臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第10號上 訴 人 祭祀公業高同記法定代理人 高萬鍾訴訟代理人 張世興律師被 上訴 人 高明厚
高何慶共 同訴訟代理人 劉明鏡律師上列當事人間確認派下權存在事件， 上訴人對於中華民國98年8月28日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體， 亦有當事人能力（最高法院98年度台上字第270號判決參照）。本件上訴人自陳尚未辦理法人登記在卷（見本院前審卷第43頁），並以管理人高萬鍾名義為訴訟行為，惟依前揭說明，仍應認上訴人係非法人團體，有當事人能力，亦即應列「祭祀公業高同記」為上訴人，並以原管理人「高萬鍾」為其法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊父高六龍為上訴人之派下員，於89年5月26日逝世後，伊係直系男系子孫，依繼承關係， 當然取得上訴人公業之派下權，然上訴人竟以高六龍之全體繼承人未推舉1 人代表為由，否認伊之派下權。因上訴人所稱之章程、規約均未經全體派下員同意，不生效力，不得執以否認伊之派下權。 況上訴人於97年1月22日造報之派下員名冊，派下員已從32人增加為36人，且有已過世之派下員由全部繼承人均申報為派下員者，顯見上訴人所謂慣例、章程、規約有關派下員繼承限制之規定，並非真實，爰請求確認伊對上訴人有派下權存在。
二、上訴人則以：伊所執一人繼承派下之規定，乃延續「祭祀公業高同記派下權繼承慣例規定」第3條 、51年12月20日祭祀公業高同記組織章程第5條第4款及66年祭祀公業高同記組織章程章程第5條第4款之規定而來。伊除高局、高雙財二房誤列多數繼承人為派下員；高錦隆之繼承人經法院判決列為派下員外，餘均奉行一人繼承派下之慣例。伊於97年間已依祭祀公業條例第14條第3項規定訂立97年8月22日祭祀公業高同記規約，重申前開一人繼承派下之意旨，被上訴人亦應受其拘束，在高六龍之繼承人推舉1人登記為伊之派下員前， 被上訴人對伊之派下權不存在等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：確認被上訴人對祭祀公業高同記有派下權存在。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院更㈠審卷第27頁反面-29頁）：㈠被上訴人之被繼承人高六龍為上訴人之派下員，於89年5月2
6日死亡後，被上訴人未辦理派下員之繼承登記， 亦尚未列冊。
㈡高六龍有四子，被上訴人高明厚為三男，高何慶為四男。
㈢上訴人於52年5月間向臺北縣政府申請登記時， 陳報派下全
員名冊為：高坤石、高墀坤、高錦隆、高春定、高蒼樹、高炳熞、高木村、高銘璋、高墀田、高奇楠、高頭、高佛給、高清和、高銘堆、高銘都、高成輝、高壬桂、高火水、高淵源、高雙財、高邦基、高池瀹、高萬鍾、高有福、高金冬、高窓明、高局、高天成、高火爐、高六龍、高全啟、高君印等32人。 嗣於65年8月30日上訴人派下全員名冊變更為高坤石、高墀坤、高錦隆、高春定、高蒼樹、高陳雲仙、高木村、高盛正、高墀田、高坤燦、高頭、高佛給、高墀益、高銘堆、高銘都、高成輝、高壬桂、高火水、高淵源、高雙財、高邦基、高池瀹、高萬鍾、高銘建、高金冬、高宏濤、高文漢、高墀賢、高火爐、高六龍、高全啟、高君印等32人。（臺灣臺北地方法院88年度重訴更字第7號卷〈 下稱原法院重訴更字第7號卷〉㈠第460至486頁之臺北縣政府於91年5月29日北府民宗字第0910242812號函附上訴人52年間申請登記之卷宗、系爭祭祀公業52年3月11日派下全員證明申請書、 派下全員名冊、 原審卷㈡第10頁之上訴人65年8月30日派下全員名冊參照）。
㈣51年12月20日之祭祀公業高同記組織章程（下稱51年章程）
第5條形式上約定 ：「本公業派下權繼承慣例規定如左：…
四、派下人死亡其繼承人以一人為限。」，該章程後蓋有管理人高萬鍾、高錦隆、高淵源3人之印文。
㈤66年11月6日之祭祀公業高同記組織章程（ 下稱66年章程）
第5條形式上約定：「本公業派下權繼承慣例規定如左：…
四、派下死亡其繼承人以一人為限。…」，其後蓋有高錦隆、高萬鍾、高木村、高佛給、高雙財、高六龍、高春定、高墀田、高宏濤、高火爐、高君印、高銘都、高蒼樹、高文漢、高金冬、高全啟、高火水、高盛正、高銘建、高成輝、高陳雲仙、高邦基、高池瀹、高銘堆、高墀坤、高壬桂、高墀益、高淵源、高頭、高墀賢等30人之印文。
㈥上訴人87年之祭祀公業高同記組織章程（下稱87年章程）經
臺北市大安區公所87年8月20日北市安民字第8742690800號函同意備查，其形式上之約定如下：
⒈第4條約定：「本公業派下員以經台北縣景美鎮公所52年5
月21日，北縣景民證字第1007號公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員，派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男性，姓高者繼承派下員資格，無男系直系血親卑親屬者，以女性直系親卑親屬招贅所生之男系姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限…」。
