臺灣高等法院民事判決 101年度重上國更㈡字第1號上 訴 人 國家通訊傳播委員會法定代理人 石世豪訴訟代理人 魏啟翔律師
參 加 人 姚文智被 上訴人 東森電視事業股份有限公司法定代理人 施維德（Patrick Thomas Siewert）訴訟代理人 李宗德律師
陳佩貞律師劉昱劭律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣臺北地方法院96年度重國字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於102年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣叁億肆仟捌佰陸拾玖萬玖仟捌佰玖拾肆元及自民國九十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人法定代理人變更為丙○○，並經原法院民國（下同）98年3月19日裁定承受訴訟〔見本院98年度重上國字第5號案卷（下稱重上卷）㈠第2頁〕。上訴人法定代理人於96年12月3日變更為蘇蘅，並聲明承受訴訟〔見本院99年度重上國更㈠字第3號案卷（下稱更一審卷）㈠第13、14頁〕；迨101年8月1日再變更為甲○○並聲明承受訴訟（見本院卷㈠第150、151頁），均應准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊係衛星有線電視頻道「東森新聞S台」（下稱S台）經營者。行政院新聞局（下稱新聞局）於94年1月19日通知伊限期申請換發衛星廣播電視事業執照，伊於同年3月4日依限提出換發頻道執照之申請，並於同年月11日補齊申請文件，嗣新聞局94年8月2日新廣四字第0000000000行政處分書（下稱系爭處分），認定S台「非新聞性節目比例高達26.1%，新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，與營運計畫之規畫不符」及「未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果切實改進，且違規情節嚴重者居多」，遂駁回伊申請換照，S台因此於94年8月3日零時停播。伊收受處分書後提出訴願，經行政院訴願審議委員會於95年2月17日撤銷系爭處分，發回新聞局另為適法之處分。嗣上訴人承受新聞局關於衛星廣播電視法（下稱衛星廣電法）業務，並於95年4月17日許可S台換照。然伊自94年8月3日零時S台停播起算，至95年7月19日復播為止，伊因系爭停播處分另向大禾多媒體股份有限公司（下稱大禾公司）租用「SUPER X」衛星電視頻道，受有支出租金、減少廣告收益等項損害共新台幣（下同）3億4869萬9894元。查新聞局從未以系爭處分所載理由處罰或命令改善；縱使S台有待改進，新聞局未給予改善空間即駁回伊聲請換照，顯違比例原則，且系爭處分以衛星廣電法施行細則第4條為依據，亦違反法律保留原則。何況，參加人乙○○（原新聞局局長）公開表示，希望伊集中資源經營東森新聞台，因而不同意S台換照云云，益徵系爭處分係恣意、濫用。新聞局承辦人就系爭處分顯有故意、過失，損及伊申請換照之公法上請求權、營業自由權、工作權、財產權及傳播媒體編輯自由權。伊於96年4月9日申請國家賠償，竟遭上訴人拒絕，爰依國家賠償法第2條第2項，訴請上訴人給付伊3億4869萬9894元，及自96年12月25日起至清償日止按年息5％計算之利息等語（於原審聲明：上訴人應給付被上訴人3億7094萬8650元，及自96年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人3億4869萬9894元，及自96年12月25日起至清償日止按年息5％計算之利息；駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人未就遭駁回部分未聲明不服，已告確定）
四、上訴人則以：被上訴人於96年起訴時，應以新聞局為被告，迨新聞局於101年5月20日裁撤，由於伊並非新聞局所改組，故被上訴人逕以伊為對造，顯係當事人不適格。再者，依衛星廣電法相關規定，衛星廣播電視事業須經主管機關特許，新聞局既為主管機關，對於換照申請審酌事項及許可與否，應為實質審查，且享有裁量權。再其次，新聞局依據衛星廣電法立法目的，制定審查標準作為補充規範，並未侵害業者之新聞自由，自無違反法律保留原則或比例原則。新聞局依法邀集不同領域學者、專家及行政機關代表組成審查委員會，以合議制方式審查，審查結果客觀公正；新聞局遂依據審查結果做成系爭處分，亦無違法、不當可言。何況，原執照屆期並非當然可獲准換照，被上訴人復未說明何項權利受侵害，自不得請求損害賠償。即令被上訴人受有損害，其以94、95年度整年廣告淨收入核算損害，但未扣除停播期間所減少成本，已非正確；再者，於95年4月17日核准換照後，被上訴人仍與大禾公司簽定合作契約，益徵其請求金額並非正確。末查，被上訴人與有過失，亦應減輕或免除伊賠償責任等語，資為抗辯。
