盡防止及救護之注意義務之情形，認王中庸就該損害之發生應負50%之過失比例，被上訴人之賠償責任應減輕50%，故上訴人戊○○得請求賠償金額應核減為76萬8,050元（1,536,100元×50%=768,050元）；上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各得請求被上訴人賠償25萬元（500,000元×50%=250,000元）。
六、綜上所述，上訴人戊○○等依據民法第184條第1項前段及第184條第2項侵權行為法律關係請求被上訴人賠償之數額，於戊○○76萬8,050元，上訴人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○各25萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起（100年7月9日）至清償日止按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人所為附帶上訴，非有理由，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。上訴人依民法第184條第1項前段及第2項請求既有理由，已如前所述，其另依民法民法第227-1條及消費者保護法第7條第3項請求擇一為損害賠償（見本院卷第129頁背面），即毋庸再予審酌。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第78條、第85條第1項但書、第
463 條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。