⒉第9條約定：「 本公業規約書派下員過半數同意並報請民
政機關備案後施行，修改時亦同。」㈦上訴人於97年7月1日依祭祀公業條例第14條第3項規定， 經
三分之二派下員之書面同意， 於97年8月22日訂立97年規約（下稱97年規約）， 並經臺北市大安區公所97年9月15日北市安民字第09732274400號函同意備查， 該規約形式上之約定如下：
⒈第4條約定：
基本派下員：本公業派下員以…52年5月21日… 公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員；如已絕嗣或喪失國籍…派下現員：本公業派下員名冊目前仍存在之派下員，為派下員；如已死亡或尚未列冊者，均非派下員，應依第五條、第六條約定辦理繼承登記，產生派下員。
⒉第5條約定：
本公業派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男系，姓高者繼承派下員資格，無男系直系血親卑親屬者，以女性直系血親卑親屬招贅所生之男系姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。但同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人繼承為限，程序依第六條規定辦理。
⒊第6條約定：
本公業基本派下員死亡，其繼承人有數人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益。
…⒋第7條約定：
本規約訂定前，基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人，並應受其他未列冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之代表人，始得行使權利及受領利益…㈧訴外人高宏曾對上訴人提出請求確認派下權存在之訴，經原
審法院88年度重訴更字第7號、本院92年度重上字第307號、最高法院93年度台上字第2374號裁定，確認高宏對系爭祭祀公業有派下權存在確定。
㈨被上訴人前以97年6月26日、同年7月18日函表示其等為高六
龍之繼承人，催告上訴人向臺北市大安區公所辦理派下員高六龍之變更登記，經上訴人於同年7月9日、 同年7月25日發函拒絕。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其對上訴人有派下權存在，上訴人予以否認，則被上訴人主張其對上訴人之派下權是否存在不明確，致其主觀上得否行使上訴人派下權所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，並得以本件確認之訴除去等語，堪可採信，則被上訴人提起本件確認之訴，核與前揭規定相符，併予敘明。
六、被上訴人主張：伊係上訴人派下員高六龍直系男系子孫，上訴人對此不爭執，自可採信。被上訴人主張：高六龍逝世後，伊依「繼承關係」取得派下權等情，上訴人則抗辯：慣例上，伊派下員死亡時，均以繼承人中之一人登記為派下員，97年規約又已重申上開慣例之約定，被上訴人應受此拘束，於被上訴人未辦理派下員之繼承登記前，伊與被上訴人間之派下權關係不存在等語。茲分述如下：
㈠高六龍於89年5月26日死亡，其部分繼承人即被上訴人2人是
否當然為上訴人之派下員？本件有無97年規約之適用？⒈按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之
法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。次按「上訴人按96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定：『祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。規約之訂定及變更應有派下員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查』。故祭祀公業派下總會依上開規定所決議訂定之規約，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力，此乃本於法律行為成立生效後為維持法律生活靜的安全及基於團體法多數決之法理（即依祭祀公業條例第14條第3項規定多數決之方法所作成之規約，對於不同意之派下員亦有拘束力），所產生的法律效果」，此為最高法院100年度台上字第2248號判決發回本院更審之意旨，本院自應據此法律上之判斷為判決基礎。
⒉上訴人抗辯： 97年規約業經臺北市大安區公所97年9月15
日北市安民字第09732274400號函同意備查， 被上訴人對該規約形式上真正不爭執，自可信為真實。系爭97年規約經上訴人派下總會，依祭祀公業條例之規定，決議訂定，其性質為祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力。被上訴人之被繼承人高六龍係上訴人派下員名冊所載之派下員，高六龍死亡後，被上訴人請求列為上訴人之派下員，依前揭說明，自應受97年規約之拘束。
