臺灣高等法院民事判決 101年度消上字第5號上 訴 人即附帶被上訴人 莊斐文即世富國際法律事務所被 上 訴 人即附帶上訴人 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯訴訟 代理人 張毓桓律師上列當事人間請求返還土地價金等事件，上訴人對於中華民國10
1 年3月27日臺灣臺北地方法院100年度消字第33號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人並提起附帶上訴，本院於 102年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯給付部分及該部分假執行宣告，及駁回上訴人莊斐文後開第二、三項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人林鴻堯應給付上訴人莊斐文新臺幣壹仟零貳拾貳萬元暨依附表一「本院認定」欄所示各筆本金之繳款日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人瓏山林企業股份有限公司應給付上訴人莊斐文新臺幣壹佰零陸萬元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
莊斐文其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加訴訟部分）由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人莊斐文負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人於原審分別依房屋買賣契約及土地買賣契約（下稱系爭房地買賣契約）關於給付違約金之約定，請求被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）應給付上訴人莊斐文即世富國際法律事務所（下稱上訴人）新臺幣（下 同）3,060,000元，林鴻堯應給付上訴人10,220,000元，均自民事更正暨補充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷第146 頁反面，訴之聲明第二、四項），嗣上訴至本院時主張上開違約金之遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日起算，故更正上訴聲明第二項、第五項等語（見本院卷第112頁反面 -113頁），復又主張其已於原審以民國100年7月27日民事更正暨補充理由狀，依民法第226條、256條給付不能之規定，解除契約及請求損害賠償，被上訴人瓏山林公司依約應給付房屋總價20%之違約金，即306萬元，及自100年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（見本院卷第330 -331頁），爰更正上訴聲明第二項利息自100年 7月27日起算，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。另上訴人於原審主張依民法第184條第2項、消費者保護法第43條及第51條規定，請求被上訴人瓏山林公司給付懲罰性賠償金13,280,000元本息 ，並於本院追加備位主張依民法第226條、260條規定，請求被上訴人瓏山林公司應賠償4,620,000元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第116頁、第331頁反面-332頁），另追加如被上訴人解除契約合法，沒收上訴人已繳價金充當違約金，違約金過高應予酌減，依不當得利法律關係請求返還溢繳之違約金等語（見本院卷第 344頁反面），亦屬訴之追加，核其與原訴均係本於被上訴人擅自解除契約是否合法之同一基礎事實，與前開規定相符，亦應准許。
二、再按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第 441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明請求被上訴人瓏山林公司給付12,511,420元懲罰性賠償金自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第10頁反面），嗣於本院言詞辯論終結前，將該部分聲明變更為：「三、被上訴人瓏山林股份有限公司應再給付上訴人12,511,420元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。」（見本院卷第112頁反面），核屬上訴聲明之減縮，揆諸前揭說明，亦應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於96年 5月13日就被上訴人共同開發之預售屋「博物館建
案」，其中 A2號第3樓及其所坐落土地即臺北市○○區○○段○○○○○○號土地之應有持分及地下4層編號230及231停車位（下合稱系爭房地），同時與被上訴人瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），與被上訴人林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），約定房屋價款為1527萬元（ 含車位124萬元在內），土地價款為5111萬元，總價6638萬元。伊已依約支付二成之土地價款1022萬元及房屋價款306萬元 ，合計1328萬元，被上訴人並於 97年11月7日發函催繳尾款，限期伊於同月17日至20日間辦理貸款對保手續，然因當時工地現場凌亂，且被上訴人尚未取得使用執照，依系爭契約約定，尚不得要求繳付尾款，伊遂於同年11月15日函告被上訴人說明未果。