參加人（未到場陳述，惟於更審前曾表示意見）則以：申請換照並非法律保留事項，自不因審核標準在施行細則中訂定，即當然違反法律保留原則。況且衛星廣電法第45條既授權主管機關對申請換照進行實質審查，新聞局依據立法目的而制定審查標準，作為補充規範，並未違反上開原則。新聞應受公共監督、公共參與等新聞台標準所規範，且電視頻道並無新聞綜合台，故S台非新聞性節目達26.1%，即與營運宗旨不合；系爭處分遂駁回其申請換照，並無違法、不當。
五、兩造不爭執事實：（第㈡至㈩項，見更一審卷㈠第273、274頁筆錄）㈠被上訴人原名「東森華榮傳播事業股份有限公司」，於94年
6月8日更名「東森電視事業股份有限公司」。（見原審卷第12至16頁變更登記表）㈡新聞局（局長為參加人乙○○）於94年1月19日通知被上訴
人限期申請換發衛星廣播電視事業執照；被上訴人於94年3月4日向新聞局提出換發頻道執照之申請，3月11日補齊申請文件。新聞局於94年6月7日函請被上訴人於同年6月15日前就表列審查意見提出說明或改善計畫。94年6月23日審查委員會初審，被上訴人之平均分數為64.2分，因不足70分，需複審。（見原審卷17、18頁公函，第212至217頁會議紀錄）㈢94年7月31日審查會複審，經出席委員2票同意、10票不同意
，未達該會設置要點明定之三分之二可決門檻，審查委員會第70次會議書面紀錄為：「…㈦東森新聞S台：⒈頻道定位不明確，新聞比例僅佔59.1%，絕大部比例的內容來自另一台東森新聞台。⒉罰鍰高達755萬5千元，且有政治人物主持節目，為引發腳尾飯事件之根源」。（見原審卷第220至224頁會議紀錄）㈣新聞局94年8月2日新廣四字第0000000000號行政處分書（即
系爭處分）決定S台不予換照，理由為「…㈡不換發受處分人經營之『東森新聞S台』頻道衛星廣播電視事業執照之理由如下：⒈按『東森新聞S台』頻道營運計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊的服務，但查該頻道非新聞性節目比例高達26.1%，而新聞報導來源又多出自『東森新聞台』頻道，與營運計畫之規劃不符。⒉未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果─就違規核處事項應予改進之意見切實改進，繼續違規且以違反『電視節目分級處理辦法』、違反『法律強制禁止』規定等情節較嚴重者居多」，依據為衛星廣電法6條第2項及同法施行細則第4條。（見原審卷第20頁處分書）㈤S台於94年8月3日零時停播。被上訴人向臺北高等行政法院
聲請准予繼續播出之定暫時狀態假處分，經該院94年度裁全字第00121號裁定駁回。〔見本院98年度重上國字第1號案卷（下稱重上前卷，係本院98年度重上國字第5號事件原案號）第87至110頁〕㈥被上訴人於94年8月間，與大禾公司簽訂合作合約書，租用
大禾公司「SUPER X」頻道復播。（見原審卷42至57頁契約書）㈦被上訴人對系爭處分提起訴願，行政院訴願審議委員會95年
2月17日院臺字訴字第0000000000號決定書，撤銷原處分，命新聞局於2個月內另為適法之處分。（原審卷21至24頁）㈧上訴人於95年間成立，原屬新聞局所掌理之衛星廣電法相關
業務及人員即移播予上訴人。上訴人於95年4月17日為同意S台換照處分，衛星廣播電視事業執照號碼為00000000號。S台於95年7月19日復播。（原審卷第25至27頁）㈨系爭處分書記載S台「非新聞性節目比例」，係以S台94年7
月4日至同年月24日止，三個星期之節目表為計算基礎。㈩對於「行政院新聞局衛星廣播電視事業民國94年行政處分統
計表」（見更一審卷㈠第271至326頁），兩造不爭執其形式真正。
被上訴人申請國家賠償19億1474萬8000元，經上訴人以96年
度賠字第1號拒絕賠償理由書，拒絕被上訴人請求。（見原審卷31至38頁）
六、被上訴人主張其經營S台，於94年申請換發衛星廣播電視事業執照，新聞局於同年8月2日以系爭處分認定S台「非新聞性節目比例高達26.1%，新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，與營運計畫之規劃不符」及「未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果切實改進，且違規情節嚴重者居多」，駁回伊換照之申請；S台因執照屆期遂於94年8月3日零時停播。
惟系爭處分所執理由，實屬違法、不當，且涉及濫用裁量權，伊不服而提起訴願；業經行政院訴願審議委員會撤銷，後由上訴人於95年4月17日准許S台換照。伊在停播期間所受損害，顯係因上訴人承辦人員行使公權力時以故意、過失之不法行為所致，上訴人自應負損害賠償之責任云云。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠本件訴訟以上訴人為被告，是否當事人不適格？㈡系爭處分有無違法或不當之情事？被上訴人有無系爭處分所載違反規範情節？㈢上訴人之職員或新聞局局長乙○○是否有故意、過失？㈣被上訴人權利是否受有損害（包含被上訴人與有過失等項）？
七、本件訴訟以上訴人為被告，是否當事人不適格？㈠按「前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之
