臺灣高等法院民事判決 101年度消上字第8號上 訴 人 郭朝欽
李素勉共 同 黃榮謨律師訴訟代理人 張瓊文律師被上訴人 富友旅行社有限公司法定代理人 朱梅芬被上訴人 新台旅行社股份有限公司法定代理人 蔡康彥上列 一人 陳欽賢律師訴訟代理人複代理人 周嬿容律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月17日臺灣臺北地方法院100年度消字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人新台旅行社股份有限公司應再給付上訴人郭朝欽新台幣肆拾柒萬捌仟貳佰伍拾元，再給付上訴人李素勉新台幣肆拾伍萬元，及均自民國一百年一月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人新台旅行社股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人富友旅行社有限公司（以下簡稱富友旅行社）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被害人郭崇瑩於民國99年6月24日參加被上訴人富友旅行社所舉辦之菲律賓長灘島5日旅遊行程（下稱系爭旅遊服務），被上訴人富友旅行社嗣將該旅遊團行程轉由被上訴人新台旅行社股份有限公司（以下簡稱新台旅行社）承辦。翌日即99年6月25日，訴外人即被上訴人新台旅行社指派之領隊洪哲揚帶領旅客搭乘螃蟹船出海，上午11時10分許至景點珊瑚花園進行浮潛活動。洪哲揚僅發給旅客救生衣及浮潛設備，並未告知應注意之安全事項，亦未檢視旅客是否配備妥當，任旅客自行選擇穿或不穿救生衣，在無專業浮潛人員之陪同下，自由進行浮潛活動。約11時50分許，郭崇瑩被發現溺水落海，經當地船員救起。惟因船上並無救生員或專業救護人員施行急救，亦無急救設備或通訊器材聯絡救護車於岸邊接駁，僅由船家幫忙按壓肚子、拍背排水，約5至10分鐘後由同行旅客指導CPR急救，施行心臟按摩並指導領隊進行人工呼吸。於20至30分鐘後船舶始靠岸，經向鄰近商家借用小貨車後送醫，惟郭崇瑩到院前即已死亡。上訴人郭朝欽、李素勉分別為郭崇瑩之父、母，飽受喪子之哀傷與沈痛，迄今難以平復，上訴人郭朝欽並已為郭崇瑩支出殯葬費，被上訴人新台旅行社為洪哲揚之僱用人，應依民法第188條第1項前段規定，負侵權行為賠償責任。為此依：㈠民法第184條第1項前段、第185條第1項規定；㈡消費者保護法第7條第1項、第3項規定，訴請被上訴人連帶賠償㈠上訴人郭朝欽新台幣（下同）582萬6,556元（含殯葬費28萬2,500元、扶養費154萬4,056元、慰撫金300萬元、懲罰性賠償金100萬元）；㈡上訴人李素勉574萬3,048元（含扶養費174萬3,048元、慰撫金300萬元、懲罰性賠償金100萬元）。
二、被上訴人則以：郭崇瑩參加被上訴人富友旅行社之長灘島旅遊行程後，被上訴人富友旅行社承辦人林照峰特別至台中中國醫藥學院教室舉辦行前說明會，並發給行前說明資料，資料中「安全守則」特別載明搭乘船隻、浮潛及從事所有水上活動時，應務必穿著救生衣，林照峰於說明會中並一再以口頭提醒。被上訴人富友旅行社將前開旅遊行程交被上訴人新台旅行社承攬，被上訴人新台旅行社再交付菲律賓HAFTI旅遊股份有限公司（下稱HAFTI公司）承攬等情形，實與被上訴人富友旅行社是否構成侵權行為或違反消費者保護法無涉。又被上訴人新台旅行社所提供之長灘島珊瑚花園浮潛活動、JONY海灘渡假村，係菲律賓政府所許可之旅遊場地及活動，浮潛時擔任小艇駕駛之船長JOHN BLAS A.ANTOMO亦為合法船長，事發當日上午10時上船後，洪哲揚即發給團員每人救生衣，並請全體團員穿上救生衣，11時10分許結束海釣活動後，小艇開往發生地珊瑚花園進行浮潛活動，11時50分前後，洪哲揚發現郭崇瑩沉入海中，立即請船家下水救人，救起時發現郭崇瑩已因喝下大量海水昏迷，洪哲揚及同團馬姓團員立即施行CPR急救並立即停止活動，將船開回岸邊，於12時10分許將郭崇瑩送往醫院救治，被上訴人新台旅行社及領隊等人員已善盡應注意之義務。在旅行業者已提供必要之安全設備情況下，旅客自願放棄使用該等必要設備之權利，自非得再歸責於旅行業者。