臺灣高等法院民事判決 101年度醫上字第20號上 訴 人 游秋香法定代理人 李幸娥訴訟代理人 葛孟靈律師被 上訴人 財團法人徐元智先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院法定代理人 朱樹勳被 上訴人 顏精華上 二 人訴訟代理人 蕭世光律師複 代理人 章修璇律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣新北地方法院100年度醫字第6號第一審判決提起上訴，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國97年10月2日至被上訴人財團法人徐元智先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）神經外科就診，主訴最近三個月有漸進性頭暈，同年月3日接受腦部斷層檢查顯示小腦天幕腦膜瘤（下稱腦瘤）復發。嗣於同年17日、11月7日、98年4月3日至亞東醫院神經外科由被上訴人丙○○（下稱丙○○）醫師門診，丙○○於98年4月3日門診時告知需進行手術治療，上訴人隨即辦理住院，於98年4月9日由丙○○為上訴人施行開顱手術（下稱系爭手術）切除腫瘤。然丙○○於系爭手術前未能盡會診胸腔科、心臟科等義務及評估上訴人術後因氣喘、糖尿病之發作危險與控制難度，違反醫療常規而有過失；且系爭同意書係甲○○於手術當日早7時許簽署，丙○○當場未解釋同意書內容及風險，是其於系爭手術前並未盡實質告知義務亦未得上訴人本人同意，致上訴人術後因無法移除呼吸器自行呼吸，多次出入加護病房治療，現仍因中樞神經機能極度障礙，依賴呼吸器住院中（下稱系爭傷害），倘丙○○盡其說明義務，以上訴人年近70歲且無立即危險情形下即不會選擇接受系爭手術而受有中樞神經機能極度障礙之損害，是丙○○未盡告知義務與上訴人所受損害間具相當因果關係。丙○○係亞東醫院所僱用之醫師，其因執行業務致上訴人身體受有系爭傷害，因而受有醫療費用新臺幣（下同）207萬7,021元、增加生活上需要費用465萬7,007元（含已支出看護費用165萬7,700元及將來發生看護費用先暫請求300萬元），精神慰撫金150萬元等損害。爰依民法第184條第1項前段、第2項（違反醫療法第63條、第81條、醫師法第12條之1）、第188條、第193條、第195條規定請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任；又上訴人與亞東醫院間有醫療關係，且因可歸責於丙○○之醫療過失行為，致上訴人受有系爭損害，而丙○○為亞東醫院履行輔助人，上訴人亦得依民法第227條不完全給付之法律關係及民法第227條之1、民法第224條規定請亞東醫院負賠償責任，聲明：被上訴人應連帶給付上訴人823萬4,028元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人823萬4,028元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人之左側大腦顱底腫瘤，係上訴人約13年前在臺北榮民
總醫院開刀切除後再次復發，由於該腫瘤巨大到影響上訴人之日常生活，雖然開刀危險性很高，且不可能完全切除，依目前醫學技術，開刀切除是不得不的選擇。丙○○於97年10月17日門診時明確告知上訴人，上訴人經5個多月深思熟慮後，於98年4月3日住院並接受手術治療，雖上訴人手術後醫療結果不如人意，然丙○○之醫療行為並無疏失，其醫療結果應係開顱術切除腫瘤後無法避免之後遺症。又丙○○在手術前，先後於98年4月3日、4月6日安排心臟血管內科、耳鼻喉科及胸腔內科會診，特別是胸腔內科會診單記載會診理由為：「主訴喘」，且經耳鼻喉科王棨德醫師、胸腔內科王秉槐醫師會診後，並無不適合手術之建議。
㈡因系爭手術十分困難，手術完須進加護病房觀察，因此，丙
○○係俟加護病房有空病床後才確定為上訴人施行系爭手術日期，並於手術當日由上訴人之女甲○○簽署手術同意書。況系爭手術同意書中已載明有關於擬實施之手術之記載：「⒈疾病名稱：左側大腦顱底腫瘤，復發巨大。⒉建議手術名稱：開顱術切除腫瘤。⒊建議手術原因：顱底復發巨大腦瘤，腦幹、中腦壓迫。」；而有關本次手術的問題，已給予答覆之記載為：「⑴腫瘤完全切除可能性不大。⑵術後腦神經、腦幹、中腦損傷，可能造成中風癱瘓。⑶術後，腦脊液漏、感染等。」是丙○○於術前已盡告知說明義務。又上訴人非急診入院而立即開刀，係經丙○○多次門診追蹤且住院多日後始進行系爭手術，前後期間已多次向上訴人說明開顱手術可能之風險、後遺症、併發症。上訴人不應以手術結果不盡如人願，即否認術前已知手術風險。