嗣被上訴人再於97年11月下旬發函催告，表明使用執照於同年月21日核發，限期伊於同年12月23日前辦妥貸款手續，以付清全部尾款，伊於銀行辦理貸款之時發現系爭建物登記坪數較契約約定坪數增加 4%以上之情，致伊需額外補繳價金高達200餘萬元，伊並於同年12月16日函請被上訴人說明坪數增加4%以上、系爭契約未約定驗收程序、未規定總價5%交屋保留款、於確認交屋日前即要求辦理貸款、撥款，有違誠信等諸多疑義，並表明被上訴人未提出合理保障上訴人權益，伊暫無配合續付尾款義務，然被上訴人僅於同年12月25日再次發函限期催告應於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則沒收伊已繳價金並解除契約。伊再於97年12月31日發函重申前12月16日函文意旨，並依消費者保護法（下簡稱消保法）第43條向被上訴人提出申訴，並催請被上訴人出面協商仍未果，被上訴人遽於98年1月9日發函以伊未付尾款違約為由解約並沒收價金，經伊向台北市消保會提出申訴，由該府消費者保護官（下簡稱消保官）介入協調後，被上訴人瓏山林公司始於98年6月5日退還伊332萬3000元 ，被上訴人林鴻堯就伊給付之土地價款1022萬元均未退還。
㈡被上訴人等逕自解約並沒收價金之行為，致伊無法取得不動
產所有權及喪失已付價金的損失，參考系爭土地買賣契約第10條第1項及系爭房屋買賣契約第23條第1項之約定，損害額為系爭房地總價20% 即1328萬元，且依消保法第51條請求被上訴人瓏山林公司給付損害額 1倍之懲罰性賠償金而聲明如訴之聲明第一項所示，並依消保法第48條第2項 規定請求依職權宣告為減免擔保之假執行；又被上訴人於98年1月9日發函解約及沒收價金不合法，其沒收價金係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，故被上訴人林鴻堯應返還伊已付價金1022萬元，並加計繳款日起之法定利息，而請求如訴之聲明第三項所示；另被上訴人等解約不合法，系爭契約仍存在，然被上訴人已於 98年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人吳承聯，致給付不能，伊以 100年11月14日書狀解除系爭房屋及土地買賣契約，並依系爭土地買賣契約第10條第1項請求被上訴人瓏山林公司給付房屋總價20%計算之違約金306萬元，而請求如聲明第 二項所示，請求被上訴人林鴻堯給付以土地總價20% 計算之違約金1022萬元，請求如聲明第四項所示等語。並聲明：
⒈被上訴人瓏山林公司應給付上訴人1328萬元及自民事更正
暨補充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉被上訴人瓏山林公司應給付上訴人306萬元 及自民事更正
暨補充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被上訴人林鴻堯應給付上訴人1022萬元及分別自起訴狀附表一所示之付款日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被上訴人林鴻堯應給付上訴人1022萬元及自民事更正暨補
充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒌第1項請求，上訴人免供擔保請准宣告假執行。
（原審以被上訴人解除契約合法，惟沒收之違約金過高經依職
權酌減後，被上訴人應退還逾收之違約金，判決被上訴人瓏山林公司應給付上訴人768,580元 ，被上訴人林鴻堯應給付上訴人2,650,420元 ，均自判決確定之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被上訴人瓏山林公司應給付部分為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對原判決敗訴部分，提起上訴，並為擴張起訴聲明、減縮上訴聲明及追加訴訟標的如前所述。至被上訴人就原判決不利其部分，提起附帶上訴。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項、第4項、第5項之訴部分暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉被上訴人瓏山林公司應再給付上訴人306萬元及自 100年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被上訴人瓏山林公司應再給付上訴人1251萬1420元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被上訴人林鴻堯應給付上訴人1022萬元及自附表一所示各繳款日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
⒌被上訴人林鴻堯應再給付上訴人7,569,580元 及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：依系爭土地買賣契約第9條第1款約定，上訴人應先付清土地總價款，依系爭房屋買賣契約第16條第 1項約定，上訴人應於金融機構貸款核發後並繳清本契約各期價款、稅費及預收款項，始得辦理交地、交屋，依系爭土地買賣契約第6條第1款及系爭房屋買賣契約第 15條第1款約定，於使用執照取得三個月內，上訴人依約完成一切義務手續後，始為房地所有權移轉登記，是以上訴人有先給付系爭房地第6期款之義務 ，與伊移轉系爭房地所有權之義務間並無對待給付關係，自不能行使同時履行抗辯。縱有房屋坪數之誤差，內政部「預售屋買賣契約書範本」及系爭房屋買賣契約書第5條第1、2 項中均有找補之約定，於交屋時一次結清，本件坪數誤差亦非不足超過3%以上而得解除契約之情形，亦不能以此為由主張同時履行抗辯。況上訴人接獲伊97年11月21日通知繳交第6期款通知後，於 97年12月16日回覆函文內容均無表示行使同時履行抗辯之意旨，是上訴人就系爭土地買賣契約之履行確已發生遲延繳款之違約事實，依系爭土地買賣契約第 11條第1項之約定，系爭房屋買賣契約亦視同違約，伊對上訴人解除系爭契約自屬合法有效。另上訴人主張不安抗辯權云云，同無理由。又內政部之契約範本就違約金係訂有15%之上限，故兩造於起訴前被上訴人退還逾15%部分之違約金計332萬3000元 予上訴人，應已足夠。若以同業利潤標準公布之淨利率10%為酌減違約金之基準，顯有過當。
