臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第26號上 訴 人 余慧美訴訟代理人 林玉能被 上訴人 潘楊淑惠訴訟代理人 黃梅芬律師
丁秋玉律師被 上訴人 曾桂花訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間請求移轉所有權等事件，上訴人對於中華民國98年6月19 日臺灣士林地方法院96年度重訴字第212 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經判決後，由最高法院發回更審，本院於102 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為同法第256 條所明定。本件上訴人在原審主張：
伊就坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（權利範圍2,144/10,000）及其上同小段2092建號、門牌號碼臺北市○○路○○號1 樓建物（權利範圍全部，以下合稱系爭1 樓房地）有應有部分2 分之1 所有權，而借名登記在被上訴人潘楊淑惠名下，伊嗣已終止前開借名登記契約關係，對潘楊淑惠有終止借名登記契約後之返還請求權、民法第767 條中段之妨害除去請求權、同法第184 條第1 項之侵權行為回復原狀請求權及同法第179 條之不當得利返還請求權存在，惟潘楊淑惠嗣與被上訴人曾桂花通謀而將系爭1 樓房地虛偽以買賣為原因移轉登記予曾桂花，且為無權處分，其2 人間就系爭1 樓房地所為買賣及移轉所有權之行為均屬無效，伊得依民法第242 條之規定，代位潘楊淑惠請求曾桂花塗銷前開移轉登記等語，先位聲明求為命㈠曾桂花塗銷系爭1 樓房地所有權「應有部分2 分之1 」之移轉登記，回復為潘楊淑惠所有。㈡潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1移轉登記予伊所有之判決。並以如認潘楊淑惠、曾桂花間之買賣、所有權移轉並非通謀虛偽意思表示，惟潘楊淑惠無法將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 返還予伊，構成給付不能，伊依民法第226 條第1 項規定，得請求潘楊淑惠賠償新台幣（下同）8,500 萬元，僅先請求其中之3,000 萬元等情，備位聲明求為命潘楊淑惠給付3,000 萬元及加計法定遲延利息之判決（見原審卷㈡第44、45頁）。原審為其全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，在本院前審審理時，以縱認潘楊淑惠、曾桂花間就系爭1 樓房地之買賣關係為真正，惟潘楊淑惠明知該項買賣損害伊之權利，曾桂花亦知其情事，伊依民法第244 條第2 項規定，亦得請求撤銷渠等間就系爭1 樓房地之買賣行為等情，擴張及追加上開先位聲明為：
㈠潘楊淑惠、曾桂花間就系爭1 樓房地所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。㈡曾桂花塗銷系爭1樓房地所有權「全部」之移轉登記，回復為潘楊淑惠所有。㈢潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予伊所有之判決，備位聲明則仍相同（見前審卷㈣第23
7、238 頁），經本院前審以請求基礎事實同一為由，准予訴之追加（見前審判決書第1 、2 頁）。又本件經最高法院發回後，上訴人在本審先位聲明求為命㈠曾桂花應將系爭1樓房地所有權全部於96年9 月29日經臺北市建成地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷。㈡潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人；第一備位聲明求為命㈠潘楊淑惠、曾桂花間就系爭1 樓房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。㈡曾桂花應將系爭1 樓房地所有權全部，於96年9 月29日經臺北市建成地政事務所以買賣原因所為移轉登記予以塗銷。㈢潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人；第二備位聲明求為命潘楊淑惠應給付上訴人3,00
