臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第29號上 訴 人 呂台年訴訟代理人 張樹萱律師複 代理人 李紹正上 訴 人 江春美訴訟代理人 賴鎮局律師
麥安懷蔡家福
參 加 人 傅家增訴訟代理人 劉大新律師被 上訴人 林美月
林美珠林水源林素美林家輝林家弘林于傑林猷強林恩如林恩光林恩夙林謙旭（原名林根標）林佩瑤（原名林意舒）林珈民兼上列 1人法定代理人 莊雅筑前列15人共 陳國雄律師同訴訟代理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年8 月24日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院於102 年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第
446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定即明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人原起訴主張依伊等與參加人傅家增於民國（下同）95年10月29日所簽訂土地買賣契約書第7 條第1 項、參加人於96年2 月13日簽立之切結書（下稱系爭切結書）之約定，及民法第30
7 條、第299 條之規定，請求上訴人塗銷伊等於96年2 月15日、以如附表一所示19筆土地（下稱系爭19筆土地）所設定本金最高限額1 億元之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），嗣於本院審理中追加主張併依民法第767 條第1 項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記（見本院卷㈠第156 頁、第21 1頁），核其訴之聲明相同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，追加訴訟標的與原起訴主張訴訟標的之基礎事實顯屬同一，揆諸首揭說明，應予准許。
二、被上訴人主張略以：㈠伊等於95年10月29日與參加人傅家增簽訂土地買賣契約書，
由伊等將如附表二所示之土地以新台幣（下同）15億元出售予參加人，參加人業已交付簽約款5 億元予伊等，雙方並約定伊最遲應於95年11月30日繳清本件買賣標的之遺產稅，俟辦畢繼承登記，並領取新所有權狀之日起6 個月內，完成移轉登記及辦理銀行貸款、設定抵押權手續，參加人同時交付面額總額為10億元、發票日均為96年7 月15日之支票17紙（下稱系爭17紙支票）予伊等，作為尾款給付之擔保。依買賣契約之約定，伊等在繼承登記完成時，應提供約2 萬坪土地設定本金最高限額3 億元之抵押權予參加人，擔保參加人已付之價款5 億元，參加人則應於銀行核撥貸款之日一次付清尾款10億元，由銀行依伊等之分配比例直接撥付，伊等在收受全數尾款後，應將系爭17紙支票退還予參加人。嗣伊等於
96 年1月15日辦畢繼承登記後，參加人於同年2 月13日簽立系爭切結書，將契約內容改為由伊等提供公告現值合計約2億元之土地，設定最高限額1 億元之抵押權予參加人指定之第三人。伊等於96年2 月15日依約將系爭19筆土地辦理系爭抵押權登記予參加人指定之訴外人鍾佳穎，並於同年4 月29日完成辦理免繳土地增值稅以配合辦理土地移轉登記及銀行貸款。
㈡詎參加人交付96年2 月13日簽發、到期日為96年7 月15日、
面額10億元之本票（下稱系爭本票）予伊等後，一再遲延履行提供貸款銀行、銀行帳簿及取款條之義務，致伊等無法配合辦理銀行貸款等事宜。伊等於96年11月24日函催參加人於文到後1 週內依照買賣契約履行付清尾款之義務，復未獲置理，伊等遂於97年6 月10日以存證信函通知參加人依買賣契約第7 條、第10條之約定解除買賣契約並請求相關賠償。前開買賣契約既經伊等合法解除，並將參加人已交付之5 億元價款沒收充作違約金，伊等與參加人之債權債務關係即告消滅，該債權之擔保即系爭抵押權亦隨同消滅，是系爭抵押權登記即應予以塗銷。惟訴外人鍾佳穎取得系爭抵押權後，於