㈢縱認丙○○於系爭手術同意書及病歷之記載具疏失，然此僅
係涉及行政罰或可能有刑事上業務登載不實之責任，並不會因上開疏失導致上訴人身體健康權受損害，亦即二者間並不具有相當因果關係存在。又亞東醫院均已盡債之本旨履行債務，尚難僅以系爭手術後之結果不如人意，逕認被上訴人醫院違反給付義務。
㈣上訴人指摘系爭手術前未經評估云云，與事實不符：
⒈上訴人指摘系爭手術前未會診神經內科、麻醉科、放射線科
、內分泌科云云。惟上訴人在原審從未主張術前應會診上述各科，不得在上訴審主張此項新攻擊方法。再上訴人亦未說明及證明術前會診上述各科之必要性，及若未會診與本件結果間有何因果關係。另有關麻醉科術前評估部分，於98年4月8日由麻醉科主治醫師張家穎執行；有關內分泌科部分，上訴人於97年10月2日、同年11月7日、98年3月9日、同年月26日均在亞東醫院新陳代謝科門診就診，相關就診紀錄以及血液檢查記錄等均足以作為術前內分泌科評估之依據。至於上訴人主張應會診放射科部分，應是參考成功大學醫學院附設醫院病情鑑定報告書中所稱：「若是血管組織被腫瘤侵犯，可考慮尋求放射科醫師進行部分血管栓塞後，再進行手術治療」，惟上訴人並無血管組織被腫瘤侵犯之情事，沒有會診放射科醫師進行部分血管栓塞後，再進行手術治療之必要。
⒉上訴人指摘丙○○明知無法完全切除系爭腫瘤、手術有高度
風險，竟選擇開刀而不選擇立體定位放射線，有醫療疏失云云。然上開風險為上訴人所明知並同意手術，且依系爭鑑定意見：「依據病歷記載，病人之腦瘤大小為4.2×3公分，合併腦幹壓迫，且病人曾於89年03月02日在台北榮總接受加碼刀放射治療，已不適合再施以放射治療，而目前臨床上對腦膜瘤並無有效之化療藥物，故施以開顱手術切除腫瘤為一相對有效之治療方式。」顯見丙○○並無上訴人所稱之醫療疏失。
㈤上訴人主張系爭手術前未做肺功能檢測之疏失部分:
⒈上訴人曾以王秉槐醫師因未做肺功能檢測等為由，向臺灣板
橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢）提起業務過失重傷害之告訴，經該署送行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定意見為：「㈠依醫療常規，肺功能之評估，並非腦部手術之術前常規檢查項目，本案依病歷紀錄，病人雖有氣喘病史，惟其98年4月3日至亞東醫院神經外科住院，迄4月9日手術期間，並無氣喘發作或呼吸不穩定之情形，況且當時已會診胸腔內科醫師，而其專科會診結果為無需進行肺功能評估，故術前應無進行肺功能評估之必要。㈡一般而言，心肺相關及其他身體部位需接受全身麻醉等手術，且病人伴有阻塞性或限制性肺病變而影響其呼吸者，手術前需實施肺功能評估。㈢進行肺功能評估，一般由主治醫師、接受會診之專科醫師及麻醉科醫師共同評估決定。」顯見系爭手術前未做肺功能檢測係符合醫療常規，並無上訴人所指稱之疏失。
⒉上訴人援引高雄榮民總醫院胸腔內科及成功大學附設醫院內
科部之病情鑑定報告書提出病患有氣喘之疾病，手術前應會診胸腔內科做肺功能評估諸如肺量計、尖峰流速計或血液氣體分析等，係原審法院並無併送相關卷證資料，以抽象問題方式詢問所得之結果，其參考價值明顯與醫審會鑑定意見無法相提並論，因此仍應以醫審會鑑定意見為判斷依據。
㈥有關上訴人請求之金額部分：上訴人主張將來需支出之看護
費用，應以現在實際每月支出之金額核實計算，並扣除中間利息。
㈦上訴人就專科護理師蔡雅惠出勤紀錄部分，以亞東醫院提供
新北地檢之神經外科專科護理師自98年4月1日至98年4月15日出勤紀錄，作為迴診紀錄不實之依據。然蔡雅惠於98年4月8日當天上午7時39分打卡進入神經外科病房，下午18時32分離開神經外科病房。且蔡雅惠於100年12月12日在新北地檢出庭作證，對於98年4月8日當天上班情形，證稱已不復記憶，且稱：「按照常理判斷，我應該有在場，不然無法記載」，因此上訴人所主張之「確實沒有上班，因為當時請檢察官調丙○○所有病患的病歷紀錄，並無蔡雅惠的簽名，蔡雅惠不可能當天上班只作這個告知風險一事。」應屬是上訴人主觀之意見。
㈧系爭手術之醫療行為經醫審會鑑定意見認定並無疏失在案，
自不能以醫師說明不完全其處置以及醫療效果不如預期，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第166頁反面、第167頁）：㈠丙○○為亞東醫院所僱用而為該醫院執行醫療業務之醫師。
㈡上訴人於系爭手術前患有氣喘及糖尿病之病史。
㈢上訴人曾於85年5月27日因腦瘤在臺北榮民總醫院接受開顱
切除手術，嗣89年3月2日因腦瘤復發，至同院接受加碼刀放射治療。