機關為賠償義務機關…」，國家賠償法第9條第3項前段定有明文。又按國家賠償法第9條第3項所謂賠償義務機關經改組者，應包括各級政府因業務量之增加而成立新機關，並重新劃分轄區業務之情形在內（最高法院84年台上字第2336號判決意旨參照）。是以行政機關因改組或業務移撥而發生原有業務移轉至他機關之情形時，依國家賠償法第9條第3項之規定，無論原機關是否存在，均應以改組後或業務移撥之機關為賠償義務機關。
㈡再按「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法
、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同」、「本會掌理下列事項：二、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發」，國家通訊傳播委員會組織法第2條、第3條第2款亦分別定有明文。參酌該法第11條原規定「本會相關人員應由交通部郵電司、交通部電信總局及行政院新聞局廣播電視事業處之現有人員，隨同業務移撥為原則」（註：該條已無必要，遂於100年12月28日修改），故原屬新聞局掌理之衛星廣電法各項業務（包括衛星廣電法之執照換發業務）及人員，自上訴人成立之日起移撥予上訴人承接。再其次，上訴人95年4月17日通傳字第00000000000號公函表示「…二、本案（指本件換照案）依國家通訊傳播委員會組織法第2條規定，由行政院新聞局移至本會辦理」（見原審卷第25頁），益證原屬新聞局掌理之衛星廣播電視之相關業務均移撥予上訴人，揆諸首開說明，上訴人確係本件賠償義務機關。
㈢迨本院更一審100年6月8日準備程序，兩造復將「㈧上訴人
於95年間成立，原屬新聞局所掌理之衛星廣電法相關業務及人員即移播予上訴人」列為不爭執事項（見更一審卷㈡第274頁），益徵被上訴人對上訴人提起本件國家賠償訴訟，應屬適格。則上訴人辯稱原賠償義務機關（新聞局）於起訴時仍存在，且伊並非由新聞局所改組，故本件當事人不適格云云（見本院卷㈠第185、186頁），自無可採。
八、系爭處分有無違法或不當之情事？被上訴人有無系爭處分所載違反規範情節？㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年台上字第1864號、96年度台上字第1595號、94年度台上字第1350號判決意旨參照）。故所謂「不法」係指「違法」而言。依行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，於裁量處分亦有適用（最高行政法院92年度判字第1511號判決意旨參照）。
㈡次按以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言
論自由之範圍。為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配，對於人民「接近使用傳播媒體」之權利，亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下，予以尊重，並均應以法律定之（司法院大法官會議釋字第364號解釋意旨參照）。惟言論自由並非絕對不受任何限制，如有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家仍得依法律或於符合授權明確性原則下，授權主管機關以法規命令予以限制（參見憲法第23條規定）。
再按「為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，開拓我國傳播事業之國際空間，並加強區域文化交流，特制定本法」、「申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運」、「前項執照有效期限為六年，期限屆滿前六個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照」，衛星廣電法第1條、第6條第1項、第2項分別定有明文。足見國家為保障衛星廣播電視之健全發展，並兼顧民眾之視聽權益，就衛星廣播電視之經營，採取申請許可方式。另按衛星廣播電視法施行細則（下稱衛星廣電法施行細則）係由衛星廣電法第45條之授權而制定，該施行細則第4條明定「主管機關於受理本法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。」，該施行細則既係本於衛星廣電法之授權而由主管機關制定，自屬符合授權明確性原則，且其內容係屬執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項，並未逾越母法之限度，與法律保留原則亦無相悖，復未經大法官解釋宣告為無效，迄今仍屬有效之法規命令。則上訴人於受理被上訴人申請換照時，除審核申請書及營運計畫外，並依衛星廣電法施行細則之規定審酌被上訴人營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反衛星廣電法之紀錄、播送節目及廣告侵害他人權利之紀錄、對訂戶紛爭之處理等事項，自屬於法有據。
㈢再按行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分
