臺灣高等法院民事判決 101年度消上字第11號上 訴 人 熊秀慧訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師范雅涵律師被 上訴人 寶勤建設股份有限公司法定代理人 曹雅芳被 上訴人 楊添貴共 同訴訟代理人 林玠民律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國101 年11月
9 日臺灣臺北地方法院100 年度消字第8 號第一審判決提起上訴，並為一部撤回，本院於102 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文，且為第二審程序所準用，觀諸民事訴訟法第
463 條規定至明。經查，上訴人於原審所提起確認被上訴人寶勤建設股份有限公司（下稱寶勤公司）對上訴人之買賣價金債權逾新臺幣（下同）499 萬4,380 元部分不存在；及確認被上訴人楊添貴對上訴人之買賣價金債權逾1,036 萬9,901 元部分不存在之確認之訴部分，業據上訴人於本院準備程序中撤回該部分之訴，並經被上訴人同意（見本院卷第71頁），揆諸上開規定，該部分已生撤回之效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土
地）為被上訴人楊添貴所有，由被上訴人寶勤公司於系爭土地上興建房屋，而推出「人文巴黎長窗宅邸. 夏柏四季」預售建案（下稱系爭建案）。伊於系爭建案預售時前往接待銷售處參觀，經被上訴人寶勤公司銷售人員表示，系爭建案編號10樓B2，配有該戶專屬之寬闊露臺（下稱系爭露臺），可作為私人空中露天花園之用，不受其他住戶干擾，並提出10樓平面圖及空中花園3D示意圖等廣告傳單供伊參考。伊於民國（下同）96年6 月16日與被上訴人楊添貴簽訂土地預定買賣契約書，購買系爭土地應有部分萬分之256 ，並與被上訴人寶勤公司訂立房屋預定買賣契約書，購買系爭建案之10樓B2即坐落系爭土地上門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號10樓房屋（下稱系爭房屋，與所購買系爭土地部分合稱系爭房地，就該買賣契約，則分別稱系爭土地、系爭房屋買賣契約，合稱系爭買賣契約）。兩造約定系爭土地部分價金為新臺幣（下同）1,473 萬元，系爭建物部分之買賣價金則為693 萬元，共計2,166 萬元。伊於簽約後，已給付被上訴人價款531 萬元。詎系爭房地竣工後，伊前往勘查，方發現系爭露臺上設有被上訴人寶勤公司從未告知之不明排氣口（下稱系爭排氣口），經查證始知樓下各層住戶廁所之穢氣，均係經由通風排氣管道連接至該排氣口排放至系爭露臺（上訴人於本院已不主張另有其他瑕疵，故該部分不再贅述）。伊隨即委由律師發函要求被上訴人寶勤公司修補瑕疵，惟被上訴人寶勤公司仍未修補，更託詞拒絕履行系爭買賣契約，經伊催告被上訴人寶勤公司履行契約並移轉系爭房地所有權予伊，被上訴人寶勤公司仍拒絕給付。
㈡依系爭土地買賣契約第6 條約定「產權移轉：二、土地產權
移轉，甲（即上訴人）乙（即被上訴人楊添貴）雙方同意於結構體完成後辦理土地移轉現值申報手續，及甲乙雙方同意於使用執照核發後6 個月內辦理所有權移轉登記」、系爭房屋買賣契約第11條約定「產權移轉：二、產權移轉，雙方同意於使用執照核發後6 個月內辦理房屋契稅申報及所有權移轉登記」。臺北市政府都市發展局既已於98年7 月15日就系爭房地發給98使字第0261號使用執照在案，依上開約定，被上訴人至遲應於99年1 月15日將系爭房地移轉登記予伊，然被上訴人拒不履行。依系爭土地買賣契約第10條、系爭房屋買賣契約第19條約定，被上訴人應負連帶責任。故伊自得依民法第348 條第1 項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記並點交予伊，且依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項、土地法第97條第1 項規定，請求被上訴人連帶賠償伊相當於租金之給付遲延損害。