0 萬元及加計法定遲延利息之判決（見本院卷㈢第256 、25
7 頁），經核其並未變更、追加訴訟標的，僅係更正訴之聲明，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
二、上訴人主張略以：㈠伊原為坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（權利
範圍2,144/10,000）暨其上同小段2092建號即門牌號碼臺北市○○路○○號3 樓房屋（權利範圍全部，以下合稱系爭3 樓房地）之所有權人，伊之配偶林玉能則為系爭1 樓房地之原所有權人。系爭1 樓、3 樓房地遭伊與林玉能之債權人聲請原審法院民事執行處拍賣，伊認有標購後轉售獲利之空間，遂邀被上訴人潘楊淑惠合資標購系爭1 樓、3 樓房地，雙方約定各出資一半，並言明若順利拍定，伊與潘楊淑惠各有應有部分2 分之1 之權利，而暫將伊之所有權應有部分2 分之
1 借名登記於潘楊淑惠名下。其後，伊與潘楊淑惠先於民國（下同）93年5 月14日以51,888,999元標得系爭3 樓房地，其中投標保證金764 萬元，由伊與潘楊淑惠各出一半，尾款則由伊以表弟鄒紹文之名義，與潘楊淑惠共同擔任借款人，向聯邦商業銀行桃鶯分行（下稱聯邦桃鶯分行）申貸4,150萬元，因潘楊淑惠經濟狀況較為寬裕，有能力以現金支付尾款，遂同意將上揭聯邦桃鶯分行核貸之4,150 萬元貸款額度均由伊動用，伊遂於93年5 月21日先行動用2,500 萬元額度，其中22,124,499元用以繳付系爭3 樓房地之拍賣尾款，餘
200 餘萬元則支付系爭3 樓房地之過戶稅金及其他相關費用，伊並按期繳納該2,500 萬元貸款之利息。
㈡系爭1 樓房地經原審法院民事執行處定94年1 月14日進行第
2 次公開拍賣程序，因伊所有現金非如潘楊淑惠寬裕，雙方遂約定在共同標購系爭1 樓房地時，先由潘楊淑惠提出全額之投標保證金，伊則事後另以銀行貸款方式支付補足伊就拍賣價金所應分攤2 分之1 部分，故伊與潘楊淑惠於94年1 月14日參與系爭1 樓房地投標程序時，即由潘楊淑惠支付全額投標保證金1,623 萬元，在雙方以1 億666 萬元標得系爭1樓房地後，伊即動用聯邦桃鶯分行先前已核准貸款之餘額1,
600 萬元額度，並將扣除手續費及利息後剩餘之1,533 萬元匯予潘楊淑惠，潘楊淑惠以其中之1,093 萬元支付系爭1 樓房地拍賣價金尾款，另伊並以伊之兄余首照名義為連帶保證人，由潘楊淑惠向華南商業銀行長春分行（下稱華南長春分行）申貸7,000 萬元，約定其中4,000 萬元之利息由伊負責繳付，另3,000 萬元之利息則由潘楊淑惠負擔，伊並均按期繳納上開4,000 萬元貸款之利息，是伊業以前開貸款合計5,
533 萬元（計算式：1,533 萬＋4,000 萬＝5,533 萬）繳納拍賣價金尾款，已履行出資2 分之1 之義務。
㈢詎潘楊淑惠竟於95年9 月19日委請律師寄發律師函予伊，主
張系爭1 樓房地之拍賣價金皆為其出資，並催告伊於5 日內給付應負擔之款項，復於同年月26日發函解除伊與潘楊淑惠間之合作協議，伊不得已乃終止伊與潘楊淑惠間之借名登記契約關係，並提起本件訴訟，請求潘楊淑惠將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予伊。然潘楊淑惠在原審訴訟程序進行中，竟與曾桂花就系爭1 樓房地通謀虛偽締結買賣契約，再由潘楊淑惠將系爭1 樓房地所有權全部移轉登記予曾桂花，該買賣之債權契約及所有權移轉之物權行為應均屬無效。退步言之，縱非通謀虛偽意思表示，潘楊淑惠未經伊之同意，擅自將伊就系爭1 樓房地2 分之1 所有權移轉登記予曾桂花，亦屬無權處分，而應為無效。為此在原審起訴及在本院追加起訴，先位依民法第242 條之規定，代位潘楊淑惠依民法第767 條前段及第179 條之規定，聲明求為命曾桂花塗銷系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 之移轉登記，回復為潘楊淑惠所有，再依終止借名登記契約後之返還請求權、民法第767 條中段、第184 條第1 項、第179 條之規定，聲明求為命潘楊淑惠將系爭1 樓房地所有權應有部分
