臺灣高等法院民事判決 101年度醫上字第18號上 訴 人 王寶琴訴訟代理人 楊智全律師被上 訴人 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院法定代理人 林志明被上 訴人 林希鼎共 同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複代 理人 劉雅雲律師
許佩霖律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月21日臺灣臺北地方法院99年度醫字第9號第一審判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院應給付上訴人新臺幣叁拾壹萬捌仟捌佰零叁元，及自民國九十八年八月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用（除撤回部分外），由被上訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院負擔百分之二十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊於民國（下同）96年1月4日發生車禍，至
被上訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）就醫，診斷為左橈骨骨折、右橈骨粉碎性骨折併遠端橈骨關節脫臼，當日由國泰醫院骨科醫師即被上訴人林希鼎（下稱林希鼎）施行「鋼絲內固定，石膏復位」手術（下稱96年1月4日手術），嗣因右手骨頭移位，由林希鼎於96年3月13日施行「開放性復位及固定、拔釘」手術（下稱96年3月13日手術），卻未於術前告知其將部分骨骼鋸除及作異體植骨，再置入骨板（下稱96年3月13置入骨板），術後亦未告知正確照護衛教，違反說明義務，其後96年3月13日置入骨板斷裂，林希鼎再於96年7月23日施行「拔除原鋼板及鋼釘、重新骨內固定」手術（包括自體植骨，下稱96年7月23日手術），卻未植入人工骨骼，且於術前未告知要植入2C.C.人工骨髓，術後亦未告知正確照護衛教，違反注意及說明義務，迄98年5月4日伊至訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）求診發現前骨折部位有缺口，且96年7月23日手術中置換之骨板（下稱96年7月23日置入骨板）因瑕疵而斷裂，乃由台北榮總醫師陳正豐於98年5月16日施行「骨移植及再固定手術」（下稱98年5月16日手術），爰對於林希鼎依民法第184條第1項前段規定，對於國泰醫院依民法第227條第1項、第227條之1、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償醫療費用新臺幣（下同）19,283元、因不能工作而喪失之薪資所得100萬元，及慰撫金60萬元等語。聲明求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,619,283元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人抗辯：兩造於96年11月13日就上述醫療爭議，成立和
解契約；96年7月23日置入骨板斷裂，係因上訴人右手過度使力所致，非該骨板有瑕疵；上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權、不完全給付所生人格權受損之賠償請求權，均罹於2年時效；上訴人於車禍前無薪資所得，自不因手術而受有薪資損失等語。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人提起一部上訴（上
訴人先全部上訴，並擴張訴之聲明，嗣再為減縮），聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,182,469元（包括醫療費用19,283元、因不能工作而喪失之薪資所得563,186元，及慰撫金60萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回（上訴人未為假執行聲請，是被上訴人併為免假執行之聲請，實係贅述，附此敘明）。
兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於96年1月4日發生車禍，至國泰醫院就醫，診斷為左橈