因系爭房地坐落於臺北市○○區○○○路○ 段圓環區域，交通便利，鄰近臺北市立新湖國民小學、臺北市立三民國民中學、內湖區行政中心、三軍總醫院、臺灣士林地方法院內湖簡易庭、家樂福、好市多、大潤發等量販店，生活機能良好，其租金應以土地之申報地價及房屋申報總價年息10% 計算。伊自99年1 月16日起每日受有損害2,156 元。並聲明：①被上訴人楊添貴應將系爭土地，權利範圍萬分之256 ，移轉所有權登記予上訴人。被上訴人寶勤公司應將系爭房屋所有權移轉登記並點交予上訴人；②被上訴人應連帶給付上訴人自99年1 月16日起至點交系爭房地予上訴人之日止，以每日2,156 元計算之遲延損害賠償（上訴人於本院審理中就該部分僅主張自99年1 月16日起至102 年3 月31日止，共受有遲延損害171 萬3,450 元，自
102 年4 月1 日起則每日受有1,461 元之損害）。㈢系爭建案為預售屋之買賣，伊簽訂系爭買賣契約時，並無任
何成品可供檢視，僅能信賴被上訴人寶勤公司所提出之廣告及說明文件。又依消費者保護法第22條之規定及最高法院之見解，廣告之說明及樣品屋示範應構成契約內容之一部，被上訴人之平面圖及3D示意圖等廣告傳單自構成系爭買賣契約之一部，而上開廣告文件資料，均未載明系爭露臺存有系爭排氣口等設施，被上訴人未告知，伊亦無從得知系爭露臺存有系爭排氣口。縱上開平面圖上繪有「X 」之圖示，伊非建築相關專業人士，並不瞭解該圖示之確切意義。又該「X 」之圖示於建築製圖慣例上應為管道間之圖示，不能與系爭排氣口混為一談。系爭排氣口已減損系爭房屋之效用及價值，確屬系爭房屋之物之瑕疵。依系爭契約約定，被上訴人應給付無穢氣排氣口設施之專屬露臺予伊。
㈣系爭房屋居住者使用系爭露臺時，無論惡臭氣味係於居住者
之前方排放，或於居住者上方排放，隨空氣流動，該惡臭氣味必影響使用系爭露臺之居住者，致使居住者不願處於系爭露臺，顯已減損系爭房屋及露臺效能及交易價值。無論系爭排氣口是否加高，所排放之穢氣自影響系爭房屋及露臺，故系爭排氣口現雖已加高，然仍為系爭房屋之物之瑕疵。
㈤伊早於98年7 月9 日受通知辦理銀行對保用印時，即已到場
表示系爭房屋存有瑕疵，而拒絕對保用印以給付價金，伊於該日已主張行使同時履行抗辯權，原審認伊於99年1 月22日始主張行使同時履行抗辯權顯有違誤。伊既於系爭露臺上之系爭排氣口98年10月施工加高前，即已主張行使同時履行抗辯權，故被上訴人於99年10月25日解除系爭房地買賣契約顯不合法。
㈥系爭房屋買賣契約第9 條第5 項約定：「除因本戶房屋有重
大瑕疵經主管機關認定有無法或不能居住之事實外，甲方（即上訴人）不得藉故拒絕或遲延辦理交屋手續（就本約所載之房屋若有瑕疵甲方應記載於驗收單上，乙方應完成修繕），如逾期15日仍未辦理交屋手續，即視為甲方以本戶無瑕疵點收完成，本戶房屋之危險負擔移轉於甲方」，已違反內政部90年9 月3 日（90）內中地字第0000000 號所公告之預售屋定型化契約應記載及不得記載事項中，關於房屋瑕疵應於交屋前完成修繕之規定。另依消費者保護法第17條、消費者保護法施行細則第15條第2 項之規定，系爭房屋買賣契約第
9 條第5 項之約款，應屬無效。縱認該約定為有效，該約定僅為系爭房屋危險負擔移轉之約定，非指伊不得以系爭房屋之瑕疵而就應給付之價金主張同時履行抗辯。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於96年間參觀系爭建案，且表明非第一次購屋，被上
訴人寶勤公司銷售人員當時提出建築平面圖詳為解說後，上訴人表示喜好系爭建案中擁有寬闊露台、不受干擾之10樓戶，遂於96年6 月16日同時與被上訴人簽訂系爭買賣契約，買受系爭房地，約定土地及房屋價款各為1,473 萬元、693 萬元，總價為2,166 萬元，被上訴人寶勤公司並將平面圖附於系爭房地買賣契約中作為附件。被上訴人寶勤公司於簽約後即依約定期日進度興建，上訴人亦依約定進度分期給付價款，於98年7 月9 日前已分期給付價款共計531 萬元，其應於交屋時再交付11萬元，餘款1,624 萬元以辦理銀行貸款支應。