臺灣高等法院民事判決 101年度重上國字第12號上 訴 人 元華開發股份有限公司法定代理人 林孝仁訴訟代理人 楊沛生律師被上訴人 苗栗縣政府法定代理人 劉政鴻訴訟代理人 饒斯棋律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺北地方法院88年度重國字第17號第一審判決提起上訴，本院於102年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人及其法定代理人林孝仁（以下稱林孝仁）依國家賠償法第2條第2項之規定，曾向前臺灣省政府社會處（下稱社會處）請求損害賠償，經拒絕賠償乙節，有卷附該處民國（下同）88年4月22日88社三字第2738號函檢附拒絕賠償理由書可稽（原審卷㈠第84至87頁）。故上訴人提起本件國家賠償訴訟，核與同法第10條第1項、第1項前段之規定相符，合先陳明。
二、上訴人主張：林孝仁（即伊公司之法定代理人）於82年間分別向被上訴人所屬之社會科、建設局及社會處墓政科（該科業務於精省後由原審共同被告內政部所屬之民政司掌理）申請於苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14地號等4筆山坡地（下稱系爭山坡地）保育區農牧用地（以下稱農牧用地），設置「斗煥坪寶塔」納骨塔（下稱系爭納骨塔）；社會處乃委託被上訴人所屬人員勘查前開山坡地，有無墳墓設置管理條例第7條所指之妨礙其他公共利益之情形，經被上訴人所屬人員在苗栗縣公墓申請設置地點現場勘查表（下稱系爭現場勘查表）第㈦至項為不實之記載，致社會處依據該不實之記載，而於82年7月17日核准同意設置系爭納骨塔，且被上訴人所屬建設局於82年9月16日核准前開山坡地中之336-9、336-10、336-14地號等3筆土地准予開發；被上訴人並於83年5月16日核准變更該3筆農牧用地編定為「墳墓用地」，且於83年8月4日核發建照執照；林孝仁於83年11月14日將前開設置、開發許可及土地等權利均移轉予元華公司。嗣因系爭納骨塔開工建築後，當地民眾抗爭，經監察院調查後發現，被上訴人所屬人員勘查不實、設置地點不符公共利益而予以提案糾正；經被上訴人坦承系爭納骨塔之設置不符公共利益，並懲處相關人員，社會處於86年8月29日撤銷系爭納骨塔之設置許可，且飭令被上訴人撤銷前開建照執照，及將系爭3筆土地編定回復為農牧用地，並經被上訴人於86年9月13日將上情告知林孝仁；被上訴人於88年1月12日飭令苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）將系爭3筆土地編定回復為農牧用地，經頭份地政事務所於88年1月20日通知元華公司。然前開核准設置系爭納骨塔、准予開發並核發建照執照之違法行政處分，既係因被上訴人所屬人員於執行職務中勘查不實，致伊等受有損害，則被上訴人自應依國家賠償法第2條第2項之規定，賠償伊等所受之損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項前、後段之規定，先為一部之請求，求為命被上訴人給付伊新台幣（下同）5101萬0250元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
另上訴人逾上述金額及請求原審共同被告內政部應與被上訴人連帶給付部分，經原審為其敗訴之判決，上訴人並未聲明不服，已告確定；另原審共同原告林孝仁敗訴部分，業已撤回上訴，亦已告確定〈見本院卷第228頁反面〉；本院就前開已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5101萬0250元並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭納骨塔係由社會處核准後同意設置，伊並非有權審查機關，且伊所屬人員雖曾就系爭納骨塔設置地點進行實地會勘，並將會勘結果呈報社會處，惟該行為係協助社會處作為核准設置納骨塔之參考依據，僅屬權責機關之內部行為而已，對外並非具有拘束力，自非屬行政處分之行為；況伊所屬人員於系爭現場勘查表第㈦至項並未為不實之記載；自難謂依國家賠償法第2條第2項之規定，應對上訴人負賠償責任之餘地等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：