骨骨折、右橈骨粉碎性骨折併遠端橈骨關節脫臼，當日由國泰醫院骨科醫師林希鼎施行「鋼絲內固定，石膏復位」手術，迄96年1月11日出院。
㈡上訴人之右手骨頭移位，林希鼎於96年3月13日為上訴人施行
「開放性復位及固定、拔釘」手術（包括置入骨板），迄96年3月16日出院，及於96年4月27日拆除右手石膏。
㈢上訴人於96年7月14日突感右手歪斜無力，於96年7月17日右手
無力關門，經林希鼎以Ｘ光攝影發現96年3月13日手術置入之骨板斷裂，即於96年7月23日為上訴人施行「拔除原鋼板及鋼釘、重新骨內固定」手術（包括置換骨板），迄96年7月27日出院。
㈣上訴人於98年5月2日感覺右手歪斜無力，於98年5月4日至台北
榮總求診，陳正豐醫師以Ｘ光攝影發現前骨折處未癒合，且96年7月23日手術中置換之骨板斷裂，診斷為「右手遠端橈骨骨折術後不癒合」，乃由陳正豐醫師於98年5月16日施行「骨移植及再固定手術」，迄98年5月2日出院。
得心證之理由：
㈠上訴人至國泰醫院求診，由國泰醫院僱用之醫師林希鼎為上訴
人提供前開之㈠至㈢所示診治及手術服務，上訴人與國泰醫院間因此成立醫療契約。又林希鼎為治療上訴人之右橈骨粉碎性骨折，先後於96年3月13日、96年7月23日手術中，在上訴人之右手骨折處置入骨板，即藉由林希鼎之操作或安裝，將骨板置入上訴人之體內，此乃國泰醫院本於兩造間之醫療契約，對於上訴人提供綜合手術之行為與骨板之給與而合成之給付，故置入之骨板若有瑕疵，即應認為國泰醫院提供之給付不完全。㈡按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不
完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。次按債務人之給付不完全，之所以應負損害賠償責任，係以債務人有可歸責之事由存在為要件。債權人苟證明債之關係存在，並因債務人之不完全給付而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，即應由債務人負舉證責任，債務人如未能舉證證明，自不能免責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。本件上訴人與國泰醫院間存在醫療契約，由林希鼎提供醫療服務，而林希鼎於96年7月23日手術中為上訴人置入之骨板斷裂，致上訴人再接受98年5月16日手術，乃兩造不爭執之事實，應認上訴人業已證明債之關係存在，並因國泰醫院之不完全給付而受損害，則上訴人主張國泰醫院應負債務不履行責任，尚非無據。至於國泰醫院主張上訴人右手不當過度使力，導致骨板斷裂云云，乃抗辯上開損害發生事由不可歸責於己，揆之前揭說明，應由國泰醫院就此抗辯之事實，負舉證責任，如未能舉證證明之，國泰醫院即不能免責。查：
⒈國泰醫院抗辯：上訴人於96年9月14日以書面表示96年3月13日
手術後，其於96年6月9日回水餃店包水餃，一直工作到96年7月14日發現右手歪、腫，96年7月17日發現右手無力等語，可見上訴人超量使用手腕扭力，造成骨板金屬疲勞而斷裂云云，固提出上訴人不爭執真正之書面報告為證（原審審醫卷第17至20頁）。惟查，國泰醫院未舉證證明骨板置入2月餘後，不適宜從事包水餃工作之事實。且國泰醫院陳稱伊向杏捷有限公司（下稱杏捷公司）購入骨板等語，為上訴人所不爭執，依杏捷公司以101年12月5日101年杏字第00000000000號函提出骨板之使用注意事項，內載「警告病人不要預期骨板能夠經得起全身重量之無支持壓力」（本院卷1第195、199頁），而包水餃動作加諸於骨板之壓力，客觀上應遠低於人體無支撐重量所產生之壓力，則國泰醫院抗辯上訴人從事包水餃工作，係超量使用手腕扭力，造成96年3月13日置入骨板因金屬疲勞而斷裂云云，不足憑採。再查，96年3月13日置入骨板斷裂，林希鼎已於96年7月23日手術重新置換骨板，是上訴人在此次手術之前所從事包水餃工作，與96年7月23日置入骨板斷裂無關，國泰醫院執上開書面報告，抗辯上訴人超量使用手腕扭力，造成96年7月23日置入骨板因金屬疲勞而斷裂云云，顯然失據，亦不足採信。
⒉國泰醫院抗辯：台北榮總之病程護理紀錄記載上訴人主訴98年
5月2日在家打掃廁所聽到喀一聲，右手變形等語，可見上訴人不當過度使力，導致96年7月23日置入骨板斷裂云云，固有台北榮總提出之病歷可稽（原審卷1第95頁）。惟查，國泰醫院既未舉證證明於96年7月23日置入骨板後隔9月餘，上訴人仍不適宜從事打掃廁所家務之事實，是其抗辯因上訴人不當過度使力，造成96年7月23日置入骨板斷裂云云，不足憑採。