系爭房地於98年7 月15日獲得核發使用執照，上訴人依約應至銀行對保用印以獲銀行核貸撥付餘款，惟上訴人並未前往，先宣稱不貸款要以現金給付，後又稱要辦理銀行貸款，至98年7 月至11月間，上訴人反覆多次約期又取消，遲不至銀行對保，履經被上訴人寶勤公司催請，未獲置理，被上訴人寶勤公司遂於98年12月25日寄發存證信函進行催告，上訴人堅不履約，被上訴人寶勤公司再於99年1 月19日寄發存證信函，限期於文到7 日內辦理，否則解除契約，沒收已付價款，即上訴人應於99年1 月26日前以銀行對保撥款或現金給付餘款並完成交屋，詎上訴人仍未給付餘款，卻於99年1 月22日來函宣稱系爭露臺上之管道間排氣口瑕疵，又誆稱被上訴人寶勤公司故意不告知瑕疵而要求賠償，於99年1 月26日會同律師至被上訴人寶勤公司，隔日找李新市議員出面向被上訴人寶勤公司施壓，99年3 月22日訴諸媒體，被上訴人寶勤公司仍耐心協調，其中包括將系爭排氣口加高至屋頂層，然上訴人又要求加裝採光罩，因事涉違章建築，致被上訴人寶勤公司無法同意。伊等於99年10月25日發函解除系爭買賣契約並沒收上訴人已付價金，上訴人於收受被上訴人解約函件後，方於99年11月3 日回函表示願依原契約條件辦理交屋。上訴人本應於98年7 月辦理銀行貸款手續，惟履經催告均未履行，顯已違反系爭房屋買賣契約第5 條第3 項、第5 項及系爭土地買賣契約第4 條第3 項、第5 項約定，伊等解除系爭買賣契約並沒收上訴人已付價金，於法有據。系爭買賣契約既經解除，上訴人請求履行契約移轉所有權，顯屬於法無據，且上訴人遲延不辦理貸款、不給付餘款，伊等自無庸負遲延責任。而系爭土地買賣契約書第10條及系爭房屋買賣契約第19條約定，僅標示該二買賣契約之聯立關係，並無任何關於被上訴人楊添貴須負連帶責任之約定，上訴人主張被上訴人楊添貴應負連帶責任，亦非有據。又管道間排氣口乃每棟大樓建築設施所必須，其位置於上訴人決定購買系爭房地前已告知，圖面更附於系爭房地買賣契約中作為約定之一部分，且同一樓層有相同狀況露臺之其他承購戶對此並無異議，尚以高於上訴人購買價格承購，故上訴人所稱瑕疵並不存在。
㈡上訴人於簽約前已確知系爭露臺裝設有系爭排氣口，伊之銷
售人員在上訴人參觀當時即以平面圖告知，此為大樓建築設施所必須，上訴人並未表示意見。上訴人主張系爭露臺上之系爭排氣口為瑕疵，自應就此為何種瑕疵為具體說明，並為瑕疵之存在舉證。上訴人迄今仍無法舉證其所稱之瑕疵存在，泛言主張，顯不足採。
㈢原審送鑑之鑑定報告並非以系爭房地之現狀為鑑定，該鑑定
報告所稱交易價值減損50萬餘元，顯然不適用於目前之現狀。已完成系爭排氣口加高工程並未對系爭房地造成任何交易價值減損，反更加美觀有助於增加交易價值。另系爭排氣口氣味多寡、好壞、對交易價值有無影響等，均涉及主觀認定，並無客觀之標準，鑑定報告之結論難作為憑據。
㈣上訴人於99年1 月22日來函宣稱系爭露臺之瑕疵，伊隨即進
行工程將系爭排氣口加高1 層樓至頂層，前項工程於99年3月22日前即已完工。實際上並無上訴人所指重大瑕疵存在，縱上訴人對系爭排氣口不滿意，伊亦已補正。伊耐心與上訴人協調，惟上訴人仍拒不履約，伊始於半年後即99年10月25日發函予上訴人解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已給付之價金，伊已善盡義務，解約應屬合法有據等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之一部撤回（確認之訴部分），再撤回部分上訴（遲延損害賠償之一部分），並聲明：㈠原判決駁回後開部分廢棄；㈡被上訴人楊添貴應將系爭土地，權利範圍萬分之256 ，移轉所有權登記予上訴人。被上訴人寶勤公司應將系爭房屋所有權移轉登記並點交予上訴人；㈢被上訴人應連帶給付上訴人171 萬3,450 元，及自102 年4 月1 日起至點交系爭房地予上訴人之日止，按日連帶給付上訴人1,461 元予上訴人。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行（原審駁回上訴人請求遲延損害賠償而未據上訴人上訴之部分，業已確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人於96年6 月16日與被上訴人楊添貴及被上訴人寶勤公