如主文所示。
四、查，㈠林孝仁於82年間分別向被上訴人所屬社會科、建設局及社會處申請於系爭山坡地，設置系爭納骨塔；經社會處於82年7月17日核准同意設置系爭納骨塔；㈡被上訴人所屬建設局則於82年9月16日核准前開山坡地中之336-9、336-10、336-14地號等3筆土地准予開發；㈢被上訴人並於83年5月16日核准變更該3筆土地，由農牧用地編定為「墳墓用地」，且於83年8月4日核發建照執照；㈣林孝仁於83年11月14日將前開設置、開發許可及土地等權利均移轉予上訴人；㈤嗣因系爭納骨塔開工建築後，當地民眾抗爭，經監察院調查後發現，認為被上訴人所屬人員勘查不實、設置地點不符公共利益而予以提案糾正；經被上訴人坦承系爭納骨塔之設置不符公共利益，並懲處相關人員，社會處於86年8月29日撤銷系爭納骨塔之設置許可，且飭令被上訴人撤銷前開建照執照，及將系爭3筆土地編定回復為農牧用地；被上訴人於88年1月12日飭令頭份地政事務所將系爭3筆土地編定回復為農牧用地，經頭份地政事務所於88年1月20日通知上訴人；㈥上訴人前曾以被上訴人依社會處核准同意設置系爭納骨塔之函文，同意核准前開3筆土地開發，並由農牧用地變更為「墳墓用地」之行政處分為違法為由，向行政法院提起確認前開行政處分違法之訴訟，經行政法院判決上訴人敗訴確定等情，有卷附社會處82年7月17日八二社三字第40009號函、苗栗縣政府82年9月16日八二建管字第96823號函、苗栗縣政府83年5月16日府地用字第46452號函、83年8月4日83栗建管頭字第156號建照執照、糾正案文、社會處86年8月29日八六社三字第29521號函、苗栗縣政府88年1月12日府地用字第0000000000號函、頭份鎮地政事務所88年1月20日頭地所三字第0353號函、台中高等行政法院94年度訴更二字第00035號判決、最高行政法院96年度判字第01294號判決可憑（見原審卷㈠第18至26頁、第30至33頁、原審卷㈢第419至436頁、第480至485頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第37頁反面至第38頁、第86至88頁），堪信為真。
五、本件應審究者為上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償其因系爭納骨塔設置許可遭撤銷所致之損害賠償，是否有據？茲論述如下：
㈠、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項前段、後段分別定有明文。且，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。準此，上訴人主張被上訴人所屬人員執行職務行使公權力，有故意或過失不法之行為，侵害其權利；暨怠於執行職務，致其權利遭受損害等情，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就前開事實負舉證之責。
㈡、經查：⒈上訴人主張：被上訴人受社會處委託至系爭山坡地為實地
勘查，憑以審核系爭納骨塔設置之依據，而被上訴人卻於系爭現場勘查表第㈦至項為不實之記載，致社會處於82年7月17日核准同意設置系爭納骨塔，且被上訴人所屬建設局於82年9月16日核准前開山坡地中之336-9、336-10、336-14地號等3筆土地准予開發；被上訴人並於83年5月16日核准變更該3筆農牧用地編定為「墳墓用地」，且於83年8月4日核發建照執照；嗣因系爭納骨塔開工建築後，當地民眾抗爭，經監察院調查後發現，被上訴人所屬人員勘查不實、設置地點不符公共利益而予以提案糾正；經社會處於86年8月29日撤銷系爭納骨塔之設置許可，且被上訴人亦撤銷前開建照執照，並將前開3筆土地編定回復為農牧用地，應依國家賠償法第2條規定，賠償伊所受之損害云云。惟查：