⒊國泰醫院抗辯：96年7月23日置入骨板係訴外人台灣柏朗股份
有限公司（下稱柏朗公司）進口，經行政院衛生署（下稱衛生署）衛署醫器輸字第005950號核准許可，依醫療器材查驗登記審查準則第5條第4款規定，骨板之品質或效能應無瑕疵云云。
惟查，依上開準則第12、13條規定，衛生署對於醫療器材之查驗登記申請案，原則上係進行檢驗規格之審查、樣品送驗作業與技術性書面作業，並未逐一查驗各個骨板之品質或效能，故衛生署核發上開許可證之事實，尚不足以證明96年7月23日置入骨板之品質或效能並無欠缺，是國泰醫院之抗辯委無可取。⒋國泰醫院聲請本院命杏捷公司提出與96年7月23日置入骨板同
一批號、出廠日期之骨板，再囑託國立陽明大學骨科器材研發中心，就上訴人提出96年7月23日置入骨板，及其與杏捷公司提出同種類骨板，鑑定是否為同一型號？強度是否符合一般同類型骨板應具之強度標準？如應具備之強度標準不同，是否不能排除係因置入人體使用後取出、取出後置放時間久遠、或取出後之保存方式等因素？如應具備之強度標準相同，骨板斷裂原因是否因發生超出該骨板所負重強度之外力事件，造成骨板金屬疲勞不堪負重所致？（本院卷2第54、79頁）惟查，96年7月23日置入骨板業已斷裂，客觀上無法鑑定確認置入當時之品質及效能。又國泰醫院未舉證證明96年7月23日置入骨板之製造商、批號及製造日期，本院自無法命杏捷公司提出與96年7月23日置入骨板同一批號、出廠日期之骨板，亦無法證明國泰醫院所提出之骨板係與96年7月23日置入骨板同屬於同一製造商於同日期、以同批號所製造，則雖以國泰醫院及杏捷公司提出之骨板送鑑，其結果亦不足以證實96年7月23日置入骨板之品質及效能無欠缺之事實。是本院認為此證據調查聲請不能證明國泰醫院抗辯96年7月23日置入骨板無瑕疵乙節為真正，爰不予調查。
⒌按民事訴訟法第276條第1項規定，未於準備程序主張之事項，
除有⑴法院應依職權調查之事項、⑵該事項不甚延滯訴訟者、⑶因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、⑷依其他情形顯失公平者情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。查本院受命法官於102年5月23日終結準備程序（見本院卷2第76頁），國泰醫院於102年6月25日言詞辯論期日具狀聲請本院囑託國立陽明大學骨科器材研發中心、柏朗公司，就上訴人提出96年7月23日置入骨板，及其提出同種類骨板，鑑定是否具備中等品質、支撐最大強度若干？每天包4千顆水餃是否足以導致骨板金屬疲勞而斷裂？；函詢柏朗公司就出售之骨板有如何之品質管制機制？是否提供如杏捷公司所提出骨板使用注意事項等文件（見本院卷1第196至200頁），或用於告知病患之資料予醫療院所？（本院卷2第114頁）；聲請命杏捷公司提出骨板使用注意事項（見本院卷1第199頁）原本，及聲明證人謝麗珠證明杏捷公司未提供上開文件予國泰醫院，顯係逾時提出，爰依上開規定，否准國泰醫院之聲請。
⒍原審囑託衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定96年7月
23日置入骨板斷裂之可能原因，經醫審會以100年1月24日衛署醫字第0000000000號書函提出編號第0000000號鑑定書表示「鋼板斷裂可能原因為骨折處未癒合，若病人仍從事負重活動，則負重全由鋼板支撐，待鋼板金屬疲勞，則有可能斷裂。」（原審卷1第74至76頁），再以101年4月2日衛署醫字第0000000000號書函提出編號第0000000號鑑定書表示「骨頭間缺口及鋼板斷裂之原因，為骨折尚未癒合，且恐與病人可能有過早負重活動或再次受傷有關。」、「骨頭間缺口及鋼板斷裂之原因，與國泰綜合醫院之手術及植入器材品質無關。」（原審卷2第14至19頁）。惟查，國泰醫院未舉證證明上訴人於96年7月23日手術後，有過早負重活動（包括上訴人不得從事如何之活動卻從事之）或再次受傷之事實，則上開醫審會之意見，因前提事實不存在，僅能認為係臆測之詞，難以遽信。
⒎綜上，上訴人主張國泰醫院應負不完全給付之債務不履行損害
賠償責任乙節為可採。國泰醫院抗辯骨板斷裂有不可歸責於其之事由云云，未舉證以實其說，為不可採，則國泰醫院執此主張免責，為無理由。
㈢上訴人主張：因96年7月23日置入骨板斷裂，致其須接受98年5