與裁量處分，行政機關基於公益上之要求，對於特定事件在不違反現行法令範圍內，原則上應有行政裁量權。其依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷（參見行政訴訟法第201條規定），逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論（行政訴訟法第4條第2項規定），故裁量處分只要在法律之規範意旨及精神內，且無濫用權力者，即應認係屬適法。有鑑於行政管理事項之複雜多樣性，主管機關於審核換照申請時，為落實管理目的，依具體個案，衡量衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益等公益事項，及業者之私益，除審究申請書、營運計畫及施行細則第4條所規定之事項，其他符合衛星廣電法第1條立法目的而影響衛星播電視之整體發展及與公眾視聽權益有關之事項，均得其在考量之範圍內，故換照准駁之行政處分應屬裁量處分甚明。被上訴人主張系爭換照處分係採許可制，屬羈束處分，非有法定事由，不得駁回其申請，上訴人無裁量之餘地，顯非可取。
㈣至於被上訴人主張系爭處分僅以94年7月4日至同年月24日止
，三個星期內之節目表審查其頻道節目屬性，認非新聞性節目比例為26.1%，而未依據全部營業期間之節目加以審認；且系爭處分認S台新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，為駁回換照申請之理由；然當時之主管機關新聞局從未以「非新聞性節目比例過高」「與營運計畫規劃不符」為由，命伊改正或處罰，足見系爭處分係屬裁量權濫用云云，惟查：
⑴依據新聞局93年12月13日新廣五字第0000000000號令訂定
發布之「有線電視頻道規劃與管理原則」第貳節第三段明訂「頻道應依節目屬性區隔，系統經營者安排頻道應依收視戶滿意度調查及社會公益整體考量」（見更一審卷㈠第75頁）。為符合前開規劃及管理原則「提升有線電視之節目品質，提供民眾適合闔家觀賞的頻道」之目的，設若頻道業者之頻道內容擬同時包含「新聞性」及大量「非新聞性節目」，其於送審「營運計畫」之「頻道節目屬性」即應列為「綜合台」。否則，若頻道業者利用其掌握「系統」通路之優勢，而將實為「綜合台」頻道之節目內容，基於商業利益而包裝成專業「新聞台」，藉此得以置入「新聞頻道區塊」，攫取更佳頻位、收視率及廣告收益等商業利益，無異將造成國內有線電視回到早先頻道參差紛亂之局面，無從使閱聽大眾方便選擇其喜愛或習慣之「頻道區塊」，影響大眾收視權益及有線電視節目品質至鉅。準此，專業新聞性頻道容許非新聞性之節目比例，其裁量基礎不僅限於申請書、營運計畫及衛星廣電法施行細則第4條所列之應審酌事項，另外基於衛星廣電法第1條之立法目的，亦應慮及衛星廣播電視事業之整體發展及公眾之收視權益，即使上訴人不爭執衛星廣電法並未規定新聞頻道容許非新聞性節目及其所占之比例（見更一審卷㈠第60頁），此部分上訴人之裁量仍難認有何逾越法規之違法不當之處。
⑵次查，依據S台於89年所提出營運計畫書，該台自取得許
可執照後，已由東森育樂台轉型為東森S台，成為全新聞性節目頻道，每天24小時全天候播送新聞性節目，此有被上訴人89年營運計畫書節本可參（見更一審卷㈠第88至93頁之東森華榮傳播事業股份有限公司89年8月7日函暨營運計畫書節本）。再者，S台94年3月4日甫提出營運計畫書，亦自行標示其節目頻道屬性為新聞台，其頻道節目屬性於取得許可執照後已加以調整：88至89年之東森育樂台（體育新聞佔11.85%、體育賽事類佔80.22%，休閒娛樂類佔
7.93%），89至93年之S台（頻道屬性由原來約92%體育賽事類、約8%休閒新聞類；漸進調整為新聞報導類佔44.26%、財經新聞類佔3.28%、時事座談節目類佔40.17%、生活資訊類12.3%），93年迄今之S台（新聞報導類佔26.84%、財經新聞佔40.27%、時事座談類佔24.82%、生活資訊類佔
8.05%）；亦有新聞局所核准S台93年營運計畫節本附卷（見同上卷第242至244頁）。據此足認被上訴人已將S台轉型為專業新聞性節目頻道（即新聞台），並明示該頻道係專業新聞頻道，提供深度新聞資訊之服務。則有關專業新聞頻道容許非新聞性節目之比例，縱然法律未有明定，然依據被上訴人所提出之營運計畫書之規劃，亦應為新聞報導類佔26.84%、財經新聞佔40.27%、時事座談類佔24.82%、生活資訊類佔8.05%，始符合被上訴人營運計畫之宗旨。然依S台自94年7月4日至同年月24日止三週節目表計算，其非新聞性節目比例為26.1%，顯然已與被上訴人之營運計畫不符。
⑶再查，依據被上訴人之頻道節目表顯示，自94年7月4日至