2 分之1 移轉登記予伊之判決。又若認潘楊淑惠與曾桂花間之買賣契約及所有權移轉行為，並非通謀虛偽意思表示，惟潘楊淑惠明知該項買賣損害伊之權利，曾桂花亦知其情事，爰依民法第244 條第2 項規定，第一備位聲明求為潘楊淑惠、曾桂花間就系爭1 樓房地所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷；曾桂花塗銷系爭1 樓房地全部之移轉登記，回復為潘楊淑惠所有；潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予伊所有之判決。又若認潘楊淑惠與曾桂花間之買賣契約及所有權移轉行為，亦不符合民法第244 條第2 項之要件，惟潘楊淑惠業將系爭1 樓房地出售予曾桂花並辦畢所有權移轉登記，顯已無法履行將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予伊之義務，而陷於給付不能，爰依民法第226 條第1 項之規定，聲明求為命潘楊淑惠給付伊3,000 萬元本息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加。其上訴聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉先位聲明：⑴曾桂花應將系爭1 樓房地全部，於96年9 月29日經臺北市建成地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑵潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人。⒊第一備位聲明：⑴潘楊淑惠、曾桂花間就系爭1 樓房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。⑵曾桂花應將系爭1 樓房地所有權全部，於96年9 月29日經臺北市建成地政事務所以買賣原因所為移轉登記予以塗銷。⑶潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人。⒊第二備位聲明：⑴潘楊淑惠應給付上訴人3,000 萬元，及自民事準備一狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人潘楊淑惠略以：㈠伊與上訴人間縱有合資購買系爭1 樓房地之協議存在，然合
資協議態樣多端，合資雙方並非必然有借名登記之協議存在，上訴人仍須就其與伊之間有借名登記之約定乙節，負舉證責任。
㈡伊與上訴人最初之合資協議，係約定由雙方就系爭1 樓房地
各出一半資金，即應以現金或貸款支付之部分，雙方各應負擔2 分之1 ，若能順利標得系爭1 樓房地，將來轉售後之利潤則由伊與上訴人各分2 分之1 ，是伊與上訴人合資標購系爭1 樓房地之目的係為轉售系爭1 樓房地後獲利均分，並非就系爭1 樓房地各取得所有權應有部分2 分之1 ，是伊與上訴人就系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 並無借名登記之關係存在。嗣上訴人在系爭1 樓房地拍定後，始告知伊其無資金可支付出資款，要求伊先行墊付，並稱其有1 筆資金於近日內將可入帳，屆時即可完成出資，伊為免伊所繳付之1,623 萬元投標保證金遭沒入，遂提高系爭1 樓房地之原貸款額度，再以系爭3 樓房地貸得1,600 萬元，及向伊之胞姐楊燕惠借貸9,995,000 元，以支付全部拍賣尾款，而背負高額利息，故標購系爭1 樓房地之相關費用，諸如保證金、其餘價金、代書費、契稅、房屋稅、貸款手續費、銀行代墊款利息等均由伊支付，上訴人所支付者，乃係因其資金遲遲無法到位，而同意在其資金到位之前，補貼伊因此支付之銀行利息，上訴人實未出分文，其竟僅憑其有繳納貸款之利息，即謂其已完成出資，實屬無據。因上訴人未履行其出資義務，伊乃於95年9 月26日發函解除伊與上訴人間之合資協議，故上訴人主張其就系爭1 樓房地有2 分之1 所有權存在，而借名登記在伊之名下云云，自無理由。
㈢又訴外人釋悟空就系爭1 樓房地所交付之利息補貼款，均由
伊收受，上訴人未能舉證證明其已收取該利息款2 分之1 ，則其據此主張其已完成出資，亦屬無據。又伊與上訴人間原約定合資契約係於標買後轉售得利，雙方權利各半僅指售後利潤，而非指系爭1 樓房地所有權，且系爭1 樓房地涉及利益達上億元，上訴人為求日後順利回復登記自己名義，焉有未就借名登記契約訂立書面之理，故伊與上訴人就系爭1 樓房地應有部分2分之1部分實未成立借名登記契約。