㈣上訴人於97年10月2日至亞東醫院神經外科就診，該日由訴
外人許育弘醫師診治，上訴人主訴「最近3個月有漸進性暈眩」，並於97年10月3日接受腦部電腦斷層檢查，檢查結果顯示為腦瘤復發。
㈤上訴人於97年10月17日、97年11月7日至亞東醫院神經外科
門診，由其受僱醫師即丙○○負責診治，丙○○診斷結果為上訴人腦瘤復發。嗣上訴人於98年4月3日再次至亞東醫院就診，丙○○建議施予開顱手術治療，上訴人即於同日辦理入院手續，並於98年4月9日由丙○○為上訴人進行系爭手術（即「開顱術切除腫瘤」）。系爭手術甫完畢，上訴人即因插管使用呼吸器，遂於當日入住外科加護病房。其後，再因呼吸器依賴，於98年4月13日轉入呼吸照護中心進行呼吸訓練。
㈥上訴人曾於98年4月30日接受移除氣管內管，然因立即發生
呼吸困難，稍後即重新擺置氣管內管。上訴人另因硬膜下積水與呼吸衰竭，於98年5月4日接受硬膜下腹腔分流及氣管切開手術，再於98年5月27日轉入一般病房照護，後因病情變化，曾於98年9月15日再度轉入加護病房治療，末於98年9月23日轉回一般病房。現上訴人仍因中樞神經機能極度障礙，依賴呼吸器住院中，須仰賴呼吸器維生。
㈦上訴人經臺灣新北地方法院以99年度監宣字第2號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定甲○○為其監護人。
四、上訴人主張其於97年10月2日至亞東醫院就診，檢查結果為腦瘤復發，經丙○○醫師門診時告知需進行手術治療，上訴人即辦理住院，於98年4月9日由丙○○為上訴人施行系爭手術切除腫瘤。然丙○○於系爭手術前未能會診胸腔科、心臟科等義務及評估上訴人術後因氣喘、糖尿病之發作危險與控制難度，違反醫療常規而有過失；且於系爭手術前未盡實質告知義務亦未得上訴人本人同意，致上訴人術後因無法移除呼吸器自行呼吸，多次出入加護病房治療，現仍因系爭傷害住院中。丙○○係亞東醫院受僱醫師，因執行業務致上訴人身體受有前揭傷害，因而受有前揭823萬4,028元損害，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶如數給付等語，惟為被上訴人否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究者為：㈠丙○○於系爭手術有無醫療疏失（違反醫療常規）？上訴人請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償，有無理由？亞東醫院應否依債務不履行之相關規定負損害賠償責任？㈡丙○○就系爭手術之相關風險，是否違反告知說明義務？若有，與上訴人身體所受之損害間有無相當因果關係存在？（見本院卷㈠第167頁正、反面），茲分敘如后：㈠丙○○於系爭手術有無醫療疏失（違反醫療常規）？上訴人
請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償，有無理由？亞東醫院應否依債務不履行之相關規定負損害賠償責任？上訴人於97年10月2日因近三個月有漸進性頭暈而至亞東醫院神經外科就診，於同年月3日接受腦部斷層檢查結果為腦瘤復發，嗣於同年17日、11月7日、98年4月3日分別至亞東醫院神經外科由丙○○門診，丙○○於98年4月3日門診時告知需進行手術治療，上訴人隨即辦理住院，於98年4月9日由丙○○為上訴人施行系爭手術，為兩造所不爭執。上訴人主張丙○○於系爭手術前未能會診胸腔科、心臟科等會診義務及評估上訴人術後因氣喘、糖尿病之發作危險與控制難度，違反醫療常規而有過失云云，為被上訴人所否認。查⒈丙○○於上訴人住院後，系爭手術前曾為上訴人做心電圖、
胸部X光、血液檢查，會診耳鼻喉科、胸腔內科、心臟血管內科醫師，並於98年4月8日經麻醉科主治醫師為術前評估等情，有亞東醫院門診紀錄、住院診療計畫說明書、住院病歷紀錄、耳鼻喉科及胸腔內科會診單、各項檢查報告單、亞東醫院病歷、護理記錄單、血糖紀錄單、麻醉術前評估紀錄單等文件在卷可稽（見原審卷㈠第47至76頁、原審卷㈢第144頁、本院卷㈠第32頁）。又上訴人之女甲○○曾對丙○○提起業務過失重傷害罪嫌之告訴，經新北地檢檢附上訴人在亞東醫院、榮民總醫院之病歷及偵查卷宗，送醫審會鑑定，經以100年3月30日衛署醫字第0000000000號函及附件鑑定書（下稱系爭鑑定報告）鑑定在案，系爭鑑定報告就案情概要亦載：「顏醫師（按係丙○○，下同）在病人（按係上訴人，下同）住院後，開立控制糖尿病藥物（metformin 500mg/ta
b 1tab bid，glimepiride 2mg/tab 0.5tab bid）之醫囑，並定期追縱血糖。4月5日07:00病人血糖數值為185mg/dL，