又縱上訴人得請求損害賠償，被上訴人新台旅行社承攬旅遊服務時，已向訴外人國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰世紀保險公司）投保旅行業責任保險，意外死亡之保險金為200萬元，事故發生後，國泰世紀保險公司已通知上訴人申請理賠，雖上訴人至今迄未申請，然上訴人之損害仍應扣除此項得請求之保險給付。又依上訴人之所得、財產狀況，上訴人並未達不能維持生活而有受扶養必要之程度，上訴人亦未證明郭崇瑩有每年支付扶養費21萬1,281元之能力，且依所得稅法規定，扶養親屬每人每年可扣除之免稅額僅為8萬2,000元，60歲退休亦非法所明文規定，而上訴人請求每人慰撫金各300萬元，亦顯然過高。再如認被上訴人有過失，因郭崇瑩原已穿著救生衣，事後不知何故脫掉救生衣導致溺水結果發生，前一日夜間復與同行同學相聚喝酒至凌晨4、5點始回房就寢，導致溺水意外事故死亡之結果，其與有過失之歸責程度甚大。又上訴人並未因其與被上訴人間之消費行為而受有生命、身體、健康或財產之損害，非消費關係之消費者或第三人，上訴人依消費者保護法第7條、第51條規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金各100萬元，亦屬無據等語為辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人郭朝欽582萬6,556元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付上訴人李素勉574萬3,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審則聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人郭朝欽35萬6,500元，及自100年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人李素勉30萬元，及自100年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人其餘之訴駁回。㈣第㈠項於上訴人郭朝欽以12萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以35萬6,500元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。㈤第㈡項於上訴人李素勉以10萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以30萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。㈥上訴人其餘假執行聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人郭朝欽547萬56元，及自100年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再連帶給付上訴人李素勉544萬3,048元，及自100年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第㈡、㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人富友旅行社未作何聲明或陳述；另被上訴人新台旅行社則聲明：㈠被上訴人之上訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（原審判命被上訴人連帶給付部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。
四、本件應適用之準據法：㈠按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。100年5月26