⑴、國家賠償法第2項後段所謂「公務員怠於執行職務」
，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任（最高法院72年台上字第704號判例意旨參照）。
⑵、系爭納骨塔設置許可之審核及同意設置之權責機關為
社會處，並非被上訴人乙節，有卷附社會處82年7月17日八二社三字第40009號函可稽（見原審卷㈠第18頁）；雖被上訴人受社會處之委託，至系爭山坡地現場勘查，並將勘查結果呈報社會處參考，但因前開勘查行為僅係為協助有權審核機關社會處所為之勘查事務處理，足見此行為應屬權責機關（即社會處）之內部行為；且該勘查結果亦僅供社會處（權責機關）參酌資料而已，並非一對外具有拘束力之行政處分，堪認被上訴人所屬人員受社會處委託至現場勘查，並將勘查結果填載於系爭現場勘查表呈報社會處之行為，並非屬行使公權力之行為，上訴人對於被上訴人所屬人員顯無公法上之請求權存在甚明。
⑶、又參以台灣省政府依72年11月11日公布施行之「墳墓
設置管理條例」第29條：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。
」之授權規定（見原審卷㈠第191頁），乃於81年2月8日以府法四字第12415號令頒佈「台灣省喪葬設施設置管理辦法」（下稱81年喪葬設置管理辦法，見原審卷㈠第180頁），堪認該喪葬設置管理辦法既屬委任立法之法規命令，並非屬一般職權命令，則該管理辦法核屬具有法律效果之效力（行政程序法第150條及司法院大法官會議決議釋字第570號解釋意旨參照）。準此，被上訴人所屬人員於82年4月間，受社會處委託至系爭山坡地現場勘查，執前開有法律效力之81年喪葬設置管理辦法第7條規定：「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益。」（見原審卷㈠第180頁）作為系爭納骨塔設置現場之勘查標準（見原審卷㈠第192至194頁），並據實填載於系爭現場勘查表內，則被上訴人所屬人員自無勘查不實之情事。
⑷、上訴人雖主張：前開81年喪葬管理辦法既係源自於墳
墓管理條例之授權命令，且系爭現場勘查表中亦記載「結論：（應就是否符合墳墓設置管理提料及其施行細則等規定予以確認，並對申請設置地點之現場地形、土地利用情形及週圍鄰地使用情形具體描述）」，可證被上訴人至現場勘查，自應適用墳墓管理條例第7條之規定作為勘查標準，而非以81年喪葬設置管理辦法第7條作為勘查標準云云。然查：
①、72年11月11日公佈施行之墳墓設置管理條例，乃
係肇因於當時臺灣地區現有公墓，大多設置年代久遠，密埋疊葬，荒塚縱橫，雜亂荒蕪，且大部分公墓業經葬滿，新葬無地，民間埋葬已面臨嚴重困難，而解決之道，除增闢公墓並倡導火葬及建興靈（納）骨堂（塔）之外，亟需清理舊墓，重劃更新，美化環境，充實設備，加強管理，為切合實際需要，始制定該條例規範墳墓（包括公墓及私人墳墓）之設置、管理；至於設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施，因不涉及埋葬屍體，對公共飲水井或飲用水之水源地等地點較無影響，是以墳墓設置管理條例之主要章節（第1章總則、第2章墳墓設置、第3章墳墓管理、第4章墓棺遷葬、第5章罰則）內容並未以其為規範對象，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，仍有必要對殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施予以妥善管理，墳墓設置管理條例乃於第6章附則第29條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。」，將殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之管理，授權省（市）政府審酌生活習俗、地理環境及水土保持實際需要，因地制宜（立法院公報第72卷第41期及第87期院會紀錄意旨參照）。
②、準此可知，墳墓（即指供特定人營葬之設施，墳