⒊上訴人抗辯：97年規約第4條約定：「基本派下員： 本公
業派下員以…52年5月21日… 公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員；如已絕嗣或喪失國籍…派下現員：本公業派下員名冊目前仍存在之派下員，為派下員；如已死亡或尚未列冊者，均非派下員，應依第五條、第六條約定辦理繼承登記，產生派下員。」、第5條約定：「本公業派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男系，姓高者繼承派下員資格，無男系直系血親卑親屬者，以女性直系血親卑親屬招贅所生之男系姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。但同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人繼承為限，程序依第六條規定辦理。」、第6條約定：「本公業基本派下員死亡，其繼承人有數人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益。…」、第7條約定；「本規約訂定『前』，基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人，並應受其他未列冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之代表人，始得行使權利及受領利益…」，有該規約及台北市大安區公所函足憑（見原審卷第86-88頁），被上訴人對該規約形式上之真正不爭執（見不爭執事項㈦），亦可採信。上訴人97年規約就派下員名冊所載之派下員，如已死亡或尚未列冊者，均明定非派下員，應依規約第5條、第6條約定辦理繼承登記後，始產生新的派下員；併就規約訂定「前」基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人之情形予以規範，則97年規約訂定「前」、後所有於52年5月21日公告確定之派下員名冊內所列之基本派下員，其繼承人有多人時，均以推舉一人繼承為限，已列冊者如是，未列冊者更應為相同之處理。
⒋訴人抗辯： 被上訴人之被繼承人高六龍於89年5月26日死
亡後，被上訴人迄未辦理派下員之繼承登記，亦尚未列冊，被上訴人對此不爭執，自可採信。
⒌據上，被上訴人之被繼承人高六龍死亡後，被上訴人請求
列為上訴人之派下員，應受97年規約之拘束；系爭97年規約已併就規約訂定「前」派下員名冊內所列之基本派下員，其繼承人有多人時，以推舉一人辦理繼承登記為限予以規範，則高六龍雖於89年5月26日死亡， 但仍有97年規約之適用，被上訴人並不因繼承當然對上訴人有派下權存在。
㈡97年規約內容（尤其第4、7條） 有無違反祭祀公業條例第4
條第1項有關尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之規定？ 有無違反公共秩序或善良風俗？⒈被上訴人主張：伊係高六龍之直系男系子孫，依臺灣祭祀
公業之民事「習慣」之規定， 高六龍於89年5月26日逝世後，被上訴人依法當然繼承上訴人公業派下員高六龍之派下權，而為上訴人之公業派下員。97年規約就上訴人派下員名冊目前已死亡或尚未列冊者，約定均非上訴人之派下員，應另外以辦理繼承登記之方式，產生派下員，如繼承人有數人者，應由全體繼承人推舉一人辦理繼承登記等，違反臺灣民事「習慣」之強制或禁止規定，依民法第71條規定，當然無效云云。惟法律行為，違反強制或禁止之「規定」者，無效，民法第71條前段定有明文。是法律行為如係違反民事「習慣」者，尚無適用民法第71條之餘地。上訴人主張97年規約違反祭祀公業派下應由直系男系子孫當然繼承之民事「習慣」，依民法第71條規定當然無效云云，即非可採。
⒉被上訴人主張：伊係高六龍之直系男系子孫，依現行祭祀
公業條例第4條第1項規定， 高六龍於89年5月26日逝世後，伊當然繼承高六龍之派下權，而為上訴人之公業派下員，當然取得上訴人公業派下身分權及財產權之權利，不容上訴人事後以任何手段或方法，或藉規約之制定，加以剝奪。兩造於97年7月間涉訟， 祭祀公業條例又於97年7月1日施行後，上訴人始於97年8月22日製作， 於97年9月5日提出申請， 經臺北市大安區公所於97年9月15日同意備查之97年規約， 溯及既往的排除伊早於89年5月26日高六龍逝世依法當然取得之派下權，該97年規約自因違反民法第71條強制或禁止規定而無效云云；上訴人則抗辯：系爭97年規約，僅係重申伊公業「派下員死亡， 其繼承人以1人為限」之慣例，並無違反任何強制規定等語。查：
⑴按祭祀公業條例施行「前」已存在之祭祀公業，其派下