16:00為266mg/dL。4月6日血糖數值為205mg/dL，將藥物調整為metformin 500mg/tab 1tab bid及glimepiride 2mg/t
ab 1tab bid；並會診耳鼻喉科進行聽力檢查及會診胸腔內科醫師做術前評估，胸腔內科醫師建議以藥物（prednisolone3-4tab bid×2days）預防術後氣喘發作。4月7日07:00病人血糖數值為186mg/dL，16:00為93mg/dL。4月8日07: 00病人血糖數值為245mg/dL，16:00為238mg/dL，接受腦部血管攝影檢查。4月9日07:00病人血糖數值為252mg/dL，於08:20進入手術房，由顏醫師施行開顱手術切除腫瘤，16:15手術結束，住進外科加護病房。病人因術後無法移除呼吸器自行呼吸，於4月13日轉入呼吸加護病房進行呼吸訓練。病人曾於4月30日09:08接受移除氣管內管，但因隨即發生呼吸困難，於11:00重新擺置氣管內管。病人因硬膜下積水與呼吸衰竭，於5月4日接受硬膜下腹腔分流及氣管切開手術。並於5月27日轉入一般病房照顧，後因病情變化，曾於9月15日再次轉入加護病房治療，9月23日轉回一般病房。現仍因中樞神經機能極度障礙，依賴呼吸器住院中。」等情，有系爭鑑定報告可佐（見原審卷㈢第12頁反面至第13頁）。足認丙○○於系爭手術前確有為上訴人施作上開檢查及會診之情事。⒉至上訴人對丙○○於系爭手術前是否有會診胸腔內科、心臟
血管內科有所質疑，主張上訴人於98年4月7日因氣喘發作，緊急通知亞東醫院治療，並非因施作系爭手術而會診，與系爭手術無關，亦未進行肺功能評估，上訴人家屬在術前反應上訴人很喘及應做肺功能檢查；心臟血管內科醫師亦未實際進行心臟功能評估，僅告知丙○○參考數月前資料，實際並未進行會診；另丙○○亦未會診神經內科、麻醉科、放射線科、內分泌科云云，為被上訴人所否認。查：
⑴亞東醫院心臟血管內科醫師廖本智於新北地檢曾到場作證稱
：「（問：你有無印象有在病患乙○○住院期間接受神經外科丙○○請求，你有前往會診該名病患？）（庭呈會診單）有，我今天有帶亞東紀念醫院會診單，證明我有看過這名病患乙○○，當初我有去看過這位病患和他在住院期間的病歷紀錄。…病患當時是在正常的狀況，我的會診紀錄是這是67歲女性病人，住院是因為復發的腦瘤，因為心臟超音波在一個多月前有做過，…報告顯示病人的左心室收縮力良好，…當時病人剛住院，我先詢問他住院原因、為何住院、有聽心音，聽聽看有沒有心雜音，若有心雜音則超音波要重做。…我會很確認本件我有會診是因為復發性腦瘤病患在我看的會診病人並不是很多，而且腦瘤的病人並不多，所以我有印象。我的會診紀錄近幾年多以電腦製作，但也會有手寫的部分，98年的話有部分是手寫部分打字，要看字數多寡或複雜程度，若是太複雜我就會手寫補充。本件因為很簡單，所以我是以打字電腦紀錄」等語（見新北地檢99年度偵字第28508號卷【下稱28508號卷】第209頁、第210頁），堪認丙○○為上訴人施作系爭手術前確有會診心臟血管內科醫師。
⑵關於會診胸腔內科部分，除前開胸腔內科會診單（見原審卷
㈠第59頁）外，依被上訴人提出之護理紀錄單98年4月7日紀載：「會診…p't因偶呼吸喘會診胸內Dr王秉槐，建議teriod使用。」（見原審卷㈠第72頁）。另代行告訴人李淑錦曾以會診之胸腔內科醫師王秉槐、心臟血管內科醫師廖本智為被告，向新北地檢提起業務過失重傷害罪嫌之告訴，有關告訴人主張王秉槐未為肺功能評估一節函詢醫審會，經醫審會函覆稱：「㈠依醫療常規，肺功能之評估，並非腦部手術之術前常規檢查項目，本案依病歷紀錄，病人雖有氣喘病史，惟其98年4月3日至亞東醫院神經外科住院，迄4月9日手術期間，並無氣喘發作或呼吸不穩定之情形，況且當時已會診胸腔內科醫師，而其專科會診結果為無需進行肺功能評估，故術前應無進行肺功能評估之必要。㈡一般而言，心肺相關及其他身體部位需接受全身麻醉等手術，且病人伴有阻塞性或限制性肺病變而影響其呼吸者，手術前需實施肺功能評估。㈢進行肺功能評估，一般由主治醫師、接受會診之專科醫師及麻醉科醫師共同評估決定。」該署據以認依醫療常規，上訴人於系爭手術前並非應進行肺功能評估，而認王秉槐並未有代行告訴人所指業務過失傷害罪責，經新北地檢以102年度偵字第7049號為不起訴處分，有不起訴處分書（見本院卷㈠第203頁）可憑。至原審於101年2月9日函詢高雄榮民總醫院、馬偕醫院、成功大學附設醫院關於施作系爭手術風險、標準作業程序、會診科別、評估程序等，經高雄榮民總醫院胸腔內科覆稱「⒈…氣喘…患者對於外界環境變化較容易出現呼吸道反應過度…呈現呼吸道較不穩定的情況，即有發作或惡化的可能，此外界環境變化包括手術。