㈣又伊因不堪背負每月沈重之銀行利息，且系爭1 樓房地又遭
釋悟空占用，乃降價出售予曾桂花，且曾桂花亦已清償全部承接之貸款而支付全部價款，益證伊與曾桂花間之買賣為真實，上訴人主張該買賣為通謀虛偽意思表示，尚屬無據等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：⒈上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、被上訴人曾桂花則略以：㈠上訴人與潘楊淑惠間並無合資標購系爭1 樓房地之協議存在
，縱使有此協議存在，亦經潘楊淑惠發函合法解除。退步言之，縱認上訴人與潘楊淑惠間合資標購系爭1 樓房地之協議仍然存在，非謂上訴人即得請求潘楊淑惠移轉系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 ，仍須視其2 人間是否有移轉所有權之約定而定，而本件上訴人與潘楊淑間並無移轉所有權之約定存在，是上訴人至多僅得依其與潘楊淑惠間之協議，請求潘楊淑惠給付系爭1 樓房地轉售後所獲盈餘之2 分之1 ，而不得請求潘楊淑惠移轉系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 予上訴人。
㈡伊與潘楊淑惠間之買賣契約，有不動產買賣契約書、價款給
付證明、貸款審查資料等可資證明，自屬真實，上訴人並無法提出其他證據證明伊與潘楊淑惠間之買賣契約及移轉所有權行為均屬通謀虛偽意思表示，其主張前述債權契約及物權契約均為無效云云，自不可採。又伊前於96年12月24日即與華南商業銀行台中分行（下稱華南台中分行）完成對保手續，然因系爭1 樓房地在謄本中註記有訴訟繫屬，該銀行不願核准該貸款案件，因該事由乃肇因於潘楊淑惠，故潘楊淑惠同意銀行作法，而與伊另行協議由伊承受潘楊淑惠於96年12月31日結算時對華南台中分行之債務67,121,142元，並按月將本息約50萬元匯至潘楊淑惠之華南台中分行帳戶內，以資繳納。上訴人僅以潘楊淑惠仍為名義上之貸款債務人，質疑有通謀虛偽意思表示之情事，實無可取。
㈢又伊與潘楊淑惠就系爭1 樓房地之買賣關係既非通謀虛偽意
思表示，縱使上訴人就系爭1 樓房地有2 分之1 所有權存在，伊亦為善意第三人，應受土地法第43條規定之保護，故上訴人主張潘楊淑惠將系爭1 樓房地移轉登記予伊，為無權處分而應屬無效，亦不足採等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：上訴、追加之訴均駁回。
五、本院得心證之理由：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院98年度台上字第
990 號判決、99年度台上字第1662號判決亦同此見解，可資參照。次按民法第242 條所規定之代位權，乃債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（參照最高法院49年台上字第1274號判例意旨）。又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項定有明文，可知債權人欲聲請撤銷債務人與受益人間之有償行為，須以債權人對債務人有債權存在為前提。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917 號判例意旨）。
㈡上訴人主張其將所有之系爭1 樓房地應有部分2 分之1 借名
登記予被上訴人潘楊淑惠云云，為潘楊淑惠所否認，抗辯：伊與上訴人約定雙方就系爭1 樓房地之權利各半，係指系爭
1 樓房地日後出售後，利潤由雙方各分一半，而非指系爭1樓房地由雙方各取得2 分之1 所有權，伊與上訴人間並無由上訴人取得系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 ，再由上訴人借名登記予伊之協議等語。而潘楊淑惠雖不爭執其與上訴人間有合資標購系爭1 樓房地之協議存在，然不能僅憑此即推論其2 人間就系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 有借名登記之關係存在，此部分仍須視上訴人與潘楊淑惠間有無此一約定而定。經查：