日修正施行前原涉外民事法律適用法（下稱修正前涉外民事法律適用法）第9條第1項前段定有明文。本件依上訴人之主張事實，係發生於00年0月00日，涉及外國地之侵權行為事件，應適用修正前涉外民事法律適用法第9條第1項定其準據法。又所謂侵權行為之行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之（最高法院56年台抗字第369號判例意旨參照）。本件被上訴人告知乘船、浮潛應注意安全及相關之保護義務，自郭崇瑩與被上訴人富友旅行社簽訂契約時起，至郭崇瑩落水後急救時均持續存在，並於我國開始履行其旅遊契約義務時起，即不作為而持續違反保護義務，迄郭崇瑩死亡時損害結果發生，揆諸前揭說明，我國及菲律賓均屬修正前涉外民事法第9條第1項所定之侵權行為地。審酌該侵權行為地所跨及數法域之中，郭崇瑩及兩造均為我國人，我國亦為郭崇瑩與被上訴人富友旅行社間旅遊契約簽訂地及履行之開始與結束地，而菲律賓僅係國外旅遊契約履行過程中偶然經過之法域，與本件事實欠缺真實牽連關係，參照99年5月26日修正公布、1年後施行之涉外民事法律適用法第25條規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。
但另有關係最切之法律者，依該法律。」所採最重要牽連關係理論之法理（涉外民事法律適用法第25條立法理由參照），該侵權行為自仍應適用我國法，此亦兩造所不爭執（見本院卷第163頁、第170至171頁），先此敘明。
㈡至上訴人主張被上訴人應依消費者保護法負擔服務提供人之
無過失責任部分，因消費者保護法所規範產品製造人及服務提供人責任，並不以損害賠償請求權人與產品製造人或服務提供人間存在契約關係為必要，性質上為特殊侵權行為之規定。產品製造人或服務提供人係因其生產或提供之產品或服務，欠缺通常可期待之安全性，而應對於因而所發生之損害，負損害賠償責任，則於欠缺通常可期待安全性之產品或服務置於市場流通時或消費者取得該產品或服務時，其行為即已開始，是違反消費者保護法之行為地即應為製造商或服務提供人之主要營業地，或消費者取得該產品或服務地。本件被上訴人富友旅行社、新台旅行社之主營業所，郭崇瑩取得服務之地點均在我國，職是，上訴人主張被上訴人富友旅行社、新台旅行社應負消費者保護法之服務提供人損害賠償責任部分，亦應適用我國法。
五、上訴人主張㈠其子即被害人郭崇瑩於99年6月24日參加被上訴人富友旅行社所舉辦之長灘島5日旅遊團，被上訴人富友旅行社再將行程轉由被上訴人新台旅行社承攬；㈡同年月25日由洪哲揚帶領旅客搭乘菲律賓HAFTI公司所有之螃蟹船出海，至景點珊瑚花園進行浮潛活動時，郭崇瑩因落入海中時未穿著救生衣，以致溺水昏迷，經送往菲律賓共和國阿卡蘭省馬來市Balabag Ciriaco S.Tirol醫院急救，仍因「溺斃心臟停止」之原因到院前死亡；㈢上訴人郭朝欽並因之支出郭崇瑩之殯葬費28萬2,500元等情，有上訴人所提戶籍謄本（見原審卷㈠第20至21頁）、國外旅遊定型化合約書（見原審卷㈠第12至13頁）、菲律賓共和國民事登記處總部死亡證明書（見原審卷㈠第14至15頁）、殯葬支出單據（見原審卷㈠第16至19頁）為證；另被上訴人新台旅行社就上開行程，曾以旅客及領隊為被保險人，向國泰世紀保險公司投保旅行業責任險，保額每人200萬元等情，亦有被上訴人所提國泰世紀保險公司旅行業責任保險證明書（見原審卷㈠第161頁）在卷可憑，均堪認為真正。
六、茲就上訴人主張是否可採，分述如下：㈠上訴人主張依侵權行為法律關係訴請被上訴人賠償部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。次按民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院100年台上字第328號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人富友旅行社部分：
⑴經查，郭崇瑩係於99年6月24日參加被上訴人富友旅行社所
舉辦之長灘島5日旅遊團，被上訴人富友旅行社再將行程轉由被上訴人新台旅行社承攬等情，業經本院認定如前所述（見前揭五、㈠），而被上訴人富友旅行社所參與之部分，係由受僱人林照峰至郭崇瑩就讀之學校進行行前說明，並交付行程說明資料，行前說明中「安全手則」中載明：「為了您在本次旅遊中本身的安全，我們特別請您遵守下列事項......2.搭乘船隻、浮潛及從事所有水上活動時，請務必穿著救生衣。搭乘快艇請緊扶把手或坐穩，勿任意移動」等語，業經證人林照峰於原審結證屬實（見原審卷㈠第258、259頁），並有被上訴人於原審所提行前說明資料在卷可憑（見原審卷㈠第176至177頁）。