司分別簽訂系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約，買受系爭房地。系爭土地、房屋買賣價金各為1,473 萬元、693 萬元，總價款2,166 萬元，上訴人於98年7 月9 日前已分期交付買賣價金共531 萬元，其中已交付之系爭房屋買賣價金為
162 萬元，系爭土地買賣價金為369 萬元。㈡系爭房地已於98年7月15日取得使用執照。
㈢被上訴人於出賣系爭房地前，銷售人員曾提供10樓平面圖及
空中花園3D示意圖供上訴人參考，上訴人與被上訴人寶勤公司間簽立之系爭房屋買賣契約並將上訴人所買受之系爭房屋10樓平面圖作為附圖。
㈣被上訴人寶勤公司曾於98年12月25日、99年1 月19日以存證
信函催告上訴人限期7 日內支付尾款或完成銀行貸款對保手續，否則將依系爭房屋買賣契約第16條第1 項約定辦理。
㈤上訴人曾於99年1 月22日以存證信函稱被上訴人將全棟大樓
廢氣排氣孔設於系爭露臺而有重大瑕疵要求改善而未改善，並行使同時履行抗辯，且於保留法律上一切權利，願先配合於99年1 月26日辦理1 千萬元貸款。另於99年9 月29日以存證信函稱系爭房屋之系爭露臺設有穢氣排放口之重大瑕疵要求改善而未改善，願保留一切法律上權利，依原約定價金交屋，請求被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記。
㈥被上訴人於99年10月25日以律師函向上訴人解除系爭房地買賣契約，並沒收上訴人已付之款項。
㈦上訴人於99年11月3 日以存證信函表示系爭房屋露臺裝設有
系爭排氣口之重大瑕疵，經要求改善而未改善，被上訴人解除契約並不合法，於保留一切法律上權利，願依原約定價金付款，請求3 日辦理交屋。
㈧系爭排氣口於起訴前經被上訴人加高280 公分至系爭房屋頂
端。經原審函請臺北市不動產估價師公會以系爭露臺上管道間排氣口加高後減少價值進行補充鑑定，臺北市不動產估價師公會於101 年9 月10日以（101 ）臺北估價師字第124 號函覆因難以量化而無法評估。
五、本件之爭點：㈠系爭房屋是否有瑕疵？㈡系爭買賣契約是否業經被上訴人合法解除？㈢上訴人得否依系爭買賣契約請求被上訴人移轉系爭房地所有權，並點交系爭房屋？㈣上訴人得否依民法229 、231 條、系爭土地買賣契約第10條、房屋買賣契約第19條請求被上訴人自99年1 月16日起至點交系爭房地予上訴人之日止，連帶給付遲延之損害賠償？金額若干？茲析述如下：
㈠系爭房屋是否有瑕疵？
①按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年臺上字第1173號判例意旨參照）。
②上訴人於96年6 月16日與被上訴人楊添貴及被上訴人寶勤
公司分別簽訂系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約，買受系爭房地。系爭土地、房屋買賣價金各為1,473 萬元、
693 萬元，總價款2,166 萬元，上訴人於98年7 月9 日前已分期交付買賣價金共531 萬元，其中已交付之系爭房屋買賣價金為162 萬元，系爭土地買賣價金為369 萬元。被上訴人於出賣系爭房地前，銷售人員曾提供10樓平面圖及空中花園3D示意圖供上訴人參考，上訴人與被上訴人寶勤公司間簽立之系爭房屋買賣契約並將上訴人所買受之系爭房屋10樓平面圖作為附圖，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
③兩造就上訴人於訂立系爭買賣契約之際，是否已知系爭露
臺上有系爭排氣口存在一節，多所爭執。經查，觀諸卷附系爭房屋之平面圖，雖標示有，然上訴人僅係一般消費者，自難由該平面圖中即清楚知悉系爭露臺上有系爭排氣口存在。被上訴人就其所辯已告知上訴人系爭排氣口存在之有利於己之積極事實，亦未另行舉證以實其說，自難採信。是上訴人於訂立系爭買賣契約之際，並不知系爭露臺上有系爭排氣口存在之事實，已堪認定。