員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，次得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，96年12月12日制定公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。本件上訴人於52年5月21日即向台北縣景美鎮公所申請取得派下全員之證明書，有該證明書影本附台北市古亭地政事務所土地登記案件駁回卷可憑（見外放證物），足認上訴人係於祭祀公業條例97年7月1日施行「前」已存在之祭祀公業，其於97年8月22日訂立之97年規約，第4-6條約定派下員產生之方式， 併於第7條就規約訂定「前」基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，約定仍應推舉其中一人為代表人之情形予以規範，未列冊者亦應為相同之處理等情，詳如前述，核與祭祀公業條例第4條第1項前段之規定相符，於法自屬有據。上訴人以97年規約有關一人登記繼承為派下之約定與祭祀公業條例第4條第1項後段「派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」之規定不同，主張該規約內容違反祭祀公業條例第4條第1項後段之強制或禁止規定云云，即非可採。
⑵次按「祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財
產，淵源於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚。就維持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣及土地經濟而言，祭祀公業自有其時代背景並具重要意義與價值。惟今日傳統農業社會結構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易。經查目前臺灣地區祭祀公業土地約有六萬四千餘筆，土地面積逾一萬三千九百公頃，甚多土地資源未能有效利用，部分稅賦無法徵收，允宜正視並妥善解決。為解決祭祀公業土地問題，內政部及臺灣省政府雖分別訂定『祭祀公業土地清理要點』及『臺灣省祭祀公業土地清理辦法』，作為行政機關清理祭祀公業土地之依據，惟因未具法律位階且祭祀公業錯綜複雜，致清理效果未臻理想。是以祭祀公業之相關事務，必須制定專法予以規範。為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題。爰擬具『祭祀公業條例』」（見祭祀公業條例之立法總說明），於第3 條第4 款定義「派下員」為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：①「派下全員」：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。②「派下現員」：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。於第5 款定義「派下權」為祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。並於第4 條就派下員之產生方式規定如上，其立法理由略以：①本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。②基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5條定有明文。其立法理由則以： 基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。是則，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，97年7月1日施行之祭祀公業條例，對於該條例施行「前」已存在之祭祀公業，於第4條明定其派下員依規約定之； 無規約或規約未規定者，其派下員為設立人及其男系子孫（含養子）之原則， 排除第5條基於民法規定男女繼承權平等，以共同承擔祭祀者列為派下員之規定。甚者，祭祀公業條例更於第14條規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查」。則上訴人因其51年、66年、87年章程均因時代久遠未能證明係全體派下員所同意制定為由，依祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定，制定97年規約，於規約中併就97年規約訂定「前」基本派下員之繼承人亦應推舉一人為代表人之情形予以規範，應認與祭祀公業條例第4條第1項有關尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之規定相符。此外，現行祭祀公業條例制訂施行前，關於祭祀公業及其派下員，現行民法及其他法令又無明文規定，則上訴人主張97年規約違反強制或禁止規定而當然無效云云，即無足取。
⑶另按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，