墓管理條例第2條參照），與專供放置骨罈之納骨塔性質既屬有別，則前開81年喪葬設置管理辦法制源自於墳墓管理條例第29條之授權，將關於墳墓以外之喪葬設施（即殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施，見原審卷㈠第180頁），依據實際需要，因地制宜，設置靈（納）骨堂（塔），提倡洗骨或火葬，以避免墓地面積無限擴張，影響土地利用而賦予之權責，堪認納骨塔之設置地點，應無適用墳墓管理條例第7條規定之餘地。故被上訴人受社會處委託至系爭山坡地勘查系爭納骨塔設置之地點，以81年喪葬管理辦法第7條之規定作為勘查標準，於法並無不合。
③、至於被上訴人所屬人員因苗栗縣政府並未製作制
式之納骨塔申請設置地點現場勘查表可予以填載，乃逕行將苗栗縣政府印製之制式「公墓申請設置地點現場勘查表」，更改為「納骨塔申請設置地點現場表」（見原審卷㈠第192頁），並依81年喪葬設置管理辦法第7條規定，作為系爭現場之勘查標準，於法核屬有據，已如前述，則前開制式公墓申請設置現場表內雖載有「結論：（應就是否符合墳墓設置管理條例及其施行細則等規定予以確認，並對申請設置地點之現場地形、土地利用情形及週圍鄰地使用情形具體描述）」等字樣，但因此部分係供作墳墓申請設置地點而為之規範，顯與系爭納骨塔設置之勘查無涉，自難僅憑系爭現場勘查表載有「結論：（應就是否符合墳墓設置管理條例及其施行細則等規定予以確認，並對申請設置地點之現場地形、土地利用情形及週圍鄰地使用情形具體描述）」等字樣，即可謂系爭納骨塔設置地點之勘查，應適用墳墓管理條例第7條作為勘查標準。
④、況參以被上訴人受社會處委託至系爭山坡地勘查
，並將勘查結果呈報社會處後，社會處會同其他單位即建設廳、農林廳、地政處、環保處等分別就其執掌事項，依據相關規定共同審核，並作成複核結論：「按『殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）、及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府訂之。』墳墓設置管理條例第29條定有明文，爰省遵定有『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』乙種，以為規範。上開辦法第5條：『私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。』同辦法第6條、第7條…復就其申設程序、文件、圖說、要件等設有規定，爰私人或團體申設納骨塔，苟符合上列辦法有關規定，自當予以核准。前揭辦法第7條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計劃或其他公共利益。』本案申設地點，經苗栗縣政府等有關單位現場勘查確認並無上開限制事項。綜此，本案複核其申請文件、圖說、要件等與『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』有關規定尚無不合，權責廳處箋復亦無反對意見，爰擬同意設置，並摘敘設置應行注意事項，函請苗栗縣政府查照辦理。」（見原審卷㈣第82頁），可見社會處關於核准系爭納骨塔之申請設置地點，亦係依81年喪葬設置管理辦法第7條規定作為審查之憑據；由此益證被上訴人所屬人員受託至現場勘查，依81年喪葬設置管理辦法第7條規定作為系爭現場勘查標準，於法自無不合。
⑤、是以，上訴人以前開81年喪葬管理辦法既係源自
於墳墓管理條例之授權命令，且系爭現場勘查表中亦記載「結論：（應就是否符合墳墓設置管理提料及其施行細則等規定予以確認，並對申請設置地點之現場地形、土地利用情形及週圍鄰地使用情形具體描述）」為由，主張被上訴人至現場勘查，自應適用墳墓管理條例第7條之規定作為勘查標準，而非以81年喪葬設置管理辦法第7條作為勘查標準云云，並無可取。
⑸、上訴人雖又舉監察院糾正文為據，主張被上訴人所屬
人員就系爭納骨塔設置地點勘查，於系爭現場勘查表為不實之記載云云。然查：
①、監察院糾正文意旨雖略以：「斗換坪寶塔（即系