97 年3月間將之讓與上訴人（抵押權登記日期、收件字號、證明書字號、權利人姓名、債權比例、權利範圍暨債務人等各詳如附表一所示），伊等自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。爰依前開買賣契約第7 條第1 項、系爭切結書之約定及民法第307 條、第299 條、第767 條第1 項中段之規定，聲明求為命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人在本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人則略以：㈠伊與參加人於97年3 月間共同投資參與如附表二所示土地之
開發，參加人表明願以總價20億元之價額購買如附表二所示土地，並據此計算權益。伊於同年3 月20日確認參加人與被上訴人之買賣契約確實存在後，方於同年3 月22日與參加人洽定合作，共同開發如附表二所示土地，參加人嗣於97年9月11日通知被上訴人依約將如附表二所示土地過戶予伊，被上訴人無異議。
㈡伊否認被上訴人所提出原證1 號之總價15億元之土地買賣契
約書之真正，被上訴人與參加人間之權利義務關係，應以伊所提出總價20億元之買賣契約為準，其中第3 條並無完成買賣移轉及辦理銀行貸款抵押權設定之期限等約定，被上訴人主張參加人違約云云，於法無據。
㈢退步言之，縱認原證1 號之土地買賣契約書為真，惟該買賣
契約未經被上訴人合法解除。縱認該買賣契約已合法解除，然伊因鍾佳穎讓與1 億元借款債權而善意受讓取得系爭抵押權，取得之原因與被上訴人、參加人間之土地買賣契約無關，被上訴人無權請求塗銷系爭抵押權登記。伊既非該買賣契約之當事人，自不受該買賣契約及系爭切結書所拘束，系爭抵押權登記既因受讓鍾佳穎與被上訴人間之借款債權及擔保抵押權而取得，且該債權已確定，無論依該買賣契約、系爭切結書之約定或民法第307 條、第299 條之規定，被上訴人均不得請求伊塗銷系爭抵押權登記。
㈣又被上訴人用以繳交遺產稅金之價款係由參加人向鍾佳穎借
貸後交付予被上訴人，被上訴人分文未出，被上訴人在無力繳納遺產稅之困境解決後，竟解除其與參加人間之買賣契約關係，主張沒收參加人交付之5 億元充作違約金，又訴請塗銷系爭抵押權登記，實有違誠信原則。且其沒收5 億元充作違約金，占買賣總價15億元之比例甚鉅，亦應予酌減，是縱使前開買賣契約業經合法解除，參加人與被上訴人間債權債務關係並未全部消滅，伊爰代位參加人為同時履行抗辯。另被上訴人依約應先提示票據，方得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
四、參加人則陳稱略以：㈠伊當初係向鍾智文借款，並提供被上訴人所有之系爭19筆土
地設定抵押權予鍾智文之子鍾佳穎，作為伊向鍾智文借款之擔保，至伊與被上訴人間之買賣契約內容及其他切結約定，鍾智文均不知情。嗣伊與鍾智文約定之還款期日屆至後，伊另向上訴人借款1 億元，並請求鍾智文將上開登記鍾佳穎名下之系爭抵押權轉讓予上訴人以為擔保，經上訴人開立支票付款予鍾智文，鍾智文方將系爭抵押權連同借款債權讓與上訴人。
㈡被上訴人原本無能力繳納鉅額遺產稅，故無法就如附表二所
示土地辦理繼承登記，係由伊向外籌資借款，幫助被上訴人繳納遺產稅，其始能辦理繼承登記。且本件係因金融環境惡化，加上如附表二所示土地所在地理位置等因素，致無銀行願意放貸足夠進行興建之貸款金額，並非伊有意不履行契約、支付尾款。被上訴人就遺產稅分文未出，即完成繼承登記，若再認被上訴人可逕予主張解除系爭買賣契約，沒收5 億元之簽約款充作違約金，並塗銷系爭抵押權登記，其所享有之利益實超過社會常情，違反契約公平原則。
㈢若依被上訴人所主張系爭抵押權與買賣契約中伊已付價金具
有對價關係，則在該買賣契約解除後，在被上訴人請求塗銷系爭抵押權時，依民法第259 條之規定，被上訴人亦負有返還5 億元之義務。雖被上訴人主張將伊已付價款5 億元全數沒收充作違約金，惟該違約金金額實屬過高，應予酌減，依民法第264 條之規定，請求法院判命在被上訴人返還合理之買賣價款時，上訴人方有塗銷系爭抵押權登記之義務等語。