若再有其他合併症，是會增加呼吸器無法拔管或氣切的風險。⒉手術前評估包括臨床評估（詢問病史，包括氣喘病史長短、控制情形如何、使用哪些處方藥物，及聽診等身體檢查）、肺功能檢查（如肺量計…尖峰流速計）…或血液氣體分析等綜合性判讀。⒊70歲小腦腫瘤患者之手術，宜由手術者及麻醉科醫師綜合評估。」（見原審卷㈢第106頁），惟高雄榮民總醫院上開函覆係應原審以抽象問題詢問所為之回覆，原審並未檢附相關病歷及檢查報告等予該院就本件具體事件予以鑑定，而本件既經新北地檢檢附相關上訴人之病歷資料及偵查卷宗請醫審會鑑定，已如前述，則就其實際有無作做相關檢查，自以系爭鑑定報告較為確實，是亦難以前開高雄榮民總醫院之函覆，因丙○○於系爭手術前會診胸腔內科，未進行肺功能評估即認丙○○為有疏失。
⑶上訴人雖稱：丙○○於系爭手術前未會診神經內科、麻醉科
、放射線科、內分泌科云云，然系爭鑑定報告鑑定意見㈢⑴、⑵及㈣⑴說明：「氣喘及糖尿病，在醫療常規上並不是開顱手術之禁忌症。顏醫師曾於98年4月6日會診胸腔內科王秉槐醫師作術前評估，王醫師建議以藥物治療…，預防術後氣喘發作，亞東紀念醫院對病人患有氣喘疾病，仍可接受手術之評估結果，難謂不正確。」、「病人之糖尿病已診治達半年之久，並在門診接受藥物治療（metformin 500mg/tab1tab bid，glimepiride 2mg/tab 0.5 tab bid）。病人於98年4月3日住院後，顏醫師開立上述之醫囑，並定期追蹤血糖。…。顏醫師雖未就糖尿病病情會診，以上述血糖控制情形而言，實難謂有疏失」及「即使年齡66歲、有氣喘及糖尿病史之病人，在醫療常規上並不是開顱手術之禁忌症。顏醫師施予開顱手術並無不適宜之虞」等情，有系爭鑑定報告可佐（見原審卷㈢第13頁正、反面），而丙○○施行系爭手術前亦已經麻醉術前評估，已如前述，且有麻醉術前評估紀錄單可佐；此外上訴人就此部分並未提出關於系爭手術有何確須會診神經內科、放射線科、內分泌科之必要性；亦未說明應會診上開神精內科等科別與上訴人系爭傷害結果之因果關係，上訴人此部分主張自非可取。至原審函詢成功大學附設醫院，經該院101年4月10日以成附醫外字第0000000000號函及病情鑑定報告書稱：「㈠小腦天幕腦膜瘤復發，目前治療方式有二種，優缺點如下：1開刀切除…2立體定位放射手術：這是採用極度聚焦，定位精準的放射線給予種瘤細胞高能量，達到腫瘤壞死的目的…。㈢針對小腦天幕復發腦膜瘤，目前外科手術治療準則與非復發腫瘤無異，一樣須術前完整評估，包括術前腦部電腦斷層、腦部磁振造影、腦部與脊椎血管攝影檢查及X光檢查與理學檢查。前二項影像學檢查可以讓外科醫師對於腫瘤位置、附近重要腦組織及血管有初步了解。若是血管組織被腫瘤侵犯，可考慮尋求放射科醫師進行部份的血管栓塞後，再進行手術治療，希冀達到最大體積腫瘤切除的目的」等語（原審卷㈢第112頁至第114頁）。然該病情鑑定報告書係成功大學附設醫院應原審以抽象問題詢問所為之回覆，原審並未檢附相關病歷及檢查報告等予該院就本件具體事件予以鑑定，且本件上訴人並無血管組織被腫瘤侵犯情形，則自難以上開病情鑑定報告認本件上訴人有會診放射科醫師之必要。是上訴人此部分主張，自不足取。
⒊上訴人復主張丙○○明知無法完全切除系爭腫瘤、手術有高
度風險，竟選擇開刀而不選擇立體定位放射線，有醫療疏失云云。系爭鑑定意見記載：「依據病歷記載，病人之腦瘤大小為4.2×3公分，合併腦幹壓迫，且病人曾於89年03月02日在台北榮總接受加碼刀放射治療，已不適合再施以放射治療，而目前臨床上對腦膜瘤並無有效之化療藥物，故施以開顱手術切除腫瘤為一相對有效之治療方式。」（見原審卷㈢第13頁），上訴人此部分主張自難遽以採信。
㈡丙○○就系爭手術之相關風險，是否違反告知說明義務？若
有，與上訴人身體所受之損害間有無相當因果關係存在？⒈按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決意旨參照）。上揭醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術或實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。另上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。此外，依行政院衛生署93年10月22日衛署醫字第0000000000號公告「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」則規範簽訂手術同意書時，除下列情形外，應由病人親自簽名：1.病人為未成年人或因故無法為同意之表示時，得由醫療法規定之人員(法定代理人、配偶、親屬或關係人)簽名。2.病人之關係人，原則上係指與病人有特別密切關係人，如同居人、摯友等；或依法令或契約關係，對病人負有保護義務之人，如監護人、少年保護官、學校教職員、肇事駕駛人、軍警消防人員等。3.病人不識字、亦無配偶、親屬或關係人可簽手術同意書時，得以按指印代替簽名，惟應有二名見證人；同意書之簽具，亦得請病人之親友為見證人，如病人無配偶、親屬可為見證人時，可請其關係人為之，證明病人已同意簽署同意書（原審卷㈠第117頁）。