而被上訴人雖於嗣後將系爭房地出售予訴外人吳承聯，然此乃另一基礎事實，不得作為酌減違約金之理由。又伊於97年11月下旬發函予上訴人並於該函文背後檢附「使用執照」影本，該函文係通知上訴人應依系爭土地及房屋買賣契約附件一所示分期付款明細表之約定於97年12月23日前完成貸款手續，以繳清尾款價金，然上訴人接獲通知後竟無端揣測被上訴人瓏山林公司財務發生危機，遲不依約繳納尾款，伊乃於97年12月25日函催上訴人繳納尾款5310萬元，並附加若逾期不為，將以該函併為解除契約之意思表示，詎上訴人仍未履行，伊復於98年1月9日再以函告上訴人解除契約並沒入已繳價金之旨，是伊已依系爭房屋買賣契約第7條第2項及第23條第2項、系爭土地買賣契約第4條第2項及第10條第2項之約定解除契約並沒入上訴人已繳價金，上訴人無再重為解除契約之權利。則上訴人請求被上訴人給付懲罰性賠償金、違約金、損害賠償或返還價金，均無理由。並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於96年5月13日就「博物館建案」中之A2號第3樓及其
所坐落土地即臺北市○○區○○段○○○○ ○○號土地之應有持分及地下 4層編號230及231停車位，同時與被上訴人瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，與被上訴人林鴻堯簽訂系爭土地契約，約定房屋價款為1527萬元（ 含車位124萬元在內），土地價款為5111萬元，總價為6638萬元，上訴人已依約支付二成之土地價款1022萬元及房屋價款306萬元 ，合計1328萬元。
㈡被上訴人於 97年11月7日發函催繳尾款，限期上訴人須於同
月17日至20日間辦理貸款對保手續，上訴人於同年11月15日函覆要求被上訴人說明相關事宜，被上訴人則於同年11月20日回覆上訴人；被上訴人嗣於97年11月下旬，以使用執照已於同年月21日核發為由，發函催告上訴人應於同年12月23日前辦妥貸款手續，以付清全部尾款，上訴人則於同年12月16日函覆要求被上訴人說明坪數增加4%以上等諸多疑義，並表明於被上訴人提出合理保障上訴人權益前，上訴人暫無配合續付尾款之義務；然被上訴人於同年12月25日再度發函催告上訴人於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則沒收上訴人已繳價金並解除契約，上訴人乃於97年12月31日函覆被上訴人，重申上訴人於12月16日函文意旨，並依消保法第43條規定向被上訴人提出申訴，催告被上訴人於98年1月8日前出面協商，而被上訴人未出面協商，並於98年1月9日發函以上訴人未付尾款違約為由，逕行解約並沒收價金。
㈢上訴人向臺北市消保會提出申訴，由該府消保官介入協調後
，被上訴人瓏山林公司於 98年6月5日簽發面額332萬3000元之票據予上訴人。
四、兩造之爭點及論斷上訴人主張：被上訴人擅自解除契約並非合法，且被上訴人已將系爭房地另售他人而有給付不能情事，伊已合法解除契約，被上訴人二人依約應給付違約金，瓏山林公司應依消費者保護法之規定給付懲罰性賠償金、依給付不能規定賠償損害，被上訴人林鴻堯應依不當得利之法律關係返還已收價金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人以上訴人未給付第 6期款為由解除買賣契約，是否合法？如其解約合法，其沒收之違約金是否過高？㈡上訴人以被上訴人給付不能為由解除買賣契約，是否合法？其請求被上訴人林鴻堯返還價金有無理由？㈢上訴人請求被上訴人二人給付違約金有無理由？㈣上訴人請求被上訴人瓏山林公司給付懲罰性賠償金或備位請求損害賠償有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於被上訴人以上訴人未給付第6期款為由解除買賣契約，
是否合法，如其解約合法，其沒收之違約金是否過高之爭點：
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段、第3項、第254條定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號號判決意旨參照）。被上訴人既辯稱其已合法解除系爭房屋、土地買賣契約，自應審認其解除契約是否與前開規定相符。被上訴人雖稱：上訴人未依據系爭房屋、土地買賣契約書附件一「分期付款明細表」所載，於核發使用執照日起第30天繳清第6期尾款，經被上訴人多次通知後，合法解除契約並沒入已繳價金云云。惟查：
①系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約之附件一分期付款明
細表固載有第六期款項應於核發使用執照日起第30天繳清之旨（見原審卷第9頁反面 、第19頁反面），然同時載明該期款項係屬「可委辦貸款抵繳之期款」，並經兩造分別於系爭土地買賣契約第5條及系爭房屋買賣契約第 18條「貸款約定」（兩條約定之文字內容相同）列明3項約定（見原審卷第7頁、第16頁反面 ），其第1項係約定由被上訴人洽定金融機構貸款給付之情形，第 2項約定由上訴人自洽金融機構辦理貸款之情形，第3項則約定不辦理貸款時之情形。
②觀諸第1項約定：「… 倘因買方貸款條件不符合，致不能核
貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否即係違約。 …」，第3項約定：「買方若不辦貸款時，須按附件一『土地價款分期付款明細表』（『房屋價款分期付款明細表』）中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第三十天應納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續；若逾期…加計規定遲延利息，並經賣方以存証信函催告後五日仍未繳者，依本約第十條（按系爭房屋買賣契約則為第二十三條）之約定處理，…」等旨，明載各該項關於辦理或給付之期限，此乃鑑於向金融機構貸款須準備文件，經審核通過後始能貸得款項繳交該期尾款，是否經審核通過、貸足款項，尚非必然，買受人亦可能嗣後決定不辦理貸款 ，此乃契約第1項之辦理期間較諸第 3項之情形為充裕之原因，故買受人若非自始選擇不辦貸款者，自無於使用執照核發日起第30天內繳納第6期款之義務。
③至第 2項關於自洽金融機構辦理貸款部分，固未記載辦理或
給付之期限，惟其可能發生之情形與由被上訴人洽定金融機構辦理貸款之情形尚無不同， 故解釋上應適用上開契約第1項之約定，於買受人係決定自洽金融機構辦理貸款時，於貸款條件不符合不能貸得款項，或貸得款項不足，或中途改變主意不願貸款，甚或未能依被上訴人通知期限內貸得款項以繳清尾款時，乃視為放棄貸款，應由被上訴人通知後 7日內給付，否則即屬違約。故上開契約第1項、第2項買受人所負視為放棄貸款後繳納尾款現金之債務，因係以買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款等未可預料之事由為據，堪認於兩造訂約時，仍屬屆至時期不確定之不確定期限債務，故該等事由發生時，仍須經出賣人催告後7日內猶未給付尾款現金時，買受人始負遲延之責。
④又系爭土地（房屋）買賣契約書，均以「代辦申請貸款委託
書」、「自洽貸款切結書」作為契約附件（見原審卷第 9頁、第18頁反面），足認上訴人並非自始選擇不辦理貸款繳付價款，自無適用前開「貸款約定」第3項所定繳納第6期款之情形，則被上訴人辯稱：上訴人應遵循系爭土地（房屋）買賣契約書附件一分期付款明細表所示於使用執照核發後30日繳清尾款價金之約定，即非有據。至上訴人所擇究係委託代辦或自洽辦理貸款，因上開契約既同時以代辦委託書及自洽貸款切結書為附件，顯然被上訴人賦予上訴人選擇之權利，此觀諸被上訴人以97年11月20日函覆上訴人以：「…貸款銀行方面， 台端可選擇由公司洽定之協辦銀行承作或自洽銀行辦理，…」等語（見原審卷第35- 36頁）即明，惟不論上訴人選擇委託代辦或自洽貸款，其辦理及給付之期限均應為相同之解釋，業如前述。
⑤被上訴人曾於 97年11月7日發函催繳尾款，限期上訴人須於
同月17日至20日間辦理貸款對保手續，另於97年11月下旬，以使用執照已於同年月21日核發為由，函催上訴人應於同年12月23日前辦妥貸款手續，以付清全部尾款等情，有對保通知單（見原審卷第223頁 ）及繳款通知（見原審卷第37頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執。而被上訴人係於97年11月21日寄出上開繳款通知，有大宗掛號函件執據聯（原審卷第217頁）可稽，依其內容所載：「 …台端如已委託辦理銀行貸款抵繳部分或全部期款者，…」、「另 台端如為自洽金融機構辦理貸款者，則敬請於民國97年12月23日前辦妥貸款手續（含備齊抵押權設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），逾期依買賣合約（貸款約定）即視為放棄貸款，應於七日內以現金一次繳清，否則即係違約。」，上訴人於收受該通知後，復於95年12月16日函予被上訴人表明：
「…惟據…擬委託辦理貸款之銀行表示…故貸款銀行無法承諾能否於12月23日前辦妥貸款手續。」（見原審卷第38 -39頁）等語，足認上訴人乃自洽金融機構辦理貸款，依系爭土地（房屋）買賣契約第5條（第18條）第2項自洽金融機構辦理貸款，如未能依被上訴人所定期限即97年12月23日前辦理貸款完成，即視為放棄貸款而負有於7日內（即 97年12月30日）以現金繳清尾款之義務，是上訴人應至97年12月30日仍未以現金給付尾款時，始負遲延責任。
⑥再參酌系爭土地買賣契約第4條第2項約定：「買方若不按時
繳付各期土地價款時，…如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約…」（見原審卷第7頁），第10條第2項約定：「買方違反第四條規定者…且經賣方催告相當期限而仍未履行者，賣方得解除本契約。」所載（見原審卷第8頁，系爭房屋買賣契約第 7條第2項、第23條第2項同為類似之約定，見原審卷第 13頁、第17頁反面），亦明定買受人給付遲延時，出賣人須以存證信函定 5日相當期間為催告後，始得解除契約，惟上訴人須至97年12月30日時仍未繳付尾款時，始負遲延責任，已如前述，則被上訴人於上訴人尚未陷於遲延時，即於97年12月25日以存證信函通知上訴人：「…台端倘擬全額以現金繳付不辦理貸款者，敬請於函達七日內以即期支票或匯款一次繳付。如台端擬以貸款撥付，至今逾期仍未完成貸款手續者，因念及時值年終事務繁多之故，特寬限辦理期間，於此再次催告台端至遲於98年元月8日前辦妥貸款手續（ 含備齊抵押權設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額）。」（見原審卷第46-47頁），尚不生催告之效力，從而，被上訴人於98年1月
9 日寄發存證信函予上訴人，逕以上訴人未給付第 6期尾款，解除買賣契約沒入已繳納價金（見原審卷第57頁），顯未履行上開契約約定及民法第 254條規定之催告義務，於法即有未合。
⑦綜上述，被上訴人未踐行合法催告程序，遽於98年1月9日解
除系爭土地（房屋）買賣契約，尚未發生合法解除之效力，其解除契約並非合法，上開契約自屬存續。因被上訴人解除契約並無理由，則關於被上訴人沒收上訴人已付價金充作違約金部分是否過高，本院自無庸審酌，併此敘明。