證人即郭崇瑩同團同學徐少強亦證稱：行前有制式表格，請我們注意上面的幾點（見本院卷第87頁），侯俊儀亦證稱行前說明有提及基本的安全宣導（見本院卷第89頁），參以郭崇瑩等當時皆係中國醫藥學院應屆畢業生，係有相當知識之人，必要之資訊提供及提醒，應已足令郭崇瑩等知悉相關安全注意事項；又被上訴人新台旅行社係資本額8,920萬元（被上訴人富友旅行社資本額則為600萬元，見原審卷㈠第55頁），營業項目包括「接待國內外觀光客並安排旅遊、食宿及導遊」、「以包裝旅遊方式、自行組團、安排旅客國內外觀光旅遊、食宿及提供有關服務」等項（見原審卷㈠第58至59頁），顯見係具相當規模之合法專業旅行業者，上訴人亦認被上訴人新台旅行社係為知名之旅行業者（見本院卷第118頁），上訴人復未舉證被上訴人富友旅行社選擇被上訴人新台旅行社承攬系爭旅遊服務前，被上訴人新台旅行社有何不適安排旅遊行程情事，是就被上訴人富友旅行社行前說明、資料提供及次承攬旅遊業者之選擇等項，應認已盡善良管理人注意義務，並無過失。
⑵雖上訴人復以：被上訴人富友旅行社未經旅客同意，逕將旅
遊行程轉讓被上訴人新台旅行社，違反旅行業管理規則第28條第1、2項規定，並應就菲律賓HAFTI公司之行為，同負民法第184條第1項前段規定之侵權行為責任云云。惟：
①按前開旅行業管理規則第28條之規定，係主管機關為旅行業
之管理所為規範，目的無非在維護旅客對原旅行業者一定之信賴關係，保障旅客之意思決定權，以確保旅客依契約關係對原旅行業者為等值旅遊給付之請求，其效果則如郭崇瑩與被上訴人富友旅行社間旅遊契約第20條所約定，得解除契約、請求違約金或其他損害賠償。如前所述，被上訴人富友旅行社除自行進行行前說明外，固將系爭旅遊服務轉由被上訴人新台旅行社承攬，然被上訴人新台旅行社已依約提供旅遊服務，郭崇瑩並未因被上訴人富友旅行社轉囑被上訴人新台旅行社提旅遊服務，而受有旅遊服務未依約提供之損害，本件上訴人亦非主張旅遊服務未依約提供所受損害，上訴人自不得僅以被上訴人富友旅行社違反前開行政管理規定行為，即認被上訴人富友旅行社係故意、過失不法侵害郭崇瑩之生命權。
②又本件上訴人係依侵權行為法律關係及後述之消費者保護法
第7條規定而為請求，應負侵權行為責任者，應以行為人或依法應與行為人負連帶賠償責任者為限（如民法第28條、第188條第1項），與民法第224條、民法第538條第1項，係就「債務」不履行及「契約」責任所為規範，顯屬有別，原審援引民法第538條規定，認被上訴人富友旅行社應就HAFTI公司之過失負同一侵權行為責任，並非可採。
③綜上，上訴人依民法第184條第1項規定，訴請被上訴人富友旅行社負損害賠償責任，難認有據。
⒊被上訴人新台旅行社部分：
⑴按旅行業辦理旅遊時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員
，應於旅遊途中注意旅客安全之維護。旅行業管理規則第37條第4款定有明文。被上訴人新台旅行社為本件辦理旅遊之旅行業者，被上訴人新台旅行及其所派遣之隨團服務人員即領隊洪哲揚，自應注意旅途中旅客安全之維護。又水域活動具有一定之危險性，此為周知之事實，系爭旅遊服務行程包含海釣、浮潛行程（見原審卷㈠第176頁）。被上訴人新台旅行社及隨團服務人員洪哲揚，在安排行程、隨團執行職務時，自應依上開規定，隨時注意旅客安全之維護，並安排合格之急救人員。如上訴人所提新聞資料，交通部觀光局曾於101年10月9日曾邀集相關單位、協會，要求領隊人員應：遵守領隊人員管理規則相關規範，旅遊途中應注意維護旅客安全，確實監督當地業者及導遊，並檢視各項活動相關設施，適時告知團員旅客，以盡善良管理人責任。以水上活動為例，領隊人員應監督活動前有無進行安全解說、現場有無合格急救人員、旅客是否確實穿戴救生設備等，以保障旅客安全（見本院卷第74頁）。上開要求雖係主管機關於本件事發後所提出，然應僅係將既存之領隊人員善良管理人注意義務，予以更加具體化，自仍得為本件參考之準據。
⑵經查，證人洪哲揚於原審證稱：看到郭崇瑩在水面下一點點