⒉上訴人主張系爭手術同意書係上訴人之女甲○○而非上訴人
本人所簽署，且上訴人於4月3日住院後不知何時要開刀，是住院後才安排開刀，於同年月9日突被叫醒，請甲○○簽署包含手術同意書等之一堆文件，丙○○未於系爭手術前告知關於系爭手術之風險及可能產生之後遺症，未盡實質上告知說明義務，違反醫療法第63條第1項、醫療法第64條第1項、醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則之規定云云，被上訴人則辯稱：已於術前向上訴人說明其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。另丙○○於上訴人住院期間一再指示護理人員向上訴人解釋有關開顱手術事宜，上訴人早已知悉係因預為開顱手術治療而住院，俟加護病房有空病床，即決定於98年4月9日施行手術，方於98年4月9日上午7時許由甲○○簽署系爭手術同意書。
上訴人住院等待手術之時間長達六日，丙○○與護理人員早已將手術風險詳細告知等語置辯，並提出系爭手術同意書為證（見原審卷㈠第75至76頁）。查：
⑴依醫療法第63條第1項規定可知，告知義務之履行對象並非
僅以病人本人為限，尚得向病人之親屬為之；又上揭醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則亦規範手術同意書得由病人之關係人簽署而不需由病人親自簽名，至所謂關係人，即指與病人有特別密切關係人，如同居人、摯友等，或依法令或契約關係，對病人負有保護義務之人等均屬之，是系爭手術同意書雖係由上訴人之女甲○○簽署，尚難執此遽論丙○○違反告知後同意之義務。
⑵上訴人於97年10月2日至亞東醫院神經外科就診，於翌日接
受腦部電腦斷層檢查，檢查結果顯示為腦瘤復發。其後上訴人於97年10月17日、同年11月7日至亞東醫院神經外科門診，由丙○○診治，丙○○診斷結果為腦瘤復發。嗣上訴人於98年4月3日再次至亞東醫院就診，丙○○建議施予開顱手術治療，上訴人即於同日辦理入院手續等情，已如前述。丙○○另於偵查中稱：我在97年10月13日門診時即已告知風險，家屬告訴我要回去考慮，之後病患就在98年4月回來複診時，我看病患情形變的更嚴重，才建議當天辦理住院，並有告知其風險，兩次門診告訴人（按係指甲○○）都有陪同。…除手術同意書以外，尚有護理紀錄及病歷可茲證明等語，且有住院診療計畫說明書可佐（見新北地檢98年度他字第8070號卷【下稱8070號卷】第27頁、第28頁、原審卷㈠第48頁）。依上訴人之女甲○○於住院當日即98年4月3日簽署之住院診療計畫說明書「處置或手術」欄載：顱骨切開術摘除腫瘤；其他解釋說明欄：「監測生命徵象、意識狀態、手腳肌力等神經學功能檢查，必要時再安排相檢查。…經醫師解釋後，對於此次住院目的及診療計畫已有初步了解，本人所提出之問題也已獲得明確解釋及了解，本人也了解醫療有其不確定性，後續計畫可能更改。…」等語（原審卷㈠第48頁）。
另依甲○○於98年4月9日所簽立之系爭手術同意書記載：一、擬實施之手術（如醫學名詞不清楚，請加上簡要解釋）：「⒈疾病名稱：左側大腦顱底腫瘤，復發巨大。⒉建議手術名稱：開顱切除腫瘤。⒊建議手術原因：顱底復發巨大腦瘤，腦幹、中腦壓迫。二、醫師之聲明：⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。手術併發症及可能處理方式。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。如另有手術相關說明資料，其並已交付病人。⒉我已給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：⑴腫瘤完全切除之可能性不大。⑵術後腦神經、腦幹、中腦損傷，可能造成中風、癱瘓。⑶術後，腦脊液漏感染等。」業經上訴人之女甲○○於該同意書上簽名，並聲明：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這此手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。