民法第72條定有明文。所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年度台上字第2603號判決參照）；法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院83年度台上字第1530號判決參照）。祭祀公業條例施行前，台灣民事習慣上即認「祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下。派下係公業社團之社員。派下，得參與各該公業目的之推行，並依其公業之目的性質，對於公業有一定之權利義務。派下權，乃派下對於公業所有權利及義務之總稱，亦稱為房份。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣而限制之。其依繼承原因取得者，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子、均平等取得此權，惟當時因女子並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（法務部編印93年
7 月6版台灣民事習慣調查報告第782-783頁參照）。祭祀公業條例施行後，該條例第4條第1項亦規定祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。是依祭祀公業條例施行前之台灣民事習慣，除有特殊情形，原則上，固認祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下；公業設立人之繼承人全部，均因設立人死亡而取得派下權，但允許各公業以規約或依習慣而限制之。依現行祭祀公業條例第4條第1項規定，亦允許該條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。僅在無規約或規約未規定者，始適用派下員為設立人及其男系子孫（含養子）之規定。因此，系爭
97 年規約有關上訴人之派下現員另約定「以基本派下員繼承人中之1人為限」，要非法之所不許。不得僅以該規約未約定以「設立人及其男系子孫（含養子）」為派下員，即謂有背於公共秩序及善良風俗。
⑷次查，上訴人公業為祭祀祖先，以飲水思源，慎終追遠
，並秉承創業德意，敦睦派下員、修建公物、育英為宗旨。且該公業不同於一般之家祠性祭祀公業，每年舉行祭典時間，由派下大會定之， 系爭97年規約第2條約定有明文（見原審卷第87頁）；因上訴人公業係由地方高姓人士為共同宗旨設立，並非源於同一家族，又因時代變遷，戰亂禍害，日據統治等因素，原設立人及其繼承人多有變化，上訴人特於52年向台北縣景美鎮公所核備基本派下員名冊，另因上訴人公業無固定祭祀或集會，彼此間又無血緣關係，派下如發生死亡繼承之情形，公業並不一定知悉，縱使知悉，亦因繼承人宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易，因此責成該派下之繼承人應辦理繼承登記， 並由該等繼承人推舉1人登記為派下，此由上開名冊其中除派下員「高局」 於65年5月26日死亡，誤將其繼承人高文漢、高水塗、高文福、高銘泉兄弟均列登為派下員；「高雙財」 於72年5月16日死亡，誤將其繼承人高正東、高添寶及高淵源三人均列登派下員（ 見本院原審卷第60頁上訴人97年5月28日造報之派下員名冊）；「高錦隆」於75年12月2日死亡， 經法院判決其繼承人高宏、高村榮為派下員外，均以一人繼承派下之方式運作，即可得知，有上訴人提出之派下員系統表（見最高法院卷第34-36頁）、 臺北市大安區公所98年3月13日北市安民字第09830645800號函檢附上訴人87年迄今造報核備之派下員之名冊及相關資料可憑（見原審卷㈠113-428頁）。 上開異於97年規約以一人繼承派下之情形，上訴人又於第7條特別約定：「 本規約訂定前，基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人，並應受其他未列冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之代表人，始得行使權利及受領利益…」，將上訴人派下員名冊全體之派下員又回歸一人繼承派下之原則適用，俾利於上訴人公業各項業務之執行。另對名冊上派下員發生繼承情形，但未辦理繼承之情形，於第8條約定：「 對於繼承登記前發生之權利，代表人於繼承登記完成後，得向公業管理人提出協商之請求，並將協商結果提派下大會決議後分配之。決議不成時，得訴請法院定其數額」，以取得公業運作及未登記繼承派下權益之平衡，要難認系爭97年規約（尤其是第4、7條）有關一人繼承派下之約定，有何違反國家社會一般利益及道德觀念。
㈢據上，上訴人抗辯高六龍死亡後，被上訴人請求列為上訴人
之派下員，應受97年規約拘束，堪可採信。被上訴人主張其依繼承關係當然取得高六龍為上訴人派下員之派下權；97年規約違反強制或禁止規定，違反台灣民事習慣以及公共秩序、善良風俗而無效云云，均不可採信。則上訴人抗辯被上訴人未辦理派下員之繼承登記，亦尚未列冊前，非其派下，兩造間無派下權之法律關係，即足採信。
七、綜上所述，被上訴人請求確認其對上訴人有派下權存在，於法無據，不應准許。原審判決確認被上訴人對上訴人有派下權存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判， 如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。