五、被上訴人主張伊等與參加人於95年10月29日簽訂土地買賣契約書，由伊等將如附表二所示之土地出售予參加人，伊等已收受參加人支付之5 億元簽約款，參加人則交付面額總額為10億元之系爭17紙支票予伊等。嗣伊等於96年1 月15日辦畢繼承登記後，參加人於96年2 月13日簽立系爭切結書，將買賣契約原約定設定抵押權之內容，改為由被上訴人提供公告現值合計約2 億元之土地辦理最高限額1 億元之抵押權設定登記予參加人指定之第三人，伊等即於96年2 月15日依系爭切結書之內容，將系爭19筆土地設定本金最高限額1 億元之抵押權予參加人指定之訴外人鍾佳穎。嗣伊等於96年4 月29日完成辦理免繳土地增值稅等事宜以配合參加人辦理土地移轉過戶及銀行貸款等事宜，參加人並交付系爭本票予伊等。訴外人鍾佳穎於97年3 月間將系爭抵押權移轉讓與上訴人等情，業據其提出系爭17紙支票、系爭切結書、他項證利證明書、抵押權設定契約書、土地增值稅免稅證明書、系爭本票、土地登記申請書及土地登記謄本為證（見原審卷㈠第42至
70 頁 、第76至78頁、第83至196 頁），復為上訴人所未爭執，堪信此部分事實為真實。
六、被上訴人主張系爭抵押權設定係作為參加人已付價款5 億元之擔保，嗣因參加人未依約履行，經伊等定期催告並合法解除買賣契約，將參加人交付之5 億元沒收充作違約金，參加人對伊等之價款返還債權業已消滅，系爭抵押權亦隨同消滅等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利，最高法院76年度台上字第2189號、79年度台上字第44號判決亦同此見解，可資參照。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（參照最高法院84年台上字第1967號判例意旨）。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若已屆滿，且原擔保之存續期間內所發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈡被上訴人主張伊等於95年10月29日與參加人簽訂土地買賣契
約，由伊等將如附表二所示之土地以15億元出售予參加人乙節，業據其提出土地買賣契約書為證（即原證1 ，見原審卷㈠第31至41頁），上訴人雖抗辯被上訴人係以20億元將如附表二所示之土地出售予參加人，並另行提出土地買賣契約書為證（即被證1 ，見原審卷㈡第18至29頁），然證人即承辦本件土地買賣事宜之代書柯國樑在原審結證稱：地主（即被上訴人）與傅家增在95年簽訂2 份買賣契約，原來簽的契約是總價15億元即原證1 這份契約，至於被證1 的契約是要給銀行看的，目的是為了提高貸款金額，但雙方的權利義務是依照原證1 的契約為準等語（見原審卷㈡第72、73頁），足見上訴人所提出契約金額20億元之被證1 買賣契約書雖亦為被上訴人與參加人所簽訂，惟僅係為配合參加人向銀行貸款之用，被上訴人與參加人間之權利義務關係仍應以被上訴人所提出原證1 之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）為準，合先敘明。
㈢上訴人雖抗辯系爭抵押權所擔保者為訴外人鍾佳穎對參加人
之借款債權云云，參加人則陳稱：伊當初是向鍾智文借款，並提供被上訴人之土地設定抵押權登記予鍾智文之子鍾佳穎，作為伊向鍾智文借款之擔保云云，然為被上訴人所否認，觀諸系爭19筆土地之土地登記謄本關於系爭抵押權之內容雖僅記載「最高限額新台幣100,000,000 元正」（見原審卷㈠第83至196 頁），而未登載系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍，然被上訴人與鍾佳穎向基隆市政府安樂地政事務所遞件申請辦理系爭抵押權設定登記時，所檢附之抵押權設定契約書（見原審卷㈠第56至61頁）已載明：「…（21）申請登記以外之約定事項：⒈本件抵押權設定係作為買方傅家增已付價款之擔保」，核與系爭買賣契約第3 條第2 項關於「……由出賣人（即被上訴人）全體提供約兩萬坪土地辦理本金最高限額新台幣叁億元設定抵押予買方（即參加人）『作為買方已付價款之擔保』…」之約定，及嗣後參加人另立系爭切結書所載：「…依約應由出賣人全體（即被上訴人）提供約公告現值合計貳億元之土地（詳附件一）辦理最高限額新台幣壹億元（原約定叁億元經雙方同意改為壹億元）之抵押權設定予買方（即參加人），作為買方已付價款之擔保…」之內容相符，揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保者應係參加人對被上訴人之已付價款，而非鍾智文或鍾佳穎對參加人之借款債權。