㈡關於上訴人以被上訴人給付不能為由解除買賣契約是否合法，其請求被上訴人林鴻堯返還已繳價金有無理由之爭點：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。
民法第226條第1項、第 256條分別定有明文。上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依民法第 254條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契約之拘束，上訴人提出應為之給付，請求被上訴人履行，自非被上訴人所得拒絕（最高法院29年上字第782號判例意旨參照）。經查：
①上訴人就系爭土地（房屋）買賣契約之履行，雖有給付遲延
情事，惟因被上訴人解除契約不合法，上開契約仍屬存續等情，已如前述，依上開判例意旨，被上訴人仍須受買賣契約之拘束，如上訴人提出尾款之給付，被上訴人仍有依約移轉系爭房地所有權予上訴人之義務。惟被上訴人於 98年8月26日已將系爭房地出售予第三人吳承聯，嗣並移轉所有權登記，有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書（見本院卷第47-62頁）及建物登記第二類謄本（見原審卷第100頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第 207頁反面、本院卷第38頁反面），則被上訴人依系爭土地（房屋）買賣契約所負出賣人移轉系爭房地所有權之義務，即屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人自得依首開規定解除系爭土地（房屋）買賣契約。
②上訴人於原審曾以100年7月27日民事更正暨補充理由狀表明
被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予第三人，已陷於給付不能為由，依民法第226、256條規定，解除系爭土地（房屋）買賣契約（見原審卷第81頁正、反面）之意旨。被上訴人雖辯稱：其未收受該狀，僅其訴訟代理人事後閱卷始知悉，然訴訟代理人僅得代為訴訟行為，並無代為受領實體意思表示之權限，上訴人解除契約意思表示並未合法送達云云。惟按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第 95條第1項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（ 最高法院58年台上字第715號判例意旨參照）。另訴訟代理人就其委任之事件，有代為一切訴訟行為之權，此項代理權尚包括當事人本人於訴訟上所得行使之私法上權利，及受領對造就該事件對其委任之當事人所為私法上意思表示之權限在內（最高法院70年度台上字第3482號判決意旨參照）。上訴人固未能就上開書狀已寄送予被上訴人一節提出證明，惟被上訴人所委任之訴訟代理人張毓桓律師既於100年 11月23日具狀聲請閱卷閱覽全卷（見原審卷第148頁 ），並知悉上訴人所提出之上開書狀，此亦經被上訴人陳明在卷（ 見本院卷第342頁），顯見該書狀已置於被上訴人訴訟代理人隨時可了解其內容之客觀之狀態，應認其已代為受領上訴人解除契約之意思表示，則依上開說明，上訴人以被上訴人給付不能為由解除系爭土地（房屋）買賣契約之意思表示於 100年11月23日被上訴人之訴訟代理人閱卷時即合法到達被上訴人，被上訴人空言辯稱：其訴訟代理人無代為受領權限，上訴人解除契約意思表示未合法送達云云，尚非有據。
③被上訴人另援引系爭土地買賣契約第 11條第3項及系爭房屋
買賣契約第24條約定，辯稱兩造契約當事人欲為通知或催告均應以契約書所留存之通訊地址，以掛號或限時專送方式為之，上訴人未依此約定之要式行為方式，即非合法云云。惟依上開條文約定意旨（見原審卷第8頁反面、第17頁反面）觀之，係約定關於契約互為徵詢、洽商、催告或通知辦理事項，雙方協議以書面按契約所載通訊地址以掛號或限時專送郵寄為準，倘因拒收、招領逾期或無法投遞而致退回時，均以郵局第一次投遞日期為送達日期，以免除任何一方通訊地址變更而致通信困難之狀態，尚難以此遽認上訴人於訴訟程序中以遞送書狀方式，向被上訴人訴訟代理人為意思表示，未生合法解除契約之效力。
④系爭土地（房屋）買賣契約既經上訴人於 100年11月23日合
法解除，則被上訴人所受領之價金即屬無法律上之原因，自應依不當得利之法律關係返還。查上訴人已依約支付二成之土地價款1,022萬元及房屋價款306萬元 ，合計1,328萬元，嗣經上訴人向臺北市消保會提出申訴，由該府消保官介入協調後，被上訴人瓏山林公司於98年6月5日簽發面額3,323,000元之票據予上訴人等情，有訂購單、 支票及統一發票（見原審卷第20 -25頁）、消費爭議申訴資料表及收據（見原審卷第58-59頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。
⑤又上訴人主張98年6月5日所退還之款項，乃由被上訴人瓏山
林公司簽發票據為之，應屬被上訴人瓏山林公司退還系爭房屋款， 至被上訴人林鴻堯迄未返還已收土地價款1,022萬元等語，為被上訴人所否認，並辯稱：該筆款項係包含土地、房屋價款各退還總價5%云云。惟查，依上開收據所示，係由被上訴人瓏山林公司簽發1紙3,323,000元票據予上訴人，上訴人並載明收到賣方退還部分遭沒收已繳價金之意旨，雖被上訴人林鴻堯為瓏山林公司之法定代理人，然於法律地位上仍屬不同，且分別為系爭房、地契約當事人，果如被上訴人所辯係分別退還房、地價款5%，自無可能僅由被上訴人瓏山林公司簽發票據而無書面記明係包含土地、房屋之價款，致生爭議。是被上訴人既無從提出證據證明，則其所述，即非可採。從而，上訴人主張上開款項乃被上訴人瓏山林公司退還系爭房屋已繳價金款項，尚非無稽。至票載金額已超逾上訴人所繳納房屋價款部分，是否事涉不當得利，乃另一問題，附此敘明。
⑥系爭土地買賣契約既經解除，被上訴人林鴻堯收受上訴人已