爭納骨塔）設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反..喪葬設置管理辦法第7條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙.....或其他公共利益』之規定，社會處及苗栗縣政府應即依法處理」（見原審卷㈠第24頁）；但如前所陳，墳墓與納骨塔之性質不同，其設置地點審查之法律規範本即不同，前者（墳墓部分）適用墳墓設置管理條例；後者（納骨塔部分）則適用依該條例第29條授權訂定之喪葬設置管理辦法。基此，81年喪葬設置管理辦法第7條：「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益。」，既未如喪葬設置管理條例第7條訂有墳墓之設置地點，與公共飲水井或飲用水之水源地、學校、醫院、幼稚園、托兒所，暨戶口繁盛區或其他公共場所、河川、工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所之距離限制（見原審卷㈠第189頁）；則被上訴人所屬人員受託至系爭納骨塔設置地點勘查，依81年喪葬設置管理辦法第7條規定，僅需勘查納骨塔設置地點，有無妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益等情事等情狀予以勘查，並無需依喪葬設置管理條例第7條所列舉之各場所，勘查與系爭納骨塔設置之距離限制之必要。故被上訴人所屬人員依81年喪葬設置管理辦法第7條作為勘查審查標準，並依現場勘查結果認定並無違反前開辦法第7條之規定為由，確實記載於系爭現場勘查表中，其行使職務即已合乎法律規定。自難僅憑前開糾正文提及「斗換坪寶塔（即系爭納骨塔）設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反..喪葬設置管理辦法第7條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙.....或其他公共利益』之規定，社會處及苗栗縣政府應即依法處理」，即可謂被上訴人所屬人員受社會處委託至系爭納骨塔設置地點勘查，將不實結果登載於系爭現場勘查表，致有違反職務之行為。
②、是以，上訴人舉監察院糾正文為據，主張被上訴
人所屬人員就系爭納骨塔設置地點勘查，於系爭現場勘查表為不實之記載云云，仍無可採。
⑹、上訴人另又主張：被上訴人所屬人員因至系爭山坡地
勘查不實，致社會處受誤導而核准同意設置系爭納骨塔，被上訴人並核准其中三筆山坡地地目變更為「墳墓用地」，及核發建照執照；經伊動工後，因附近居民抗爭，監察院提案糾正，社會處因而撤銷前開核准同意設置許可，被上訴人亦撤銷前開建照執照，並將前開3筆土地編定回復為農牧用地，可見被上訴人執行職務，顯有故意或過失不法侵害伊之權利，致伊受有損害云云。但查：
①、觀諸被上訴人核准林孝仁申請系爭山坡地地目變
更之函文意旨略以：「主旨：關於林孝仁君申請…山坡地保育區農牧用地變更編定為同區墳墓用一案，本府同意照案辦理…。說明：…本案係山坡地範圍內土地，案經臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函准設置『私立斗換坪寶塔』，并經本府建設局82年9月16日82建管字第96823號函准予開發又因地形頗為平坦得免申領雜項執照在案，經查符合非都市土地使用管制規則第10條及臺灣省非都市土地變更編定執行要點第6點㈩等規定…」（見原審卷㈠第20至21頁被上訴人83年5月16日府地用字第46452號函文）；及嗣後社會處撤銷系爭納骨塔設置許可函文略以；「關於林孝仁先生申請…設置『私立斗換坪寶塔』案，前經本處82年7月17日82社三字第40009號函准設置，嗣因監察院糾正…應予撤銷，林君申請設置上揭納骨塔案，為維公益，應不予同意…。說明：…核復事項：㈠本案已變更編定為『墳墓用地』部分，請貴府依非都市土地使用管制規則第17條規定辦理…㈢本案原發建造執照已失所附麗，應予撤銷…」（見原審卷㈠第25頁社會處86年8月29日86社三字第29521號函文）等情，堪認被上訴人核准或撤銷系爭山坡地開發許可、建造執照、地目變更許可等，端賴社會處准許或撤銷設置系爭納骨塔之函文辦理之。