同年7月24日中有「中國大體驗」（43小時）、「全球玩家」（24小時）、「戀戀溫泉」（12小時）、「台灣尚美」（42小時）、「台灣亮晶晶」（7小時），此有本院前審所調取之臺北高等行政法院94年度裁全字第00121號卷節本可參（見更一審卷㈠第45至52頁）。而依據被上訴人之節目介紹內容所為之記載如下：「中國大體驗--想知道中國有什麼好吃、好玩、有趣的事?帶你體驗不一樣的中國」、「全球玩家--帶你玩遍世界各地，發掘道地美食和體驗人文風情」、「戀戀溫泉--道地的好湯，神秘的野溪溫泉，美味的精緻佳餚，親切的人文風情」、「台灣尚美-- --帶您發掘我們的台灣，體驗各地的好山、好水、好人心」、「台灣亮晶晶--發揮創意、大膽革命、努力打拼，你也可以讓台灣亮晶晶」（見更一審卷㈠第52、53頁─東森電視公司東森新聞S資料庫節目介紹網頁）。另依被上訴人所自提之節目規劃，亦將「戀戀溫泉」、「台灣尚美」、「中國大體驗」歸類為知性人文節目或生活資訊節目（見同上卷第45至51頁），依此計算S台在94年7月4日至同年月24日之非新聞性節目比例確實已達26.1%〔計算式：（43+24+12+42+7小時）÷（3週播出節目總時數490小時）×100%＝26.1%〕，據此可見上訴人認定被上訴人S台非新聞性節目之比例達26.1%，並非無據，而難認有何違法之處。
⑷被上訴人另主張新聞局應以全部經營期間為認定事實之基
礎，不應以94年7月4日至24日三星期之節目表為認定之依據，系爭處分係出於不完全之資訊，有恣意濫用之違法云云。然查，被上訴人係在取得執照後之89年聲請由東森育樂台變更為東森新聞S台，有被上訴人89年營運計畫節本在卷可參（見更一審卷㈠第88頁）。兩者頻道屬性不同，其自88年起將S台頻道屬性採逐漸調整轉型為專業新聞性節目頻道，亦有被上訴人提出之新聞局核准S台93年營運計畫節本記載88、89、92、93年具體節目規劃之非新聞性節目比例可稽（見同上卷㈠第243、244頁），故被上訴人申請S台換照時已成為專業新聞性頻道，如以6年期間內之全部節目加以統計，顯已與被上訴人之營運計畫及專業新聞性節目頻道不符。是上訴人辯稱原執照6年期間中因被上訴人一再改變其頻道節目屬性，無從使用6年節目總時數據以統計等語，應屬符合事實而可採信。且查系爭處分係採94年7月4日至24日三星期之節目作統計依據，而系爭處分係於94年8月2日作成，為兩造所不爭（見不爭執事項㈨）；依常情判斷此段時間恰為被上訴人申請換照期間，被上訴人或者戒慎恐懼地呈現符合專業新聞台之節目播出或仍依常態播出。惟無論上開二種情形之一，所為之統計均對被上訴人無不利情形，且係最接近換照審查之最新節目播出狀況；況被上訴人亦未舉證證明自89年以後5年期間之非新聞性節目所占比例確實低於26.1%，則上訴人辯稱新聞局認以鄰近換照時期被上訴人所實際播出之節目內容乃系爭頻道最終經營成果，最接近被上訴人申請6年期之新照時期，故採取S台申請換照期間3週節目表審認其頻道節目屬性等語，尚屬合理。此部分被上訴人之主張，應不足取。
⑸被上訴人復主張新聞局在判斷是否非新聞性比例過高時，
應以歷次評鑑結果為主要依據，不應偏頗地以三星期之節目表為認定依據，故其裁量不符合衛星廣電法施行細則第4條第1款之授權目的，有濫用權力之違法云云。惟評鑑結果以外，關於被上訴人申請書、營運計畫、營運計畫執行情形、評鑑改正情形、違反衛星廣電法之紀錄等事項，均為審查換照之裁量依據，已如前述；自不應單以評鑑結果為唯一之依據，被上訴人此部分主張，亦屬誤會。（評鑑結果詳後述）⑹被上訴人另主張伊在營運期間，未收到新聞局發函以S台
非新聞性節目過高要求改正或處罰函文，系爭處分於法未合云云。然查，「主管機關應就衛星廣播電視事業所提出之營運計畫執行情形，每二年評鑑一次」、「前項評鑑結果未達營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電視事業執照」，衛星廣電法第6條第4、5項固有明文規定。惟換照與評鑑係屬不同制度，針對在執照仍有效期間內所作之評鑑，如認其未改正而撤銷其執照，係屬於原授益處分之廢止；此與執照期限屆滿後聲請換照，須經主管機關就其事業作全面性審查，以評定是否繼續准許其經營衛星廣播電視營業，以達促進衛星廣播電視業之健全發展及保障大眾之視聽利益，屬於給予另一個新的授益處分，兩者顯然有別。即使上訴人於評鑑時未依法發函通知改正或撤銷其執照，迨被上訴人申請換照時，原執照已因期限屆滿而失效，自無法再以原執照曾經評鑑合格未被通知改正，即可認上訴人應繼續授予被上訴人另一個六年期限之新執照。況且依據新聞局94年1月18日新廣四字第0000000000號函文（見重上卷㈠第29、30頁），業已通知被上訴人應改進事項辦理情形將列為換照之重要審核項目或參考依據（詳如後述），故被上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈤被上訴人又主張自94年1月18日評鑑以後，S台僅遭核處4次
，而上訴人所舉「東森新聞S頻道2次（90年、92年）評鑑結果與核處紀錄情形對照製表」（見更一審卷㈡第51、52頁），未說明其係繼續違規，且多次違規之情節；故系爭處分認定S台未依評鑑結果就違規核處事項切實改進，繼續違規，亦有欠當云云。然查，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得違反法律或強制禁止規定、妨害兒童或少年身心健康、妨害公共秩序或妨害善良風俗（衛星廣電法第17條），主管機關應訂定節目分級處理辦法，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業應依處理辦法規定播送節目（同法第18條第1項），節目應維持完整性，並與廣告區分（同法第19條第1項），衛星廣播電視事業非有⑴天然災害、緊急事故訊息之播送。⑵公共服務資訊之播送。⑶頻道或節目異動之通知。⑷與該播送節目相關，且非屬廣告性質之節目。