繳納系爭土地部分價款1,022萬元， 即屬無法律上之原因而受利益，應負返還之責，又依民法第 259條之規定，解除契約後當事人負回復原狀之義務，其所受領之給付為金錢者，尚應加計自受領時起之利息償還之，故上訴人請求被上訴人林鴻堯應返還所受領之各筆款項，並自受領時起計算之法定利息，自屬有據。惟查，上訴人固主張如附表一「上訴人主張」欄所示第一期款訂金及第二期款簽約金之繳款日分別為96年 5月13日、同年月18日，並以前揭訂購單、支票及統一發票為據（見原審卷第20 -25頁）。惟關於上訴人所交付上開二筆款項，僅有被上訴人 96年5月19日所開立代收土地款共計6,150,000元之收據二紙，未見上訴人確於96年5月13日、96年 5月18日交付之證據，則上訴人所述，尚非可採，應認該等款項之繳款日為96年 5月19日，從而，上訴人依民法不當得利之規定，請求被上訴人林鴻堯返還已繳納各期土地價款及自如附表一「本院認定」欄所示繳款日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有理由。逾此範圍之遲延利息請求，則屬無據。
㈢上訴人請求被上訴人二人給付違約金有無理由之爭點：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，固為民法第250條第1項所明定。上訴人固以系爭土地（房 屋）買賣契約業經其解除，依系爭房屋買賣契約第 23條第1項請求被上訴人瓏山林公司賠償違約金306萬元 ，另依系爭土地買賣契約第10條第1項請求被上訴人林鴻堯賠償違約金1,022萬元云云。惟依系爭土地買賣契約第8條第1項約定：「本合約土地，賣方保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如有任何糾葛，均由賣方理清，不得使買方有絲毫受損，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意依第十條違約之處罰規定處理。」、第10條第 1項約定：「賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間， 仍未能改善者，買方得解除本契約。解約時賣方應將買方已繳之土地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，系爭房屋買賣契約第21條第 1項約定：「本合約土地，賣方保證產權清楚、亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解約，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除本契約，並依第二十三條違約之處罰規定處理 。」、第23條第1項約定：「賣方違反…第二十一條之規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。 」（分見原審卷第8頁正、反面、第17頁正、反面），核屬兩造就違約金所為之約定，且觀諸上開違約金之約定，係約定被上訴人瓏山林公司需就系爭房屋「保證產權清楚、亦無一屋數賣」，被上訴人林鴻堯需就系爭土地「保證產權清楚」，顯見兩造簽約時，係就系爭房地所為權利瑕疵擔保為上開之約定，然系爭房屋為被上訴人瓏山林公司原始起造而取得所有權，系爭土地為被上訴人林鴻堯所有，「產權清楚」實無疑義，又兩造簽訂買賣契約前後，迄至被上訴人主張解除契約前，被上訴人瓏山林公司亦無一屋數賣之情事，僅於主觀上認定已合法解除契約，疏未注意欠缺合法解除效力，始將系爭房屋出賣予第三人吳承聯，要難認符系爭房屋買賣契約第 21條第1項、第23條第1項之違約情事。則上訴人據以請求被上訴人分別依系爭土地（房屋）買賣契約第8條第1項、第10條第1項（第21條第1項、第23條第1項）賠償違約金，尚非有據。
㈣上訴人請求被上訴人瓏山林公司給付懲罰性賠償金或備位請求損害賠償有無理由之爭點：
⒈按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，
消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第51條前段定有明文。經查：
①消保法第51條所謂「依本法所提之訴訟」，應係指所提起訴
訟之法律關係，乃消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之訴訟（消費者保護法研討會第一期法律問題案號 2研究結論可供參照）。本件上訴人向被上訴人購買預售屋即系爭房地，因主張被上訴人有虛灌坪數、契約關於驗收及5%交屋尾款約定付之闕如等情事而生爭議，但因被上訴人主張解約、沒收價金而提起本件訴訟，確屬消費者對於企業經營者就商品所生爭議之法律關係即消費關係所提起之訴訟，合先敘明。
②次按民法第184條第2項前段規定，違反保護他人之法律，致
生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號判決意旨參照）。上訴人雖主張：被上訴人未依消費者保護法第 43條第2項規定出面協商，係違反保護他人之法律，致生上訴人無法取得系爭房地所有權及喪失已付價金之損害云云，並提出97年12月31日存證信函（見原審卷第48-56頁）為證。惟：
⑴消費者保護法第43條規定：「消費者與企業經營者因商品或
服務發生消費爭議時，消費者得向企業經營者、消費者保護團體或消費者服務中心或其分中心申訴。企業經營者對於消費者之申訴，應於申訴之日起十五日內妥適處理之。消費者依第一項申訴，未獲妥適處理時，得向直轄市、縣(市)政府消費者保護官申訴。」，可見企業經營者對於消費者之申訴未於申訴之日起15日內妥適處理而違反該條第2項規定時，其法律效果僅為該條第三項規定消費者得向消費者保護官申訴，此核屬一規範消費者申訴處理方式之程序性規定，難謂係特別為保護他人權利或利益之法律規定。
⑵況且被上訴人未依該規定處理上訴人之申訴，與上訴人所主