⒋我瞭解此手術必要時可能會輸血，我同意輸血。⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。⒍我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器宮或組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹慎依法處理。⒎我瞭解此手術可能是目前最適當的選擇，但是此手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術。」等語（見原審卷㈠第75頁至第76頁）。另被上訴人主張丙○○曾指示護理人員於98年4月4日上午9時30分許、98年4月6日下午5時10分許、98年4月7日上午10時許向上訴人解釋有關開顱手術事宜並於護理紀錄單紀載等情，業經提出護理紀錄單為證，該護理紀錄單載：「病人現暫無對手術有任何問題。…對手術無任何疑問。…p't（即病患，下同）可配合檢查事項，無疑問提出」等情（見原審卷㈠第69頁、第71頁、第72頁）。則依前開上訴人診療、住院過程等觀之，堪認被上訴人主張上訴人於97年10月17日門診時已告知手術事宜，上訴人經5個多月深思熟慮後，才於98年4月3日住院接受治療，經甲○○於同日簽署住院診療計畫說明書。丙○○於住院期間至98年4月9日施行系爭手術之6日期間，除說明手術風險外，並指示護理人員向上訴人解釋有關開顱手術事宜等，上訴人早已知悉係為系爭手術治療而住院，俟加護病房有空病床，即決定於98年4月9日為上訴人施行手術，方於98年4月9日上午7時許由甲○○簽署系爭手術同意書等語，應屬可採。再上訴人於98年4月8日有接受手術前護理指導之情事，有護理紀錄單可佐（見原審卷㈠第73頁），足認上訴人及其家屬至遲應於系爭手術前1日確已知悉即將施行系爭手術及其內容等事宜，上訴人主張係倉促之下未及細看手術同意書之內容，即簽署系爭手術同意書云云，洵無可取。
⒊上訴人另主張：氣喘病患接受系爭手術後將增加依賴呼吸器
（無法拔管），或接受氣切等風險，故丙○○未告知系爭手術對上訴人氣喘、糖尿病病情控制上之困難性，違反告知說明義務云云。查：
⑴上訴人曾於85年5月27日因腦瘤在臺北榮民總醫院接受開顱
切除手術之事實，為兩造所不爭執，且有臺北榮民總醫院之病歷可佐（見原審卷㈡第3頁至第285頁），而在該次手術前，經該院醫師對該等開顱手術之必要性、方式、風險、併發症、癒後情形等對上訴人家屬予以說明後，經上訴人家屬甲○○、黃靜慧、李玟毅簽名，有原審調取之臺北榮民總醫院病歷紀錄可佐（見原審卷㈡第23頁至第25頁），是上訴人家屬對該手術相關風險、併發症等應有所知悉。
⑵被上訴人主張上訴人於97年11月7日至亞東醫院門診時，經
丙○○告知腦瘤復發，且因腦瘤位置偏低，手術治療之危險性甚高，建議上訴人接受開顱手術，丙○○於病歷上記載「advise re-optr（即建議再次手術治療）」，上訴人未同意。嗣於98年4月3日再次至亞東醫院門診，丙○○仍建議接受開顱手術治療，上訴人即同意接受手術並安排住院事宜，丙○○乃於病歷上記載「advise admit for surgical tr（即同意接受外科手術之建議）」等情，有亞東醫院97年11月7日、98年4月3日門診紀錄足稽（見原審卷㈠第42頁、第47頁），參酌上訴人初始對系爭手術之高危險性及可能併發症之疑慮而未同意施行系爭手術，且曾於臺北榮民總醫院施行過開顱手術之過程，就系爭手術前應已知悉該手術方式、範圍，並清楚知悉病情，及至亞東醫院接受系爭手術之內容及目的，且自上訴人知悉腦瘤復發並經丙○○建議施予開顱手術時起至上訴人於98年4月3日住院止，其間將近6個月之久，足見上訴人對於是否同意接受系爭手術之決定顯然相當慎重，參酌上情之經歷過程可知，上訴人及其家屬對於系爭手術之危險性及併發症等事項應有所知悉，上訴人主張於98年4月9日始知悉需進行手術治療，丙○○並未說明系爭手術之危險性及併發症云云，尚無可取。
⑶依系爭手術同意書固無法證明丙○○術前將系爭手術對上訴