月16日手術，爰本於民法第227條第1項規定，請求國泰醫院賠償醫療費用19,283元（包括98年5月16日手術所生醫療費用10,861元；96年7月23日手術所生醫療費用7,422元，及98年6月23日特殊材料費1千元）及其遲延利息等語。國泰醫院則抗辯欠缺因果關係。按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。次按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。查：
⒈96年7月23日置入骨板斷裂，導致上訴人必須接受98年5月16日
手術重作內固定，則98年5月16日手術所生醫療費用，為上訴人因國泰醫院不完全給付所受損害，上訴人自得本於民法第227條第1項，準用民法第226條第1項規定，請求國泰醫院賠償之。又上訴人主張98年5月16日手術所生醫療費用為10,861元等語，業據提出收據為證（見原審調解卷），為國泰醫院所不爭執，是上訴人請求國泰醫院賠償之，為有理由，應予准許。⒉上訴人支付96年7月23日手術所生醫療費用，與被上訴人提供
該次手術服務，係互為對待給付，故上訴人支出該醫療費用，並非因該次手術有不完全給付情事所生損害，上訴人請求國泰醫院賠償之，為無理由，不應准許。
⒊上訴人主張其於98年6月23日支付國泰醫院特殊材料費1千元等
語，提出收據為證（見原審調解卷），為國泰醫院所不爭執。惟此項費用究與96年7月23日手術給付不完全之間有何因果關係，未經上訴人說明及舉證，則上訴人請求國泰醫院賠償之，亦為無理由，不應准許。
⒋綜上，上訴人本於民法第227條第1項規定，請求國泰醫院賠償
醫療費用10,861元，及自起訴繕本送達翌日（即98年8月14日，見原審調解卷）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，不應准許。
㈣上訴人主張基於96年7月23日置入骨板斷裂之不完全給付原因
事實，請求國泰醫院依民法第227條第1項規定，賠償其因不能工作而喪失之薪資所得563,186元（自96年3月13日起算26個月，每月損失21,661元）等語。國泰醫院則抗辯：上訴人於車禍前無薪資所得，不因手術而受有薪資損失云云。按民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。查：
⒈上訴人主張：伊領有中餐烹調之丙級技術士證照，受僱於水餃
店，每月薪資所得至少21,661元等語，業據提出技術士證為證（見原審調解卷）。並有主計處統計98年5月餐館業受僱員工平均薪資，女性為21,661元可稽（本院卷1第168頁）。又國泰醫院援用上訴人所為自96年6月9日起回水餃店工作之主張而為抗辯（見前開㈡之⒈所示），視同國泰醫院自認此部分事實。至於上訴人提出勞工保險投保資料，顯示其於82年2月6日起至101年1月5日止期間無投保紀錄（本院卷2第94頁），惟據此僅能認定上訴人之僱主未為上訴人投保，尚無從否定上開受僱事實，是本院認為上訴人之主張為真正。
⒉上訴人請求自96年3月13日起算26個月之薪資損失，即計至98
年5月12日止。惟查，上訴人主張96年7月23日置入骨板於98年5月2日斷裂等語，是國泰醫院就96年7月23日手術之給付不完全，致上訴人因骨板斷裂，不能工作而損失薪資所得，該損害係自98年5月2日起發生。則上訴人在98年5月1日以前即令未受領薪資，難謂與96年7月23日手術給付不完全之間，存在因果關係。從而，上訴人請求國泰醫院賠償98年5月1日以前之薪資損失，難謂有據。
⒊96年7月23日置入骨板於98年5月2日斷裂，導致上訴人必須接
受98年5月16日手術，則上訴人自98年5月2日起至同年月12日止共計11日期間無法工作，不能獲取薪資，屬於上訴人因國泰醫院不完全給付所生損害，上訴人自得本於民法第227條第1項、第216條第1項規定，請求國泰醫院賠償此11日期間之薪資損失7,942元（21,661÷30*11）（元以下四捨五入）。
⒋綜上，上訴人本於民法第227條第1項規定，請求國泰醫院賠償
薪資損失7,942元，及自起訴繕本送達翌日（即98年8月14日，見原審調解卷）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，不應准許。
㈤上訴人主張基於96年7月23日置入骨板斷裂之不完全給付原因