②、準此，被上訴人受託至系爭山坡地勘查，並依81
年喪葬設置管理辦法作為勘查標準，社會處據以同意設置系爭納骨塔，既無違法，則被上訴人以社會處核發系爭納骨塔設置許可作為同意核發系爭山坡地開發許可、建照執照、地目變更許可，自難謂執行職務有何故意或過失不法侵害上訴人之權利。
③、上訴人雖以被上訴人並未檢附無妨礙區域計劃證
明書報前臺灣省政府核備，即准予開發，並核發建造執照為由，主張被上訴人執行職務顯有違失云云，固有卷附苗栗縣政府建設局82年9月16日82建管字第96823號函為證（見原審卷㈠第19頁）。惟查：
、依內政部79年2月14日以台內營字第777152號令修正公布之山坡地開發建築管理辦法（該辦法係依建築法第97條之1訂定之）第15條：「直轄市、縣（市）主管建築機關依本辦法規定核發之開發許可，僅為對申請開發計畫之許可…。」規定以觀，可知被上訴人所屬建設局依該山坡地開發建築管理辦法所核發之開發許可，僅係對林孝仁於82年7月28日申請山坡地「開發計畫」之許可；與81年喪葬設置管理辦法第6條第3項規定，系爭納骨塔用地如不合分區或使用規定，得檢附第6條第1項第1款至第6款文件（見原審卷㈠第180頁），報經社會處同意設置，俟檢附無妨礙區域計畫或都市計畫證明書報社會處核備後，被上訴人始能准林孝仁「開發使用」；核屬不同之二件事。準此，被上訴人以社會處核發之設置許可作為辦理基礎，並依山坡地開發建築管理辦法審查系爭山坡地開發許可申請案，於法並無不合。
、基此，上訴人以被上訴人並未檢附無妨礙區域計劃證明書報前臺灣省政府核備，即准予開發，並核發建造執照為由，主張被上訴人執行職務顯有違失云云，於法容有誤解，並無可採。
④、況參以上訴人前曾以被上訴人依社會處核准同意
設置系爭納骨塔之函文，同意核准前開3筆土地開發，並由農牧用地變更為「墳墓用地」之行政處分為違法為由，向行政法院提起確認前開行政處分違法之訴訟，經行政法院判決上訴人敗訴確定（見原審卷㈢第419至436頁、第480至485頁）；益證社會處核准同意設置系爭納骨塔之行政處分為合法，而被上訴人本於此合法之行政處分，而同意系爭山坡地之開發，並為地目變更及核發建照執照等行政處分，自無違法之可言，
⑤、是以，上訴人以被上訴人所屬人員因至系爭山坡
地勘查不實，致社會處受誤導而核准同意設置系爭納骨塔，被上訴人並核准其中三筆山坡地地目變更為「墳墓用地」，及核發建照執照；嗣後社會處因監察院糾正而撤銷前開核准同意設置許可，被上訴人亦撤銷前開建照執照，並將前開3筆土地編定回復為農牧用地為由，主張被上訴人所屬人員執行職務，顯有故意或過失不法其權利，致其受有損害云云，仍無可採。
⑺、綜上所陳，被上訴人受社會處委託至系爭山坡地勘查
，依81年喪葬設置管理辦法第7條規定作為勘查準據，並據以填載於系爭現場勘查表，並無怠於行使公權力，或執行職務有故意或過失不法之行為可言。更何況，上開勘查，僅屬供社會處據為是否准許核發系爭納骨塔設置許可之參考而已，而社會處許可上訴人設置系爭納骨塔，為合法且對上訴人有利之授益處分，則上訴人所主張之損害，顯即與被上訴人勘查行為無相當因果關係，核與國家賠償之要件即有未合。故上訴人以被上訴人受社會處委託至系爭山坡地為實地勘查，憑以審核系爭納骨塔設置之依據，而被上訴人卻於系爭現場勘查表第㈦至項為不實之記載，致社會處於82年7月17日核准同意設置系爭納骨塔，且被上訴人所屬建設局於82年9月16日核准前開山坡地中之3筆土地准予開發；被上訴人並於83年5月16日核准變更該3筆農牧用地編定為「墳墓用地」，且於83年8月4日核發建照執照；嗣因系爭納骨塔開工建築後，當地民眾抗爭，經監察院調查後發現，被上訴人所屬人員勘查不實、設置地點不符公共利益而予以提案糾正；經社會處於86年8月29日撤銷系爭納骨塔之設置許可，且被上訴人亦撤銷前開建照執照，並將前開3筆土地編定回復為農牧用地為由，主張被上訴人應依國家賠償法第2條規定，賠償其損害云云，並無可採。
⒉上訴人又主張：縱被上訴人所屬人員並未有不法侵害伊之