④至上訴人主張系爭排氣口為系爭房屋之瑕疵一節，亦為被
上訴人所否認。經查：系爭排氣口設於系爭露臺上，距離地面高為55公分，為被上訴人所不爭執，而就系爭排氣口是否影響系爭房屋交易價值一事，經原審囑託宏大不動產估價師聯合事務所鑑定，據覆：「…系爭露臺設置距離地面高度為55公分之浴廁穢氣排氣口，因其不定時發出臭氣之嫌惡，引發使用之排斥，致降低露臺使用效益之價值，經二位承辦估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及本估價師專業意見分析後，以該區域建物無露臺之買賣案例與有露臺之買賣案例的價差，推定有露臺之建物其附加價值所占房地總價值比例，並以其為基礎計算因浴廁穢氣排氣口設置於露臺，降低其使用效益造成之減損價值，…採用比較法及收益法等二種估價方法進行評估…，認露臺上之浴廁穢氣排氣口對標的減損之價值為50萬7,680元」等情，雖有該估價報告書在卷可參。惟系爭排氣口於上訴人起訴前之98年10月間業經被上訴人加高280 公分至系爭房屋頂端，有工程變更確認單、請款單在卷可參（見原審卷一第327-328 頁），並為兩造所不爭執。復經原審函請臺北市不動產估價師公會以系爭露臺上管道間排氣口加高後減少價值進行補充鑑定，臺北市不動產估價師公會於101 年9 月10日以（101 ）臺北估價師字第124 號函覆因難以量化而無法評估，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是系爭房屋之交易價格，原雖因系爭露臺設有系爭排氣口，而影響交易價格，惟經被上訴人加高
280 公分至系爭房屋之頂端後，是否仍影響交易價格，則未據上訴人另行舉證以實其說，已難認系爭房屋現仍因系爭排氣口之設置而存有瑕疵，是堪認上訴人原主張之瑕疵，業經被上訴人修補，而不影響系爭房屋之交易價格。㈡系爭買賣契約是否業經被上訴人合法解除？
①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。又按預售屋買賣契約為雙務契約，上訴人應交付之房屋於交付前若已發現應完成部分有瑕疵，雖能修補，上訴人不願為之者，被上訴人始得向上訴人主張同時履行抗辯權（最高法院97年度臺上字第2546號判決意旨參照）。再按甲方（按即上訴人）同意於被上訴人交屋前辦理銀行系爭土地及系爭房屋之貸款各1,104 萬元、520 萬元，該貸款金額為買賣價金之一部分，屬乙方（按即被上訴人）應收之期款。甲方並同意按乙方（按即被上訴人）通知之時間、地點備齊所需證件及提供金融機構所需之文件，並辦妥金融機構所需之一切對保、徵信及抵押權設定登記手續，甲方不得拒絕。倘甲方藉故拖延拒辦，或對保、抵押權設定印信、證件不全，或甲方及其保證人不符貸款金融機構要求者，經乙方通知之日起7 日內不予補辦妥當，即視為甲方不辦理貸款，觀諸系爭土地買賣契約第3 條第1 項、第4 條第1 項、第2 項、第3 項、系爭房屋買賣契約第4 條第1 項、第5 條第1 項、第2 項、第3 項約定至明。又系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約有不可分之連帶關係，任一方違反系爭房屋或土地買賣契約，視同亦違反他買賣契約，系爭房土地買賣契約第10條第2 款、系爭房屋買賣契約第19條第2 款亦約定甚明。
復按上訴人如有違反辦理貸款約定，並經被上訴人以存證信函或其他書面催告經送達7 日內仍未於通知期限內履行者，被上訴人得解除系爭買賣契約，觀諸系爭房屋買賣契約第16條第1 項前段、系爭土地買賣契約第8 條第1 項前段約定亦明。
②查系爭土地、房屋買賣價金各為1,473 萬元、693 萬元，
總價款2,166 萬元，上訴人於98年7 月9 日前已分期交付買賣價金共531 萬元，其中已交付之系爭房屋買賣價金為