事實，請求國泰醫院依民法第227條第1項、第227條之1規定，賠償其慰撫金60萬元等語。國泰醫院則抗辯：上訴人未證明其受有上開非財產上之損害等語。按民法第227條之1規定，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用同法第192條至第195條之規定，負損害賠償責任。次按民法第195條第1項前段規定，不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準，非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。
查：
⒈依上訴人提出之診斷證明書，上訴人係於00年0月00日出生（
原審調解卷），迄96年7月23日置入骨板於98年5月2日斷裂時為46歲，正值壯年。上訴人因上開骨板斷裂，必須再次接受手術治療，術後需耗時休養、復健及往返醫療院所回診，生活及工作均蒙受重大影響，上訴人主張其精神極為痛苦，而受有非財產上之損害，應堪採信。
⒉本院囑託新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫
院）鑑定上訴人目前右手狀態，致減損勞動能力之程度。新光醫院以102年4月18日(102)新醫醫字第0692號函表示「依據目前本院現有評估工具對患者王寶琴右手手部功能進行上述評估，患者右手手部功能是有減損..平均減損程度為32.9%。」（本院卷2第62至65頁）。惟查，國泰醫院抗辯：96年7月23日手術前，對於上訴人進行護理評估，當時上訴人之右手關節活動異常等語，業據提出入院護理評估表為證（本院卷2第81、82頁）。上訴人復未舉證證明其在96年3月13日手術後，已完全復原（即回復至勞動能力未減損狀態），嗣因96年7月23日置入骨板斷裂，接受手術治療後，仍無法回復原有狀態之事實，自無從逕憑上開鑑定結果，認定上訴人目前勞動能力減損之結果，與國泰醫院就96年7月23日手術之給付不完全之間，存在相當因果關係，則該勞動能力減損事實，不得作為判斷上訴人因96年7月23日置入骨板斷裂所生非財產上損害之基礎事實。
⒊綜上，本院斟酌上訴人之身分、地位及身心受害程度，暨國泰
醫院為坐落都會區之知名教學醫院，享有豐沛資源等情狀，酌定上訴人之非財產上損害為30萬元。從而，上訴人本於民法第227條第1項、第227條之1規定，請求國泰醫院賠償慰撫金30萬元，及自起訴繕本送達翌日（即98年8月14日，見原審調解卷）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，不應准許。
㈥國泰醫院抗辯：伊與上訴人就96年7月23日手術之給付不完全
所生損害賠償爭議，於96年11月13日成立和解契約，伊已依約給付7萬元予上訴人，上訴人不得再為請求云云。上訴人則以：96年11月13日僅就96年3月13日手術所生損害賠償爭議成立和解契約等語反駁之。查：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約，民法第736條定有明文。又按民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。而當事人之真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。經查，上訴人及國泰醫院均不爭執於96年11月13日成立和解契約，但對於該次和解所欲終止或防止之爭執，是否包括96年7月23日手術之給付不完全所生損害賠償爭議在內，主張迴異，此乃涉及意思表示解釋之問題，本院爰本於上開說明，探求上訴人及國泰醫院之真意後解釋之。⒉國泰醫院提出和解契約成立後，上訴人於96年11月13日出具之
聲明書，內載「本人王寶琴，於九十六年間至貴院就醫時所發生之醫療事件，經與貴院溝通後，基於醫病關係之和諧，由貴院協調以慰問金之方式支付本人新台幣柒萬元。故本人特此如下之聲明：本人同意於收受慰問金後，拋棄對貴院及本案醫療器材廠商之請求權不再要求賠償及就該等事件提起訴訟主張或毀損貴院及本案醫材廠商名譽之行為且不對外洩漏本次事件。本人同意本聲明書之效力，及於本人及本人之親屬或家屬；貴院方面，及於貴院及服務於貴院之員工與本案醫材廠商。」（原審審醫卷第21頁）。經查，96年3月13日手術後，該次手術置入之骨板斷裂，經林希鼎於96年7月17日確認，而於96年7月23日為上訴人再施行手術，置換骨板，該置換之骨板於98年5月2日亦發生斷裂情事。是96年11月13日當時，96年7月23日置入骨板尚未斷裂，上訴人不可能主張國泰醫院就96年7月23日手術之給付不完全。換言之，96年11月13日當時，上訴人與國泰醫院間並未爭執96年7月23日手術給付不完全之損害賠償問題，自無可能就尚不存在之爭執成立和解契約。上開聲明書文字亦未表示一併解決96年7月23日置入骨板將來如發生斷裂情形之損害補償或賠償意旨。