權利，但伊因信賴被上訴人核准開發系爭山坡地，且將其中三筆土地地目變更為「墳墓用地」，並核發建照執照，而動工建築系爭納骨塔；嗣因居民抗爭，監察院糾正後，社會處撤銷同意系爭納骨塔之設置許可，被上訴人因而撤銷前開建照執照及回復地目，致無法繼續施工而受有損害，被上訴人依信賴保護原則，亦應依國家賠償法第2條第2項之規定，賠償伊所受之損害云云。然查：
⑴、按行政法學說上所謂「信賴利益補償」原則，係指國
家機關原有處分行為並無不法，嗣因公益理由予以變更或撤銷時，基於信賴保護原則，對於因信賴合法處分致利益受損之相對人，予以補償；與國家賠償，係指國家對公務員之違法行為負擔損害賠償責任，二者顯屬不同之概念；堪認「信賴利益補償」原則，本即指國家機關原有處分行為並無不法，嗣因公益理由予以變更或撤銷時，基於信賴保護原則，始有此項補償責任；而此項補償責任，既非因國家機關或所屬公務員有何故意或過失不法行為而生，自不得依國家賠償法第2條規定請求國家負賠償責任。
⑵、準此，本件被上訴人依社會處核准同意設置系爭納骨
塔作為辦理準據，核准系爭山坡地開發許可，並准許其中三筆山坡地地目變更為「墳墓用地」，且核發建照執照，既均無違法之行為，嗣後社會處以公共利益為由，而撤銷前開同意系爭納骨塔設置許可，並飭令被上訴人撤銷前開建照執照及回復地目變更，被上訴人依法辦理，亦無有何違法之行為可言，均如前述，則上訴人依國家賠償法第2條規定，請求被上訴人依「信賴利益補償」原則，賠償其損害，核與國家賠償法第2條規定國家賠償責任之法定要件顯然不符，自無適用之餘地。
⑶、上訴人雖舉最高法院96年台上字第1595號判決意旨為
據（見原審卷㈣第21頁），主張其依基於信賴保護原則，仍得依國家賠償法第2條規定，請求被上訴人賠償其損害云云。然查：
①、觀諸最高法院96年台上字第1595號判決意旨略以
：「人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務，行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符合法律保障人民權利之本旨。...」，可見該判決意旨所指之事實，係指公務員執行職務行使公權力時，不當作成違法行政處分，致人民權益受有損害之情形；顯與本件被上訴人所屬人員並未有違法行為間，容有不同。自難予以比附援引。
②、是以，上訴人舉最高法院96年台上字第1595號判
決意旨為據（見原審卷㈣第21頁），主張其依基於信賴保護原則，仍得依國家賠償法第2條規定，請求被上訴人賠償其損害云云，並無可取。
⑷、依上說明，被上訴人所屬人員既無違法之行為，則被
上訴人即無依國家賠償法第2條規定，對上訴人負賠償責任之餘地。故上訴人以其因信賴被上訴人核准開發系爭山坡地，且將其中三筆土地地目變更為「墳墓用地」，並核發建照執照，而動工建築系爭納骨塔；嗣因居民抗爭，監察院糾正後，社會處撤銷同意系爭納骨塔之設置許可，被上訴人因而撤銷前開建照執照及回復地目，致無法繼續施工而受有損害為由，主張依信賴保護原則，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項之規定，賠償其所受之損害云云，要無可取。
㈢、綜上所述，被上訴人所屬人員執行職務既未有違法之行為，亦未有怠於行使公權力之行為，則被上訴人自無依國家賠償法第2條第2項規定，對上訴人負賠償責任之餘地，故上訴人以被上訴人所屬人員不法侵害其權利為由，主張被上訴人應依國家賠償法第2條規定，賠償其所受損害云云，並無可取；另上訴人雖又主張其因信賴被上訴人准予開發系爭山坡地、地目准予變更及核發建造執照，而動工興建系爭納骨塔，嗣後前開核准均遭撤銷為由，主張本件應有信賴保護原則之適用，依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償其損害云云，亦無可採。
六、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付其5101萬0250元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。