往下走，就通知當地船家下去救他（見原審卷㈠第166頁背面）。而郭崇瑩救上船後，則是由洪哲揚依船上馬姓旅客指示進行人工呼吸，並由馬姓旅客進行CPR。至於船上是否有合格救生員，洪哲揚則答稱：不清楚（見原審卷㈠第167頁），顯見事發當時，並無合格救生員配置船上以利施行急救。又洪哲揚亦證稱：當天馬姓旅客一家人說很會游泳，故未穿著救生衣，也有人後來把救生衣脫掉，郭崇瑩後來把救生衣脫掉，他原本有穿，他同學先脫，他才跟著脫等語（見原審卷㈠第167頁）。證人及同團旅客馬琮信亦證稱：領隊有提醒要將救生衣穿戴好，但伊並未穿戴救生衣及浮潛設備。印象中他有說（下水都要穿救生衣），但有些人有穿，有些人沒穿就下去（見原審卷㈠第146頁背面、第147頁）。而確有同團成員把救生衣脫掉，洪哲揚知悉但未制止，郭崇瑩原有穿著救生衣，但落水前已脫掉等情，亦核與證人徐少強、侯俊儀證述情節相符（見本院卷第87頁、90頁、91頁），是洪哲揚就旅客是否「確實」穿戴救生設備乙項，顯未盡照護之責，有違一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下當可預見、防免之注意義務，應認被上訴人新台旅行社承辦系爭旅遊服務之人員（未於該行程要求當地配合旅行社配置合格救生員），及領隊洪哲揚（未注意現場有無合格急救人員、旅客是否確實穿戴救生設備）就郭崇瑩之死亡確有違反善良管理人注意義務之過失。
⑶雖被上訴人提出長灘島珊瑚花園浮潛活動、JONY海灘渡假村
，係菲律賓政府所許可之旅遊場地及活動，浮潛時擔任小艇駕駛之船長JOHN BLAS A.ANTOMO亦為合法船長（見原審卷㈠第129至134頁），認被上訴人所提供之旅遊服務，已符合菲律賓當地之法律規定；洪哲揚於於原審亦陳稱：對於沒有穿救生衣的旅客，無法強制不准下水，我們有跟他們說，但是強制力都會有問題（見原審卷㈠第167頁）。惟：①長灘島珊瑚花園浮潛活動、JONY海灘渡假村，固經菲律賓政府所許可作為旅遊場地及活動，然非謂在當地從事旅遊活動之個人或團體，本身得不注意相關之安全措施，又船上配置合法之船長， 僅得謂船長之駕駛技術符合當地要求之水準，惟本件並非船舶碰撞事故，合格之船長無法替代合格之救生人員。又長灘島係知名旅遊景點，受限當地之環境、設施，醫院僅有一所、合格救護車不足固難認係可歸責被上訴人之過失，惟救生員之配置係被上訴人新台旅行社及洪哲揚得以要求配置者，以利事故發生時得以即時、正確進行施救，而非於事故發生時，僅由「本身沒有合格救生員資格」、「（CPR）實際操作還是有差距」之領隊，臨時按同團人員之指示進行急救（見原審卷㈠第167頁洪哲揚證述）；②對未著救生衣者，旅行社隨隊人員或無法強制，然於同團人員有未著或自行脫去救生衣者，仍應善盡提醒之責，以免其他參與人員忽視水上活動之危險，競相效尤。如前所述，郭崇瑩落水前已有同團成員陸續脫去救生衣，洪哲揚亦謂「他（郭崇瑩）同學先脫，他才跟著脫，如果他同學沒脫，他應該也不會脫」（見原審卷㈠第167頁），足見洪哲揚已明知郭崇瑩同學脫掉救生衣，乃竟放任而全然未規勸、督促其「確實」穿著，致郭崇瑩見狀而輕忽隨之褪去救生衣，洪哲揚自難單以無強制力即解免其過失之責。
⑷綜上，被上訴人新台旅行社之受僱人於執行系爭旅遊服務相關業務時，確有過失應堪認定。
⒋上訴人得請求被上訴人新台旅行社賠償之金額：
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第188條第1項前段、第272條第1項分別定有明文。次按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。亦為同法第192條第1項、第2項及第194條所明定。本件被上訴人新台旅行社之受僱人因過失而侵害郭崇瑩之生命權既經本院認定如上所述，上訴人即得依前開規定，訴請連帶債務人之一之被上訴人新台旅行社，請求全部之給付。茲就上訴人各項請求應否准許，分述如下：
⑴殯葬費部分：
上訴人郭朝欽於郭崇瑩死亡後，為郭崇瑩支出殯葬費28萬2,500元，業經本院認定如上所述，是上訴人郭朝欽依前揭民法第192條第1項規定訴請賠償，當屬有據。
⑵扶養費請求部分：
按直系血親尊親屬，依民法第1117條規定，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制（最高法院62年年度第2次民庭庭推總會決議意旨、96年台上字第2823號裁判意旨參照）。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活，自無受扶養之權利。經查，上訴人郭朝欽現為訴外人協帝股份有限公司（以下簡稱協帝公司）董事長，持有該公司股份142萬股，於98年度另有房產出租協帝公司之所得（所得代號00）2萬4,000元、銀行存款利息所得為1,199元；上訴人李素勉亦係協帝公司股東，持有該公司股份28萬股，另有新強工業股份有限公司股利所得8,445元，另其98年度於各金融機構利息所得（所得代號000)總額為10萬3,269元（計算式：2447+84182+11158+5482=103269），有營利事業登記證、所得稅結算申報所得資料參考清單、扣繳暨免扣繳憑單在卷可憑（見原審卷㈠第33至36頁），足認上訴人郭朝欽係有恆產及相當資力之人，而李素勉之投資、存款數額均相當可觀，依上訴人郭朝欽、李素勉上開經濟狀況，尚難認其係不能維持生活，被害人郭崇瑩對上訴人郭朝欽負有定扶養義務。