⑸依其他法令之規定，不得使用插播式字幕（同法第21條）；衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業有違反第18條第1項、第19條、第21條規定者，予以警告（同法第35條）；衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業經依同法第35條規定警告後，仍不改正者，處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知限期改正（同法第36條第1款）。又衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業於一年內經處罰二次，再有前二條各款情形之一者，處新台幣20萬元以上200萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰（同法第37條第1款）。經查，東森S台自89年10月24日至94年7月1日遭核處25次，其中妨害兒童或少年身心健康1次；妨害公共秩序或妨害善良風俗1次；違反節目分級處理辦法15次；節目廣告化1次；違反性侵害犯罪防制法2次；違反法律強制或禁止規定1次；違反食品衛生管理法1次；廣告超秒2次，違規使用插播式字幕1次，共計核處警告4次，罰鍰21次，有新聞局行政處分明細表、「東森新聞S頻道2次（90年、92年）評鑑結果與核處紀錄情形對照製表」及被上訴人所提出之新聞局處分明細表、處分書足憑（見重上卷㈡第32至36頁、更一審卷㈡第51、52頁、卷㈠第105至162頁），已足證被上訴人有多次違反節目分級處理辦法，經主管機關多次裁罰及命改正，而仍然違規之情事（詳見前述對照製表），準此堪認其內部編審制度未確實分立，欠缺自律功能。對照被上訴人換照營運計畫書第152頁，亦載明為避免觸犯衛星廣電法及預防節目製播缺失而設置專職編審人員，以提高節目播出品質並避免觸犯衛星廣電法（見更一審卷㈡第106、107頁），亦顯示被上訴人有內部自律功能不足之缺失；從而系爭處分書所稱東森S台最近二次營運計畫執行情形評鑑結果，未切實改進違規核處事項，且有多次違規等語，難認與事實不符。又查電視節目深入個人家庭，對於收視公眾之身心健康影響極為重大，上訴人製訂節目分級處理辦法之宗旨係為保護收視大眾之收視權益及身心健康，而此亦為被上訴人營運計畫宗旨之一；然以上開核處紀錄以觀，被上訴人顯然以私益為優先，而未重視收視大眾之權益，及維護衛星廣播電視之健全發展，其行為與營運計畫之宗旨明顯相違背。且依上所述，換照處分係屬給予另一個新的授益處分，主管機關本應參酌衛星廣電法第1條之立法意旨，為合目的性之審查，則上訴人參酌被上訴人在過去取得執照之經營期間內之全部核處紀錄，綜合認定被上訴人有繼續違規，且以違反「電視節目分級處理辦法」居多之事由，尚非無據或濫權之處，此部分被上訴人之主張亦不足採信。
㈥被上訴人復主張伊雖有上開遭核處之紀錄，然依新聞局94年
1月18日新廣字四第0000000000號函，仍表示S台第二次營運計畫評鑑結果為合格，並未要求改善缺失，即可證核處紀錄應不影響伊申請換照云云。惟依衛星廣電法第6第4項規定，主管機關應就衛星廣播電視事業所提出之營運計畫執行情形，每二年評鑑一次。而S台前身於88年始設立（見第㈣小段第⑵點理由），應於90、92年分別接受第一、二次評鑑。對照新聞局前開94年1月18日函文主旨表明「有關貴公司經營之東森新聞S台頻道『第二次營運計畫評鑑結果』，詳如說明，請查照辦理」（見重上卷㈠第29、30頁），益徵新聞局上開94年1月18日函文僅係說明S台於91、92年第二次評鑑結果，非謂S台已通過93、94年度第三次評鑑。被上訴人認S台甫於94年初通過94年評鑑，應准許換照云云，顯係誤認。再者，依據新聞局前開94年1月18日函文主旨「有關貴公司經營之東森新聞S台頻道第二次營運計畫評鑑結果，詳如說明，請查照辦理」，而參諸該函文說明欄所示：「一、貴公司經營之東森新聞S台頻道第二次營運計畫評鑑結果為合格。二，衛星廣播電視法第六條第四項規定….，依前開規定，本局業已完成評鑑作業，貴頻道取得本局核發之執照已屆滿四年，並以近二年期間內之營運狀況評鑑基準。三、貴公司應改進事項及建議意見如左。四、節目內容與品質：部分新聞節目過於追逐收視率，忽略節目品質，請遵守法律暨相關規範。㈠節目編審部分：編審分立制度應徹底落實，以確保節目品質控管與制衡。㈡媒體自律精神：建議提供媒體自律在職訓練課程。㈢人力資源規劃：…。㈣觀眾服務：…。五、貴公司製播新聞節目應注意下列事項：1、使用之資料畫面，應明確標示日期，以免造成觀眾混淆；…2、節目內容應淡化為特定商品與服務宣傳色彩，並避免新聞節目以介紹民生資訊為名，行為特定商品暨服務宣傳之實，使節目與廣告無法區分。3、建議增訂新聞報導對象申訴及救濟辦法，以保障新聞報導相關當事人之權益。4、貴公司所屬頻道製播節目於使用插播式字幕時，均應與該頻道刻正播送之節目相關，且內容非屬廣告性質者，方得播送，請確實依衛星廣播電視法相關規定辦理。請確定檢討所屬頻道製播之節目，各頻道評鑑應改進事項辦理情形將列為換照之重要審核項目或參考依據」（見重上卷㈠第29、30頁），除表示評鑑結果為合格，亦同時表明各項應改進事項，並載明改進事項之辦理結果將列為換照之審核及參考依據，足見上訴人在該函文中已具體通知被上訴人雖經評鑑為合格，但尚有缺失，及未改善缺失之後果，從而此部分被上訴人之主張，自不足採信。