⒈潘楊淑惠與訴外人即上訴人之兄余首照於94年1 月14日共同
參與系爭1 樓房地之投標程序，投標保證金1,623 萬元由潘楊淑惠出資繳納，嗣以1 億666 萬元之價格拍定得標，原審法院民事執行處於94年2 月18日核發士院儀字九十三執簡二四二字第0000000000號不動產權利移轉證書，其上載明潘楊淑惠、余首照之權利各為99% 、1%，余首照嗣於94年3 月15日與潘楊淑惠簽訂所有權移轉契約書，將系爭1 樓房地所有權應有部分1%移轉登記予潘楊淑惠等情，此為兩造所不爭執，並有強制執行事件投標書、不動產權利移轉證書及所有權移轉契約書在卷可參（見原審卷㈡第37至42頁、前審卷㈠第
38 頁 ）。另上訴人自承：伊與潘楊淑惠合資購買系爭1 樓房地之目的是為了要轉售賺取差價。伊當初有提議要將系爭
1 樓房地所有權應有部分2 分之1 登記在余首照名下，這樣伊才有保障，但潘楊淑惠不同意，堅持要全部登記在她名下，因伊要與潘楊淑惠合資購買系爭1 樓房地，只好同意。後來雙方談到要塗銷法拍紀錄，所以約定先將系爭1 樓房地所有權1%登記在余首照名下，再由余首照移轉登記給潘楊淑惠，如此就可以提高系爭1 樓房地之價格等語（見本院卷㈠第60頁），潘楊淑惠亦陳稱：上訴人之前稱為了要塗銷謄本上所記載取得原因是法拍的紀錄，所以教伊先把1%之權利登記在余首照名下，再由余首照移轉給伊，藉以塗銷取得原因，來提高系爭1 樓房地的價值等語（見本院卷㈠第60頁），另觀諸系爭1 樓房地之土地、建物登記謄本（見原審卷㈠第12頁、第23頁），其「土地、建物所有權部」所記載之「登記原因」為「買賣」，「原因發生日期」則記載「94年3 月15日」（即余首照與潘楊淑惠簽訂所有權移轉契約書之日期，詳前述），亦與上訴人、潘楊淑惠前開陳述情節相符，足徵上訴人與潘楊淑惠在參與系爭1 樓房地投標程序之前，即已言明若標得系爭1 樓房地，則將系爭1 樓房地所有權全部登記在潘楊淑惠名下，惟因為使系爭1 樓房地登記謄本上「登記原因」不註記「拍賣」，以提高系爭1 樓房地將來轉售之價格，始先將系爭1 樓房地所有權應有部分1%登記在余首照名下，嗣再由余首照移轉登記予潘楊淑惠。而若上訴人與潘楊淑惠在協議合資標購系爭1 樓房地之時，確已言明系爭1樓房地之所有權各半，上訴人為保障自身之權益，縱使因其債信不佳，無法將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 登記在自己名下，惟其既已取得其胞兄余首照之同意，得將上開權利登記在余首照名下，實無僅因潘楊淑惠不同意將系爭
1 樓房地所有權應有部分2 分之1 登記在余首照名下，為能與潘楊淑惠合資標購系爭1 樓房地，以便日後轉售賺取差價，即將系爭1 樓房地所有權全部登記在潘楊淑惠名下，且又未與潘楊淑惠簽訂任何書面，載明其將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 借名登記予潘楊淑惠之旨，以作為憑證，而甘冒若潘楊淑惠事後否認，其即可能因系爭1 樓房地全部登記在潘楊淑惠名下，其又無任何證據足證其與潘楊淑惠間有借名登記之協議存在，無法就系爭1 樓房地主張權利，而蒙受損失之風險之理。是上訴人主張其與潘楊淑惠就系爭1樓房地所有權應有部分2 分之1 部分有借名登記之協議存在云云，即難以採信。
⒉又上訴人雖主張其業以聯邦桃鶯分行所撥付之1,533 萬元、
華南長春分行所撥付之4,000 萬元繳付系爭1 樓房地拍賣尾款，已履行出資一半之義務等語，然上訴人與潘楊淑惠於94年1 月14日參與系爭1 樓房地第2 次公開拍賣程序時，投標保證金1,623 萬元全數由潘楊淑惠出資繳納，此為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第114 頁正面），並有原審法院民事執行處通知、送存代理國庫銀行支票清單附卷可稽（見原審卷㈠第14至16頁）。另潘楊淑惠於94年1 月6 日以其名義為借款人，與華南長春分行簽訂「個人購車及購屋貸款契約」，向該行申貸7,000 萬元，由余首照擔任連帶保證人，並以系爭1 樓房地設定最高限額1 億6,800 萬元之抵押權予華南商業銀行作為擔保，而潘楊淑惠於94年1 月14日以106,660,00