是上訴人郭朝欽、李素勉分別請求扶養費損害154萬4,056元、174萬3,048元，尚難准許。雖上訴人復以：上訴人係請求60歲退休後得受扶養之金額，上訴人距退休年齡尚有多年（上訴人郭朝欽、李素勉於事故發生時分別為52歲、51歲），原審以上訴人98年度綜合所得申報資料，認定上訴人未達不能維持生活程度，誠有失據云云。惟，如前所述，能否維持生活之判斷，係以受扶養權利人能否以自己財產維持生活認定，與有無謀生能力之判斷需衡量受扶養權利人年齡者尚屬有別，而法定扶養義務之有無，本應以法院審理時言詞辯論終結前之狀態以為審認，是上訴人上開主張，應非可採。況上訴人主張郭崇瑩對其等之法定扶養義務，將自107年、108年上訴人郭朝欽、李素勉屆滿60歲退休時發生，本應由上訴人就其等於斯時將不能以自己財產維持生活之事實負舉證之責（民事訴訟法第277條參照），而衡諸上訴人前揭財產狀況，上訴人不動產、投資、存款等項資產尚屬可觀，且繼續有固定薪資收入（見原審卷㈠第33至36頁），足以各自支應日常生活消費支出，亦無證據足認自107年、108年之時，上訴人郭朝欽、李素勉之財產狀況將迥異於現時，是上訴人以上開情詞主張請求郭崇瑩扶養權利之存在，應無理由。
⑶非財產上損害賠償部分：
按受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害者，固得依民法第194條及第188條第1項之規定，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金，惟法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位、經濟狀況與加害程度及其他各種情況等關係以定之（97年台上字第400號裁判意旨參照）。查被害人郭崇瑩死亡時年僅23歲，當年度甫自中國醫藥學院畢業，正值生涯開展之時，上訴人悉心栽培郭崇瑩，在事發2年餘後，於本院準備程序期日敘述對孩子原先之期許、憧憬，接獲噩耗當日心路歷程、處理郭崇瑩後事經過，猶娓娓道來，歷歷在目（見本院卷第67頁背面、第68頁、第91頁背面），足見兩人喪子錐心之痛，迄今猶未走出；另審酌上訴人郭朝欽係大學畢業（見原審卷㈠第31頁），擔任協帝公司董事長已如前述；另上訴人李素勉係高中畢業（見原審卷㈠第32頁），及上訴人如前⑵所述之經濟狀況，暨被上訴人新台旅行社係知名旅行業者、資本額達8,920萬元等一切情狀，認上訴人郭朝欽、李素勉所得請求被上訴人賠償之非財產上損害數額，以250萬元為適當。
⑷綜上，因被害人郭崇瑩之死亡，上訴人郭朝欽所受損害應為
278萬2,500元（計算式：282500+0000000=0000000），上訴人李素勉所受損害應為250萬元。
㈡上訴人得否以被上訴人違反消費者保護法第7條第1項規定，依同法第7條第3項規定訴請被上訴人負連帶賠償責任：
⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。消費者保護法第7條第2項定有明文。次按所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。亦為同法第2條第2款所明定。本件被上訴人富友旅行社、新台旅行社，均為提供旅遊服務為業之人，有上訴人所提公司變更登記表在卷可憑（見原審卷㈠第54至60頁），就本件消費者郭崇瑩所生消費關係中，被上訴人富友旅行社與郭崇瑩訂立國外旅遊定型化合約書，約定由被上訴人富友旅行社提供旅遊服務（見原審卷㈠第12頁），嗣富友旅行社再將系爭旅遊服務行程交由被上訴人新台旅行社承攬，是解釋上被上訴人富友旅行社、新台旅行社均為系爭旅遊服務之提供者，皆屬消費者保護法第7條第2項所規定之企業經營者，如有違反消費者保護法第7條第1項規定情事，固應依同法條第3項規定，負連帶賠償責任。
⒉惟，按企業經營者違反消費者保護法第7條第1項或第2項規