張未能取得系爭房地所有權及喪失已付價金之損害間亦未具相當因果關係，則上訴人主張：被上訴人違反保護他人之法律，應依消費者保護法第51條規定給付懲罰性賠償金云云，尚非有據。
③至上訴人以停車位尚未完成致貸款銀行未能核貸、工地現場
雜亂危險仍離廣告及契約約定使用狀態甚遠，且兩造契約欠缺驗收及保留款之約定，而移轉產權登記坪數超過合約所定甚多，並據此主張同時履行抗辯，而未辦理貸款手續繳清尾款，然被上訴人竟故意置之不理，且強行解約並將系爭房地出售他人，造成上訴人之損害云云。惟查：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。本件兩造所簽訂之系爭土地（房屋）買賣契約，在法律上固屬買賣，關於出賣人就不動產之交付、移轉所有權登記與買受人就價金之交付兩者間雖具對待給付關係，惟觀諸系爭土地買賣契約第4條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。」（見原審卷第6頁反面 -第7頁，系爭房屋買賣契約第7條第1項亦為類似之約定，見原審卷第13頁），則上訴人依上開約定應依土地、房屋價款分期付款明細表（見原審卷第9頁反面、 第19頁反面）將買賣價款分期給付予被上訴人，否則即應負遲延責任，足見上訴人就系爭契約所定各期價金（ 含第6期尾款在內），有先為給付之義務。雖最高法院 77年度第7次民事庭會議決議固揭示：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第 360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第 364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。」之旨，惟該決議係就買賣契約當事人就價金給付義務履行為揭示，倘買賣雙方已就買受人應先為價金給付為約定，則除非出賣人有民法第 265條不安抗辯之情事外，買受人要無再為同時履行抗辯之餘地。故不論上訴人所為各項同時履行抗辯之事由是否屬實，其就第 6期尾款既有先為給付之義務，自不得主張同時履行抗辯。至上訴人雖稱：被上訴人需錢孔急、顯有財務問題，上訴人自不敢在被上訴人提出財務擔保前，貿然支付尾款云云，而有主張不安抗辯權之意思，惟未能就該主張提出證據以明，自屬無據。
⑵又按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。查兩造對於系爭房屋登記面積與契約所約定之坪數有增加4.5888%一情並不爭執（見本院卷第72頁反面），然依社會通常觀念，此差距尚不足使房屋之價值、效用或品質有所欠缺，況房屋面積增加相對使房屋所有人使用範圍增大，可提供更彈性之使用規劃，反可能增加系爭房屋之價值，故單就此房屋面積增加乙節，尚不足謂構成物之瑕疵。
⑶另上訴人雖稱：系爭房屋買賣契約就房屋面積誤差找補之約
定與內政部訂定預售屋買賣契約範本之規定不符，且未就驗收及交屋保留款為約定云云。查系爭房屋買賣契約第5條第2項約定上訴人對於誤差面積超過1%以上部分均應找補（見原審卷第13頁），且無驗收及交屋保留款之約定，固與內政部所公告之預售屋買賣契約應記載事項第6條第2項規定就面積超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），及第13條有就驗收與交屋保留款規定等情不符。惟依消保法施行細則第15條第2項規定 ：「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」則系爭房屋買賣契約縱有與內政部所訂定應記載事項不符之部分，上訴人仍非不得據以主張構成契約內容，況且系爭房屋買賣契約第5條第2項已約定就面積誤差找補應於交屋時一次結清，則上訴人如認增加坪數部分有損權益，仍得於斯時主張，自不得就其先為給付義務之尾款部分，據此為同時履行抗辯。
⑷又上訴人雖稱：停車位尚未完成致貸款銀行未能核貸，工地
現場雜亂危險仍離廣告及契約約定使用狀態甚遠云云。惟衡諸一般常情，停車位是否未完成鮮有影響銀行之核貸決定，上訴人既選擇自洽金融機構貸款，自不能將個別銀行未予核貸之風險轉由被上訴人負擔。又其所謂工地現場凌亂云云，固提出現場照片27張為據（見原審卷第103 -116頁），然依系爭房屋買賣契約第16條第1項約定：「… 於交屋時雙方應履行下列各項義務：…（二）賣方如未於領得使用執照四個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」（見原審卷第16頁），可見被上訴人交屋期限自領得使用執照後仍有 4個月，查系爭房屋之使用執照係於97年11月21日核發，有臺北市政府都市發展局97使字第469號使用執照在卷可稽（見原審卷第218頁），被上訴人依約最晚應於 98年3月20日前通知上訴人交屋，故上訴人所提上開照片縱認於 98年1月11日現場未有清理之情，然斯時距被上訴人交屋期限尚有 2月有餘，被上訴人尚非不能於交屋前將現場清理完畢使其達可交屋之狀態，則上訴人於此所為主張，亦非有據。
④綜此，上訴人所為各項同時履行抗辯之事由，均無理由，而
上訴人就系爭土地（房屋）買賣契約第6期尾款確有給付遲延之情事，已如前述，可見被上訴人本得據以主張解除契約，僅因其欠缺合法催告程序而不生解除契約之效力，惟其主觀上認已合法解約並將系爭房地出售第三人，因此造成上訴人之損害，尚難謂係被上訴人故意所致之損害，則上訴人主張就其受有轉售價差462萬元損害，依消費者保護法第 51條規定請求三倍之懲罰性賠償金1,328萬元（計算式 :462萬元X3=1,386萬元，僅請求其中1,328萬元），要屬無據。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第226條第1項、第216條分別定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條亦有明文。經查：
①系爭房地經被上訴人於98年8月26日出售予第三人吳承聯，