㈦至於被上訴人主張系爭處分日後亦遭行政院訴願決定予以撤
銷，亦足見其確有違法濫權之處云云。惟查，訴願制度係在行政救濟體系內，上級機關對下級機關之行為，得為合法性及合目的性之監督，與行政訴訟係司法機關對於行政機關措施所為之法之監督，在本質上有不同。而裁量處分既係法規許可行政機關有取捨作成行政處分或選擇以何種方式作成行政處分之自由，而僅生適當與否問題，無違法可言。則上級機關將下級機關之裁量處分予以撤銷，尚難遽認原處分構成違法。況且，依據行政院訴願審議委員會95年2月17日院臺訴字第0000000000號決定書理由：「…有關專業新聞性節目得製播之非新聞性節目比例，並無相關法規可據…專業新聞性節目頻道容許非新聞性節目之比例，既無法律規範，則以之據為否准換發電視執照之理由，已不無可議。…惟就『東森新聞S台』頻道係如何未依最近2次營運計畫執行情形評鑑結果之違規核處事項切實改進，及該局認定『東森新聞S台』頻道違規情節嚴重之具體理由為何，並未具體論明，亦有究明之必要。爰將原處分撤銷，由本院新聞局於2個月內另為適法之處分」乙節（見原審卷第21至24頁）。僅指摘原處分機關就法律未明定之節目比例事項，有無否准換發電視執照之必要（事屬裁量事項）及就認定S台如何未依評鑑結果之違規核處事項切實改進，及認定違規情節嚴重之具體理由未具體論明（屬事實未明），據此亦難憑以認定新聞局之系爭處分有何違法之處。至於上訴人事後所為准許被上訴人之換照申請，係因國家通訊傳播委員會新定「撤換分流」政策，事屬其事後變更審查標準（見本院卷㈠第142、143頁、重上卷㈢第120至122頁，詳見下述），亦不能因此而認新聞局之系爭處分違法或不當。
㈧被上訴人再主張國家通訊傳播委員會於95年4月17日重行審
查而許可換照理由中提及「撤、換分流」政策（指對於換照將採低度審查、原則上均予換發），此即衛星廣電法之立法「原意」，新聞局未依此立法原意而原則許可換照，亦屬系爭處分之違法云云。然查，依國家通訊傳播委員會第30次委員會會議第1案決議（即許可被上訴人S台換照之決議），指出「一、本會對於廣電事業執照之換發，將依95年4月11日本會第29次委員會議之共識，與平時之行為分流管制。對於非利用稀有資源如衛星頻道之媒體，因其無總量管制，本會原則上均予換發」、「二、對於具有垂直整合優勢之集團性所屬衛星頻道，則視同利用稀有資源之事業，於換照時將要求其運作確實符合設立宗旨，並善盡企業社會責任及考量消費者權益」、「三、『東森新聞S台』頻道為具有垂直整合優勢之集團性所屬衛星頻道，其營運計畫明示該頻道係一專業新聞性節目頻道，提供深度新聞資訊服務；惟該頻道過去非新聞性節目比例較高，而新聞報導來源又多出自東森新聞頻道，未來如何提升為專業新聞性頻道，應於一個月內提出具體可行之配套計畫，否則即應依法提出營運計畫變更之申請。故對『東森新聞S台』上次未獲准換發執照重作處分案，本會綜合考量相關面向附負擔准予換照」、「四、將來，在憲法保障言論自由之前提下，衛星廣播電視事業平日之行為其若經查有違規情形如違反節目分級或法律強制禁止規定等者，本會將立即依法加予核處；遇有嚴重違規情事者，本會將不排除依法命其停播乃至撤銷執照」，此有國家通訊傳播委員會第30次委員會議紀錄足稽（見重上卷㈢第120至122頁）。故國家通訊傳播委員會係於系爭處分遭撤銷後，經委員會議決議將換照與平時行為分流管制，原則上均採准許換發，應屬事後改變審查標準，而非認系爭處分有何違法之處。再參諸該會甲○○委員針對本案所提出之協同意見書亦表明東森新聞S台之營運既有諸多待改善之事項，本會委員會議雖認為未達否准其換照申請之程度而採取不同於原處分之決定，仍於許可換發其衛星廣播電視事業執照同時，附以限期依營運計畫提出改善方案之負擔（見重上卷㈢第128頁）。顯見國家通訊傳播委員會所為之准許換照處分，仍然考量系爭處分所本之事實基礎，乃作成附有負擔之准予處分，據此自難認系爭處分有違法不當之處。
㈨系爭處分既無違法或不當之情事，故上訴人之職員或新聞局局長乙○○是否有故意、過失，自毋庸再予討論。
九、被上訴人權利是否受有損害？㈠再按「前項執照有效期限為六年，期限屆滿前六個月，衛星
廣播電視事業應向主管機關申請換照」，衛星廣電法第6條第2項定有明文。查被上訴人經營S台執照有效限為6年（自88年8月3日至94年8月2日，於89年轉型為新聞頻道），前開執照屬於行政程序法93條第2項第1款之附期限行政處分，於期限屆滿時失其效力，被上訴人自屆期後不得再依原執照播送S 台節目；故屆期失效所產生之不利益影響，乃附期限行政處分性本質所致（台北高等行政法院94年度裁全字第121號定暫時狀態處分裁定亦採同一見解，遂駁回被上訴人之聲請；見重上前卷第106頁）。從而，S台執照於94年8月2日屆滿後失效，S台不得繼續經營，乃執照本身特性所致；此後，被上訴人既無權利播送S台節目，本無損害可言。縱使系爭處分理由存在爭議（僅屬假設，並非矛盾），被上訴人尚應證明伊於94年申請S台換照本應獲准，嗣因系爭處分駁回申請致伊權利受損，始得請求國家賠償。
㈡再者，行政院訴願審議委員會院臺訴字第0000000000號決定