人氣喘、糖尿病控制上之困難性等詳細資訊告知上訴人，惟丙○○既業將治療方式之選擇、優劣得失、系爭手術之危險性及併發症等資訊予以告知，縱令其就系爭手術可能提高上訴人氣喘、糖尿病病情控制之困難等之說明或有未足，惟依前開說明，丙○○即便有告知未完全情事，惟其是否即具可歸責性及可非難性，仍應判斷其治療過程是否違反醫療常規，而非計較其是否已鉅細靡遺地說明系爭手術所有可能伴生之危險及副作用等事項。觀之系爭鑑定意見㈣⒈及⒉已明確指明：「即使年齡66歲、有氣喘及糖尿病病史之病人，在醫療常規上並不是開顱手術之禁忌症」、「氣喘及糖尿病應會增加麻醉之難度，若麻醉過程順利，應不會影響手術之成功率」等語（見原審卷㈢第13頁背面），且丙○○已向上訴人及其家屬闡明實施系爭手術可能產生之危險性及併發症一事，是尚不足認丙○○所為醫療行為有何不符合醫療常規及適法性之處。況依系爭鑑定意見載明：「㈧⑴本件造成病人中樞神經機能極度障礙，且需依賴呼吸器維持呼吸之原因為意識狀態之改變、腦幹功能失調及低位顱神經功能障礙。⑵為手術可能產生之併發症（見參考文獻）。⑶依所附病歷資料（含影像光碟）審查，顏醫師就病人受有上開手術結果，尚未發現有疏失之處。…參考文獻：…主要併發症包括（按照機率順序）顱神經功能障礙、長徑障礙、腦脊髓液漏、意識狀態僵呆及昏迷、與靜脈竇栓塞。…意識狀態的改變、腦幹功能的失調與低位顱神經功能障礙會造成呼吸問題，需要機械性換氣，在我們的手術病例裡面，需要機械性換氣超過術後二天者有六例，需要氣切者有兩例…。」等語（見原審卷㈢第14頁正、反面），則即便丙○○就該部分有未盡告知說明義務，然與上訴人所受損害二者之間即難認具有相當因果關係。
⒋末查，上訴人主張其在亞東醫院98年4月8日迴診紀錄有關風
險告知部分有登載不實，係事後補作翻抄手術同意書云云，提出游秀齡4月8日休假紀錄為證，為被上訴人所否認。查，依上訴人在亞東醫院98年4月8日10時50分迴診紀錄最下方記載：：「The op risks, possible complications & resul
ts were told to the p't & her family（即已向病患及其家屬解釋系爭手術可能之風險、併發症及效果）。包括：⑴腫瘤完全切除的可能性不大。⑵手術後腦神經、腦幹、中腦損傷，亦可能造成中風、癱瘓。⑶術後可能有腦脊髓液漏或感染等」（見原審卷㈠第67頁）。新北地檢上開偵查案件傳訊證人即亞東醫院神經外科專科護理師游秀齡證稱：只要有跟病人作任何建議，幾乎都會寫在迴診紀錄上，這樣健保局比較不會核刪，所以風險告知也是有可能等語。另證人即亞東醫院神經外科病房護理長張正惠證稱：迴診紀錄是由醫師口述，指導專科護理師或住院醫師填寫，但醫師本人、住院醫師和專科護理師都可能填寫，可能由專科護理師在醫師巡房時直接帶病歷手寫，或先製作摘要，事後再以電腦製作迴診紀錄，亦有可能之後再以手寫，以中文或英文記載都有可能，即便是醫師也有可能寫中文，就伊所知，亞東醫院沒有規定要寫英文或中文，迴診紀錄有規定要簽名或蓋章，兩者擇一即可等語。證人即亞東醫院護理師蔡雅惠證稱：98年4月8日迴診紀錄是伊記載，沒有簽名或蓋章可能是因為忘了帶印章或漏掉，按照常理推斷，98年4月8日丙○○對病人乙○○進行迴診時，伊應該有在場，不然無法記載，中英文交雜之記載是正常的，該份迴診紀錄應該是在丙○○的指導下紀錄的等語（見28508號卷第98頁、第150頁至第151頁、第153頁、154頁），經新北地檢採認而對丙○○為不起訴處分，上訴人對該不起訴處分不服提起再議，經臺灣高等法院檢察署駁回再議（見28508號卷第220頁至第222頁、第236頁至第242頁），業經本院調取上開偵查卷宗查明無訛。至蔡雅惠於98年4月8日當日係休假，固有上訴人提出員工刷卡明細表為證（見本院卷㈠第101頁），然蔡雅惠當日7時39分確有至亞東醫院刷卡，直至下午18時32分刷退等情，亦有上開員工刷卡明細表可參，足見蔡雅惠於98年4月8日當日上開時間確在亞東醫院，自難僅以此遽謂該迴診紀錄之記載係屬事後翻抄。又上訴人聲請訊問證人游秀齡部分，惟該證人既曾經上開偵查案件就該部分訊問，此偵查卷宗復經本院調閱，即無訊問之必要，附此敘明。
五、綜上，丙○○為上訴人施行系爭手術，並未有何違反醫療常規之過失情形，另除就系爭手術對上訴人氣喘、糖尿病控制上之困難性等不能證明已盡告知義務外，其他部分尚難謂有何未盡告知義務之情事，而就上開不能證明已盡告知義務部分，亦與上訴人所受損害間不具相當因果關係，則上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，即屬無據。
六、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第193條、第195條侵權行為法律關係；另依民法第227條、第227條之1等債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付823萬4,028元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
醫事法庭第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。