嗣並移轉所有權登記，系爭土地（房屋）買賣契約因有可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人業於 100年11月23日合法解除，已如前述。而依被上訴人與第三人吳承聯所簽訂之房屋（土 地）預定買賣契約書，房屋總價款為1,633萬元，土地總價款為5,467萬元（ 見本院卷第50頁反面、第59頁），合計為7,100萬元，亦為被上訴人所自承（ 見本院卷第38頁反面）。被上訴人分別出售系爭房地予上訴人，土地總價款為5,111萬元，房屋總價款為1,527萬元，合計6, 638萬元，依通常情形觀之，上訴人於解除系爭契約前自受有轉售價差利益之損害，其土地部分為356萬元（計算式：5,467萬-5,111萬=356萬），房屋部分為106萬元（1,633萬-1,527萬=106萬），合計為462萬元（計算式：356萬+106萬=462萬）。
②被上訴人雖以最高法院27年滬上字第73號判例為據，辯稱系
爭房地轉售後，上訴人縱受有價差利益之損害，然同時受有無庸繳納價金尾款之利益，扣抵後即無損害可言云云。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。故損害賠償之債權人，基於受有損害之同一原因事實受有利益者，自應於其請求賠償損害之金額內，扣除所受之利益額。該「損益相抵」原則之適用，須損害與利益本於同一原因事實而生者（參照最高法院27年滬上字第73號判例意旨、92年台上第1190號裁判意旨）。惟上訴人是否繳納買賣價金尾款，乃事涉上訴人是否依約履行付款義務，反觀上訴人主張所受價差利益損害462萬元，係指被上訴人違約轉售系爭房地所致，然此損害之發生，係以系爭土地（房屋）買賣契約順利履行為前提，故上訴人主張所受轉售價差利益之損害，實與上訴人有無繳納價金尾款一事無關，兩者並非本於轉售之同一原因事實而受損害及利益，自與前揭最高法院判例意旨不符，則被上訴人辯稱上訴人尚未給付價金尾款為上訴人所受之利益云云，自非可採。
③惟上訴人此部分備位主張係依民法第226條、第260條規定，
請求被上訴人瓏山林公司給付損害賠償，而未向被上訴人林鴻堯為主張，自僅於系爭房屋轉售價差106萬 元範圍內認為有理由，逾此數額之請求，自非有理。
④末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人瓏山林公司賠償給付不能之損害賠償，為無確定期限之債務，上訴人於本院101年 12月26日準備程序當庭向被上訴人為此備位主張之請求（ 見本院卷第116頁），被上訴人瓏山林公司未為給付自應負遲延責任，則上訴人請求被上訴人瓏山林公司給付106萬元及自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第331頁反面-332頁），於法有據。
五、綜上所述，本件被上訴人未踐行合法之催告程序，其於98年1月9日解除契約並未合法，不生解除之效力，系爭契約尚屬存續，其竟將系爭房地另售他人，致生給付不能，則上訴人於100年 11月23日據此解除契約，自屬合法有效。是上訴人主張契約已經解除，依民法第 179條規定，請求被上訴人林鴻堯給付已收價金1,022萬元及依附表一「 本院認定」欄所示各筆本金之繳款日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並於本院追加備位依民法第226、260條規定，請求被上訴人瓏山林公司賠償106萬元 及自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示，至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於原審並未主張違約金酌減後依民法第179條規定請求返還（見原審卷第207頁反面），原審逕依上開規定判命被上訴人瓏山林公司、林鴻堯分別給付768,580元、265萬420元本息 ，顯係訴外裁判，其假執行之宣告亦有不當，被上訴人附帶上訴求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決關於命被上訴人瓏山林公司、林鴻堯給付部分及該部分假執行之宣告廢棄。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由、一部無理由，被上訴人瓏山林公司、林鴻堯之附帶上訴有理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌─────┬────────┬───────────────┐│ 給付項目 │應返還之土地價款│ 上訴人繳款日（民國） ││ │ （新台幣） ├───────┬───────┤│ │ │ 上訴人主張 │ 本院認定 │├─────┼────────┼───────┼───────┤│第一期款：│400,000元 │96年5月13日 │96年5月19日 ││訂金 │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───────┤│第二期款：│5,750,000元 │96年5月18日 │96年5月19日 ││簽約金 │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───────┤│第三期款：│1,000,000元 │97年2月22日 │97年2月22日 ││工程期款 │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───────┤│第四期款：│2,050,000元 │97年4月18日 │97年4月18日 ││工程期款 │ │ │ │├─────┼────────┼───────┼───────┤│第五期款：│1,020,000元 │97年10月15日 │97年10月15日 ││工程期款 │ │ │ │└─────┴────────┴───────┴───────┘