0 元標得系爭1 樓房地，扣除投標保證金1,623 萬元後，尚須繳納90,430,000元之尾款（計算式：106,660,000 －16,230,000＝90,430,000），其中聯邦桃鶯分行所核貸撥付之1,
093 萬元於94年1 月19日匯入潘楊淑惠在華南長春分行所開立帳號000000000000號帳戶內（下稱系爭華南長春分行帳戶），華南長春分行於94年1 月20日將7,000 萬元撥入系爭華南長春分行帳戶內，另潘楊淑惠之姐楊燕惠於94年1 月20日自其在華南長春分行所開設帳號000000000000號帳戶內匯款9,995,000 元至系爭華南長春分行帳戶內，前開3 筆匯款金額合計90,925,000元（計算式：10,930,000＋70,000,000＋9,995,000 ＝90,925,000），潘楊淑惠將其中90,430,000元轉帳開立以華南長春分行為發票人之支票，用以支付系爭1樓房地之拍賣尾款等情，有存摺、個人購車及購屋貸款契約、借款契約書、華南商業銀行存款往來明細表、聯邦銀行存摺存款明細分類帳、支票、他項權利證明書及土地、建物登記謄本在卷可佐（見原審卷㈠第18、19頁、卷㈡第30至35頁、前審卷㈠第66、67頁、卷㈡第37、38頁、第40至46頁），足見系爭1 樓房地106,660,000 元之拍賣價金，係由潘楊淑惠支付投標保證金1,623 萬元、尾款950 萬元之現金，其餘8,093 萬元之尾款亦由潘楊淑惠以其名義為借款人分別向聯邦桃鶯分行、華南長春分行申貸之貸款支付。上訴人雖主張其提供其表弟鄒紹文之名義擔任上開聯邦桃鶯分行貸款之連帶借款人、其兄余首照之名義擔任前揭華南長春分行貸款之連帶保證人，伊並負擔繳付前開聯邦桃鶯分行1,533 萬元貸款、華南長春分行4,000 萬元貸款之利息等語，然前開貸款均係以潘楊淑惠之名義為借款人，上訴人並未出名擔任借款人或連帶保證人，縱使由上訴人之表弟鄒紹文、上訴人之兄余首照分別擔任連帶借款人、連帶保證人，然前開聯邦桃鶯分行1,533 萬元貸款、華南長春分行4,000 萬元貸款之利息係由上訴人負責繳納，此為上訴人所不爭執，上訴人、潘楊淑惠間關於合資標購系爭1 樓房地，出售後獲利朋分之協議，又與鄒紹文、余首照無涉，另佐以證人即聯邦桃鶯分行負責承辦前開申貸事宜之職員費星蓉在上訴人訴請潘楊淑惠賠償損害之另案（臺灣士林地方法院97年度重訴字第320 號）審理時證稱：系爭3 樓房地是法拍案件，所以一定要有保人，依我們的徵信資料，以鄒紹文的資力是無法負擔2,500 萬元之利息，因為是法拍，所以不得已才要求要有連帶保證人，而本件核貸是因為法拍屋本身的價值及被告（即潘楊淑惠）之資力足以負擔，就我們銀行的立場，鄒紹文只是形式上的保證人等語，有言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷㈢第89、90頁），足徵鄒紹文並無資力支付聯邦桃鶯分行前開貸款之利息，而上訴人及其配偶林玉能原有之系爭1 樓、3 樓房地既遭債權人聲請拍賣，上訴人復自承因其所有之現金非如潘楊淑惠寬裕，故由潘楊淑惠提出全數之投標保證金（見原審卷㈠第120 頁正面），可知上訴人及林玉能斯時之資力狀況不佳，且潘楊淑惠亦知此情。而潘楊淑惠以系爭1 樓房地向華南長春分行申請貸款，該行依一般鑑價鑑估估值為82,745,082元，核貸成數土地約為9 成，建物約為8 成，故僅同意核貸7,000 萬元，此有該行99年1 月20日（99）長放字第00000000號函暨所附房地產鑑定表附卷足參（見前審卷㈡第
267 至269 頁），故潘楊淑惠尚須向其胞姐楊燕惠借貸9,995,000 元，以支付系爭1 樓房地部分尾款，足見潘楊淑惠在支付系爭1 樓房地投標保證金1,623 萬元後，已無充裕之現金可用以支付尾款，若上訴人嗣後未按期繳付前開貸款之利息，潘楊淑惠為避免發生違約情事，即須代上訴人支付其應負擔部分之貸款利息，而增加其負擔，若潘楊淑惠亦無法代上訴人支付其應負擔部分之貸款利息，債權人勢必將聲請拍賣系爭1 樓房地，若拍賣之價金尚不足清償前開華南長春分行貸款之本金、利息、違約金及相關費用，上訴人至多僅受有業已繳付之利息之損失，潘楊淑惠則除可能蒙受其所支出投標保證金1,623 萬元、尾款950 萬元及業已繳付之貸款利息均血本無歸之損失，就拍賣價金不足清償華南長春分行債權之部分，因潘楊淑惠為借款人，亦將遭追償，可知上訴人、潘楊淑惠間縱有合資標購系爭1 樓房地之協議存在，然上訴人所主張其以5,533 萬元出資之部分，實係由潘楊淑惠擔任借款人所申貸之貸款，上訴人若未按期繳息，銀行除可能聲請拍賣系爭1 樓房地外，亦可能對潘楊淑惠追償，潘楊淑惠所承擔之風險實遠高於上訴人，衡情潘楊淑惠應無在與上訴人協議合資標購系爭1 樓房地之時，同意由上訴人取得系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 之理。