定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。消費者保護法第7條第3項定有明文。又消費者保護法第7條第1項或第2項所規定之商品製造者侵權責任，須商品有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產。所謂消費者係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人；第三人則指製造者可預見因商品或服務不具安全性而受侵害之人（最高法院88年台上字第2842號裁判意旨參照）。是得依消費者保護法第7條第3項規定請求損害賠償者，應限於因企業經營者提供商品、服務，而於損害事故中直接受害之消費者或第三人，直接被害死者之法定扶養權利人、或死者之父母、子女及配偶，依民法第192條、第194條規定得為請求者，乃間接被害人，非得依消費者保護法第7條第3項規定為請求賠償之主體，是上訴人主張依消費者保護法第7條第3項訴請被上訴人連帶賠償，當屬無據。
㈢上訴人得否依消費者保護法第51條規定，請求懲罰性賠償金
100萬元部分⒈按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消
費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條定有明文。又所謂「依本法所提之訴訟」，應係企業經營者應依消費者保護法規定負賠償責任而言。
⒉如前㈡⒈所述，被上訴人固均為消費者保護法第7條第1項所
規定之企業經營者，如有違反消費者保護法第7條第1項或第2項規定情事，固應對「消費者」郭崇瑩負損害賠償責任，惟：
⑴按消費者保護法第51條規定，係繼受自美國法，但擴大懲罰
性賠償金適用範圍，而及於行為人出於過失情形，此為英美法所無。從而，為求符合英美懲罰性賠償制度原始精神，並與我國固有損害賠償法填補損害本旨相協調，是該條所謂「過失」，應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」，亦即當行為人顯然欠缺注意，如稍加注意，即得避免損害時，法院始應課以懲罰性賠償金。本件被上訴人富友旅行社並無過失已如前述，而被上訴人新台旅行社部分，依其過失情狀，僅為善良管理人注意義務之違反，難認有何重大過失之情，依前揭說明，自難為消費者保護法第51條規定懲罰性賠償金之請求。
⑵又按不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存
所應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。要之，被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192條及第194條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償（最高法院54年台上字第951號判例意旨參照）。準此，本件事故之直接被害人即「消費者」郭崇瑩如尚生存，縱原得依消費者保護法第51條為懲罰性賠償金之請求，然因郭崇瑩已因生命權受侵害喪失權利能力，自非得由郭崇瑩之繼承人向被上訴人為主張。
⒊綜前所述，上訴人應不得依消費者保護法第51條規定，請求懲罰性賠償金100萬元。
七、被上訴人關於被害人郭崇瑩與有過失之主張：㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。民法第217條第1、2項定有明文。次按民法第192條第1項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年台再字第182號判例意旨參照）。又民法第217條第1項規定之適用，原不以財產上之損害賠償請求權為限，即非財產上之損害賠償請求權亦有其適用（最高法院81年台上字第18號裁判意旨參照）。
㈡經查，郭崇瑩係00年00月00日出生（見原審卷第21頁戶籍謄
本），於99年6月25日事故發生時，已年滿22歲又6月，且為中國醫藥大學之畢業生，係有相當知識之成年人，當知參與水上活動，應明瞭自身之身體狀況，並隨時注意安全。如前所述（見前揭六、㈠⒊⑵），洪哲揚、徐少強、侯俊儀均證稱洪哲揚確有將救生衣發予郭崇瑩，郭崇瑩確亦已穿妥，馬琮信亦並證稱領隊有提醒要將救生衣穿戴好（見原審卷㈠第146頁背面），徐少強、侯俊儀亦均結證稱領隊有要伊等穿救生衣（見本院卷第87頁、89頁背面），另依徐少強、侯俊儀之證述，郭崇瑩係於下船經由階梯附著螃蟹船之竹竿前，將救生衣脫掉，並坐在竹竿上與侯俊儀聊天（見本院卷第87頁、第90頁），對照侯俊儀所證述：「......在事發前大概