162 萬元，系爭土地買賣價金為369 萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。觀諸卷附系爭房地買賣契約，系爭土地部分之貸款金額為1,104 萬元、系爭房屋之貸款金額則為520 萬元，應於交屋前辦妥貸款，已如上述，而上訴人迄未辦理貸款手續，亦為兩造所不爭執之事實（見本院卷第81頁），而被上訴人寶勤公司先後於98年12月25日、99年1 月19日以存證信函催告上訴人限期7 日內支付尾款或完成銀行貸款對保手續，否則將依系爭房屋買賣契約第16條第1 項約定辦理，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。堪認上訴人經被上訴人之催告後，仍未依系爭房地買賣契約之約定辦理貸款，遵期給付買賣價金。
③至上訴人曾於99年1 月22日以存證信函稱被上訴人將全棟
大樓廢氣排氣孔設於系爭露臺有重大瑕疵，要求改善而未改善，並行使同時履行抗辯，且於保留法律上一切權利，願先配合於99年1 月26日辦理1 千萬元貸款。另於99年9月29日以存證信函稱系爭房屋之露臺設有系爭排氣口之重大瑕疵要求改善而未改善，願保留一切法律上權利，依原約定價金交屋，請求被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記。上訴人再於99年11月3 日以存證信函表示系爭房屋露臺裝設有穢氣排放口之重大瑕疵，經要求改善而未改善，被上訴人解除契約並不合法，於保留一切法律上權利，願依原約定價金付款，請求3 日辦理交屋，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然系爭露臺原雖有系爭排氣口之瑕疵，既經上訴人於98年10月間將系爭排氣口加高
280 公分至系爭房屋頂端，就該瑕疵已為修補，已如上述。是被上訴人既於98年10月間已就上開瑕疵為修補，且上訴人亦自陳「該瑕疵」目前已無修補之可能（見本院卷第80頁反面），則被上訴人並無就已完成之房屋於交付前有瑕疵，雖能修補而不願修補之情事，揆諸上開說明，上訴人自不得再執系爭房屋存在瑕疵為由，就原應給付被上訴人之買賣價金，行使同時履行抗辯權。是上訴人未依系爭買賣契約辦理貸款以為買賣價金之給付，自有給付買賣價金遲延之情事。
④上訴人並未依系爭買賣契約之約定，辦妥貸款，遵期給付
買賣價金，已如上述。揆諸上開規定及系爭買賣契約約定，被上訴人自得解除系爭買賣契約。而被上訴人二人於99年10月25日以律師函向上訴人解除系爭買賣契約，既為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述，則系爭買賣契約業經上訴人合法解除，自堪認定。
㈢上訴人得否依系爭買賣契約請求被上訴人移轉系爭房地所有
權，並點交系爭房屋？系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，已如上述，上訴人依系爭買賣契約請求被上訴人移轉系爭房地所有權，並點交系爭房屋，自無理由，應予駁回。系爭買賣契約既經解除，則上訴人主張系爭房屋買賣契約第9 條第5 項無效云云，本院已毋庸再予審究，附此敘明。
㈣上訴人得否依民法229 、231 條、系爭土地買賣契約第10條
、房屋買賣契約第19條請求被上訴人自99年1 月16日起至點交系爭房地予上訴人之日止，連帶給付遲延之損害賠償？金額若干？上訴人並未依系爭買賣契約之約定，辦妥貸款，遵期給付買賣價金，已如上述，依系爭土地買賣契約第6 條、系爭房屋買賣契約第9 條之約定，被上訴人尚無點交系爭房地之義務。況系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，溯及失其效力，被上訴人並無點交系爭房地之義務至明。故上訴人以被上訴人點交系爭房地遲延為由，請求被上訴人連帶給付遲延之損害賠償，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約及民法第229 條、第
231 條規定請求被上訴人移轉系爭房地所有權及點交系爭房地，並請求賠償損害，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 2 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。