⒊國泰醫院提出上訴人於96年9月14日出具之書面報告，內容略
以：96年3月13置入骨板斷裂，導致伊自96年7月17日起不能工作，請求國泰醫院替伊向醫療器材公司求償每月2萬元，至於96年7月23日手術置換之骨板，如在伊正常使用之情況下，卻於2年內發生斷裂者，請醫療器材公司負責等語（原審審醫卷第18至20頁）。是上訴人表明就96年3月13置入骨板斷裂，請求以金錢賠償損害，另就96年7月23日置換之骨板，則表達如有於2年內斷裂之情事發生，其將向醫療器材公司求償，故上訴人當時並無請求國泰醫院就96年7月23日置入骨板將來斷裂所生損害，一併協商賠償之意思。
⒋證人陳國本於99年7月19日在原審證稱：「我是被告院長室專
員..（問：原告是針對哪一次手術陳情？）就三次手術都有陳情。第一次手術原告骨折住院，抱怨手術沒有成功，第二次手術原告陳情植入骨板有斷裂，第三次手術原告認為術後仍有不舒服情形，抱怨醫生沒有處理好，但沒有主張醫師治療有任何問題..（提示上開書面報告，問：第4點是否指考慮到第三次將來鋼板斷裂，願負起責任，是否當時在談和解有包含第三次手術，病人不滿及疑慮？有。（問：96年11月13日原告簽訂聲明書前，是否有提到第三次手術沒有癒合情形？）有。」（原審醫字卷1第57、58頁）。惟查，證人陳國本係國泰醫院之受僱人，負責處理本陳情案件，對於和解標的是否包括96年7月23日手術之給付不完全在內，有職務上及經濟上之利害關係，其就此一爭點所為有利於國泰醫院之證述，非無偏頗之虞。再查，上訴人就上開證言，於同日陳述「當時我確實擔心第三次手術植入骨板是否會如同第一次骨板發生問題，就此有詢問證人，證人說沒有問題，若有問題，醫師會負責」（原審醫字卷1第58頁），經國泰醫院援用而為抗辯（本院卷2第110頁反面），堪予信實，足見上訴人在和解當日固曾表達96年7月23日置入骨板將來會否斷裂之疑慮，惟證人陳國本僅保證不會發生，如果真發生，國泰醫院將會負責云云，並未與上訴人合意在本次和解契約，就此將來不確定之事實，先協商補償或賠償事宜。故本院認為證人陳國本證稱和解標的包括因96年7月23日置入骨板所生之損害賠償爭議云云，為不可採。
⒌綜上，國泰醫院與上訴人於96年11月13日成立之和解契約，和
解標的不包括96年7月23日手術因該次置入骨板斷裂所生不完全給付債務不履行損害賠償爭執在內，則國泰醫院抗辯上訴人不得再行請求損害賠償云云，委無足取。
㈦上訴人另主張：林希鼎施行96年3月13日手術，未選擇植骨，
且術前未告知手術內容，術後未告知照護衛教，違反說明及注意義務，嗣施行96年7月23日手術，未選擇植骨，骨板裝置不當，且術前未告知手術內容，術後未告知照護衛教，違反說明及注意義務，爰對於林希鼎依民法第184條第1項前段規定，對於國泰醫院依民法第227條第1項、第227條之1、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償等語。惟查，上訴人在本院言詞辯論期日表明：如本院認定96年7月23日置入骨板有瑕疵，伊本於不完全給付法律關係，請求國泰醫院損害賠償之訴全部或一部有理由者，即捨棄對於被上訴人之其他請求等語（本院卷2第107頁）。而揆之前開各點論述，本院認定上訴人基於96年7月23日置入骨板斷裂之不完全給付原因事實，主張依民法第227條第1項、第227條之1規定，請求國泰醫院給付318,803元（10,861+7,942+300,000）及其利息部分為有理由，爰依民事訴訟法第384條規定，應本於上訴人捨棄，駁回上訴人對於林希鼎之請求，及駁回上訴人對於國泰醫院之其他請求。
綜上所述，上訴人本於民法第227條第1項、第227條之1規定，
請求國泰醫院給付318,803元，及自98年8月14日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴，關於國泰醫院部分為一部有理由，一部
無理由，關於林希鼎部分，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬法 官 李芳南正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
書記官 林吟玲