1、2分鐘左右，我有跟郭崇瑩坐在船旁邊聊了一下天，我就又游到更遠的地方，等我浮到水面的時候，意外就發生了」等語（見本院卷第90頁背面），及徐少強所證：「浮潛的時候我有看到郭崇瑩，他與侯俊儀坐在船（螃蟹船）旁邊的竹竿上聊天，侯俊儀後來就沒有穿救生衣去抓海膽，郭崇儀當時還坐在上面，因為我的蛙鏡會漏水，我想要調整就上船，上船後就聽到船家在喊有人在下面，船家就下去救人。」等語（見本院卷第87頁），足見郭崇瑩沒入水中不久前（2分鐘內），狀況均屬正常，尚在侯俊儀、徐少強視力可及之處，乃竟於侯俊儀游離、徐少強上船之際，猝然因不明原因自竹竿上沒入水中，確屬事出突然；參以泊船係在水較淺之處（見本院卷第90頁），竹竿與螃蟹船相連結（見原審卷㈠第238頁照片），郭崇瑩復為青壯健康之人，同學在旁相伴，於上開危險性相對較低之情狀下，洪哲揚或因基於旅遊氛圍而輕忽，未進一步勸阻脫掉救生衣者確實穿戴，固屬非是，然已於2分鐘內發現並通知船家下水救人；苟若郭崇瑩自身警覺，如徐少強即始終穿戴救生衣（見本院卷第87頁），不因他人脫掉而隨之卸除，並確實攀扶竹竿，結果當非如此嚴重，足認郭崇瑩對損害之發生、擴大，確屬與有過失。比較被上訴人新台旅行社受僱人之過失，及被害人郭崇瑩之過失，後者顯然較重，本院認郭崇瑩應承擔過失之比例為70%。
㈢據上，依過失相抵之結果，被上訴人新台旅行社應得減輕70
% 之賠償責任，減輕後對上訴人郭朝欽所應負之損害賠償金額為83萬4,750元（計算式：0000000×30%=834750），對上訴人李素勉所應負之損害賠償金額則為75萬元（計算式：0000000×30%=750000）。
八、至被上訴人主張應扣除200萬元旅行業責任保險給付部分：按所謂旅行業責任保險，係指被保險人於保險契約有效期間內所安排或接待之旅遊期間內，因發生意外事故致旅遊團員身體受有傷害或殘廢或因而死亡，應由被保險人負賠償責任而受賠償請求時，保險人依保險契約之約定，對被保險人負賠償責任之保險（財政部頒旅行業責任保險基本條款第2 條參照）。是依上開約款，旅行業責任保險賠付之對象應為旅遊業者而非被害人，縱或由旅行業者與保險人約定，以縮短給付之方式，將賠付旅行業者之金額由保險人直接給付被害人或其他請求權人，亦以實際給付始生清償之效果。本件被上訴人新台旅行社主張之責任保險人國泰世紀保險公司迄未對上訴人為任何給付，有該公司覆函在卷可稽（見原審卷㈠第278頁），是被上訴人新台旅行社主張應扣除200萬元旅行業責任保險給付云云，顯屬無據。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。上訴人起訴狀繕本於100年1月20日送達被上訴人新台旅行社（見原審卷㈠第41頁），上訴人就前揭得請求被上訴人新台旅行社給付之金額，一併請求自起訴狀繕本送達翌日即100年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
十、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係，除原審已判命被上訴人㈠應連帶給付上訴人郭朝欽之35萬6,500元；㈡應連帶給付上訴人李素勉30萬元本息外，請求被上訴人應再㈠連帶給付上訴人郭朝欽547萬56元；㈡連帶給付上訴人李素勉544萬3,048元本息，於被上訴人新台旅行社應再給付上訴人郭朝欽47萬8,250元（計算式：000000-000000=478250），被上訴人新台旅行社再給付上訴人李素勉45萬元（計算式：
000000-000000= 450000），及均自100年1月21日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院所命被上訴人新台旅行社再給付部分未逾150萬元，命被上訴人新台旅行社給付部分已告確定，亦核無就上訴人勝訴部分宣告假執行之必要，併此敘明。
十一、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 王本源正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。