再佐以上訴人自承其當初曾提議將系爭1 樓房地2 分之1 所有權登記在余首照名下，以取得保障，惟潘楊淑惠不同意，堅持全部登記在其名下等情，業如前述，足徵潘楊淑惠抗辯其與上訴人約定雙方就系爭1 樓房地之權利各半，係指系爭1 樓房地出售後之利潤各半，而非指系爭1 樓房地由雙方各取得應有部分2分之1 所有權乙節，應堪以採信。是潘楊淑惠與上訴人間縱有合資標購系爭1 樓房地之協議存在，然上訴人既未能舉證證明潘楊淑惠同意由上訴人取得系爭1 樓房地應有部分2 分之1 之所有權，而借名登記在潘楊淑惠名下，則上訴人此部分主張，即屬無據。
㈢綜上，上訴人就系爭1 樓房地既無應有部分2 分之1 之所有
權，與潘楊淑惠間就系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1亦無借名登記之契約關係存在，則上訴人主張其已終止與潘楊淑惠間之借名登記契約關係，本於民法第179 條、第184條第1 項、第767 條及終止借名契約後之返還請求權，對潘楊淑惠有請求返還系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 之債權存在云云，即屬無據。而上訴人對潘楊淑惠既無前開債權存在，則不論潘楊淑惠與曾桂花間就系爭1 樓房地之買賣、所有權移轉行為是否為通謀虛偽意思表示，或有無民法第
244 條第2 項所規定得撤銷之原因存在，揆諸前揭說明，上訴人尚不得代位潘楊淑惠請求曾桂花塗銷系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 之移轉登記，回復為潘楊淑惠所有，再請求潘楊淑惠將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人，亦不得請求撤銷潘楊淑惠、曾桂花間就系爭
1 樓房地所為之買賣、所有權移轉行為後，請求曾桂花塗銷系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 之移轉登記，再請求潘楊淑惠將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人。另潘楊淑惠既不負有將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人之給付義務，即使潘楊淑惠嗣將系爭1 樓房地出售予曾桂花，對上訴人亦不構成給付不能，是上訴人依民法第226 條第1 項規定，請求潘楊淑惠給付3,000萬元本息，亦屬無據。
六、從而，上訴人依民法第87條、第118 條、第242 條、第179條、第184 條第1 項、第767 條規定及終止借名契約後之返還請求權，在原審起訴及在本院追加起訴，先位聲明請求曾桂花將系爭1 樓房地全部於96年9 月29日經臺北市建成地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人；另依民法第244 條第2 項、第179 條、第184 條第1 項、第767 條規定及終止借名契約後之返還請求權，第一備位聲明請求撤銷楊淑惠、曾桂花間就系爭1 樓房地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，曾桂花應將系爭1 樓房地所有權全部於96年9 月29日經臺北市建成地政事務所以買賣原因所為移轉登記予以塗銷，潘楊淑惠應將系爭1 樓房地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人；又依民法第226條第1 項規定，第二備位聲明請求潘楊淑惠給付上訴人3,00
0 萬元本息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴為無理由，亦應駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。