書，撤銷系爭處分，並命新聞局於2個月內另為適法之處分（見不爭執事項㈦）；並非依照訴願法第81條第1項前段逕為變更之決定（例如許可換照處分）。是以換照案仍應由主管機關實質審查，前開訴願決定並非意謂被上訴人當然獲准換照。參以前揭臺北高等行政法院94年度裁全字第00121號裁定亦謂「…雖然聲請人（指被上訴人）可依同法（指衛星廣電法）第6條第2項申請換照，然許可衛星廣播電視經營處分，法律既規定有效期限6年，且對換照申請，衛廣法對其審核，與第6條第第1項許可之審核並無不同規定，同法施行細則第4條則多出4款有關之前營運情形之審酌事項，是換照之申請，可謂是重新申請許可」「…無任何人可擔保聲請換照必得准許，聲請人如以其聲請換照必得許可，亦係其一廂情願想法」（見重上前卷第106、107頁）。益徵被上訴人仍應證明其於94年8月3日必可獲准換照，始得依據國家賠償法第2條第2項請求損害賠償。
㈢再其次，上訴人95年4月12日第30次委員會議第1案決議：「
一、本會對於廣電事業執照之換發，將依95年4月11日本會第29次委員會議之共識，與平時之行為分流管制。對於非利用稀有資源如衛星頻道之媒體，因其無總量管制，本會原則上均予換發。」、「二、對於具有垂直整合優勢之集團性所屬衛星頻道，則視同利用稀有資源之事業，於換照時將要求其運作確實符合設立宗旨，並善盡企業社會責任及考量消費者權益。」、「三、『東森新聞S台』頻道為具有垂直整合優勢之集團性所屬衛星頻道，其營運計畫明示該頻道係一專業新聞性節目頻道，提供深度新聞資訊服務；惟該頻道過去非新聞性節目比例較高，而新聞報導來源又多出自東森新聞頻道，未來如何提升為專業新聞性頻道，應於一個月內提出具體可行之配套計畫，否則即應依法提出營運計畫變更之申請。故對『東森新聞S台』上次未獲准換發執照重作處分案，本會綜合考量相關面向附負擔准予換照。」、「四、將來，在憲法保障言論自由之前提下，衛星廣播電視事業平日之行為其若經查有違規情形如違反節目分級或法律強制禁止規定等者，本會將立即依法加予核處；遇有嚴重違規情事者，本會將不排除依法命其停播乃至撤銷執照」（見重上卷㈢第120至122頁）。嗣上訴人95年4月17日行政處分書主旨：「許可換發受處分人（指被上訴人）經營之『東森新聞S台』頻道衛星廣播電視事業執照」「對於如何提升為專業新聞性頻道，應於一個月內提出具體可行之配套計畫，以確保未來節目表現符合營運計畫內容」（見原審卷第26頁）。益證S台換照涉及垂直整合優勢之集團性所屬衛星頻道，以及電視頻道稀有資源之利用效能，且因被上訴人所屬東森集團已取得多個有線電視頻道（如東森幼幼台、東森洋片台、東森電影台、SuperX台、東森綜合台、超視育樂台、東森娛樂台、東森新聞S台、東森新聞台、東森戲劇台），主管機關於審查換照時，基於避免媒體集中化等因素，仍可能將系爭頻道改由其他業者使用。況且，S台新聞來源多半出自東森新聞頻道，自應提出具體可行配套計畫，甚至變更營運計畫；此等因素均影響被上訴人能否通過換照審查。被上訴人既未證明其於94年申請換照時已就此等事項完整說明，並提供充分資料供主管機關（當時係新聞局）審查，尚難認定S台必然獲准在94年8月3日換照。
㈣此外，於94年8月2日遭否決申請換照之業者，如龍祥電影台
、蓬萊仙山、彩虹頻道、華爾街財經台、CASA、歐棚電視台及被上訴人，所提行政救濟程序（除系爭處分之訴願決定外）均經駁回確定；行政法院並認定新聞局得為「實質審查換照」因而決定不予換照。此有臺北高等行政法院94年度全字第133號裁定（見重上前卷第72至78頁）、臺北高等行政法院94年度停字第88號裁定（見同上卷第79至86頁）、臺北高等行政法院94年度裁全字第00121號裁定（見同上卷第87至110頁）、最高行政法院98年度判字第329號判決（見重上卷㈠第91至101頁）、臺北高等行政法院95年度訴字第01500號判決（見同上卷第102至117頁）、最高行政法院98年度判字第242號判決（見同上卷第118至123頁）、臺北高等行政法院95年度訴字第783號判決（見同上卷第124至151頁）、臺北高等行政法院98年度訴更一字第43號判決（見重上卷㈢第90至119頁）在卷。足證主管機關就換照申請案實質審查後，考量被上訴人屬於審查垂直整合優勢之集團，且電視頻道為稀有資源、S台新聞來源、配套計畫等因素，並非當然准許S台換照。自難認定被上訴人權利因系爭處分而受損。
㈤S台執照於94年8月2日屆滿失效，被上訴人既未證明94年申
請換照必然獲准，關於屆期後「申請換照之公法上請求權、營業自由權、工作權、財產權及傳播媒體編輯自由權」，純係被上訴人主觀期望，並非權利。故被上訴人並未因系爭處分而損及權利，則其主張因支出租金且減少廣告收入等項，受損達3億4869萬9894元，得依國家賠償法第2條第2項請求上訴人賠償云云，即無可採。（上訴人所為與有過失等抗辯，本院毋庸再為審究）
十、綜上所述，被上訴人主張系爭處分違法、不當，致伊權利受損，得請求賠償3億4869萬9894元云云，並非可採。從而，被上訴人依據國家賠償法第2條第2項規定，訴請上訴人應給付被上訴人3億4869萬9894元，及自96年12月25日起至清償日止按年息5％計算之利息；為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。