另上訴人自鍾佳穎處受讓系爭抵押權之土地登記申請書，其中「⑹附繳證件」包括「⒌債權額確定證明書1份」（見原審卷㈠第76、79頁），而該債權額確定證明書雖記載：「查債務人林猷強……（即被上訴人）於中華民國96年向鍾佳穎借款，並提供名下所有19筆標的物作為抵押權設定，標的物坐落於【如附表一所示之土地】，19筆皆設定第一順位抵押權，最高限額為新台幣壹億元整（他項權利證明書權狀字號：096 基他資字第00 0802 號），今因鍾佳穎全權讓與前開抵押權予呂台年（債權1/2 ）、江春美（債權1/
2 ），經結算該抵押權所擔保之債權額為本金新台幣壹億元整，特此證明。債權讓與人：鍾佳穎……債權受讓人：呂台年、江春美……97年3 月22日」，然證人鍾智文在前審結證稱：伊從94、5 年陸續借錢給同鄉的建商傅家增，當初傅家增有講明他在基隆有買1 塊土地好幾萬坪，需要自備款，他本身有準備一些錢，短期週轉要向伊借錢湊足，作為地主繼承、繳納遺產稅的部分比較急迫。他陸續向伊借錢，1 次幾百萬元，多者幾千萬元，錢是伊家裡的，是以伊兒子鍾佳穎名義出面。後來因為傅家增借款金額超過1 億多元，設定好後時間拖很久，伊向傅家增催錢，他說基隆的土地尚未處理好，貸款貸不出來，伊需要用錢，他就找呂台年的建設公司，還有江春美，這2 個人就替傅家增還錢，伊就將抵押權讓給他們等語（見前審卷㈠第130 頁反面、131 頁正面），參加人亦陳明：伊當初是向鍾智文借款，並提供被上訴人之土地設定抵押權登記予鍾佳穎，做為伊向鍾智借款之擔保；1億元確實是伊籌錢繳遺產稅時向鍾智文借的等語（見前審卷㈠第196 頁、卷㈡第190 頁反面），核與前揭「債權額確定證明書」所載係被上訴人向鍾佳穎借款，被上訴人並提供系爭19筆土地做為抵押權設定乙節不符，且該證明書僅有鍾佳穎及上訴人之簽名、蓋章，而未經被上訴人簽名、蓋章，僅憑該債權額確定證明書，尚難以證明被上訴人有向鍾智文或鍾佳穎借款1 億元，並提供系爭19筆土地設定抵押權予鍾佳穎之事實。上訴人提出前開債權額確定證明書，抗辯系爭抵押權所擔保者為訴外人鍾佳穎對參加人1 億元之借款債權，伊因鍾佳穎讓與1 億元借款債權而善意受讓取得系爭抵押權云云，尚不足採信。
㈣次查，被上訴人主張系爭買賣契約因參加人未依約定之期限
履約，經伊等定期催告後仍未履約，伊等已對參加人為解除系爭買賣契約之意思表示等情，業據其提出存證信函及律師函暨收件回執各2 件為證（原審卷㈠第73-75 頁、卷㈡91-9
8 頁）。上訴人雖抗辯尾款支付之時期，依約定係於銀行核撥貸款時，由銀行直接一次付清予被上訴人，在銀行未完成核貸撥款前，買方即參加人尚無給付尾款義務，且被上訴人之定期催告及解除契約之存證信函僅分別由林水源、林根標具名，難認係被上訴人全體之意思，且被上訴人依約應先提示票據，方得請求塗銷系爭抵押權登記，故系爭買賣契約並未經被上訴人合法解除云云，惟系爭買賣契約第3 條關於付款方法及點交日期業已載明：「……㈡買方（應係賣方之誤）以收到第一次簽約款，次支票兌現日為準，最遲應於95年11月30日繳清本件買賣標的物應納之遺產稅。俟完成辦理繼承手續，並領取新所有權狀之日起6 個月內，辦理完成本件買賣移轉，同時併案辦理銀行貸款抵押權手續……㈢尾款：
新台幣壹拾億元整。買方應於銀行核撥貸款之日一次付清。買方並同意於辦理抵押設定前，提供貸款銀行之帳簿及取款條予賣方，再由銀行依賣方之分配比例直接撥付至各繼承人……」；第8 條第2 項則約定：「買方貸款：買方預定以本件標的物設定抵押貸款新台幣壹拾億元整以給付賣方尾款。若金融機構核貸金額不足給付買賣尾款或因政府法令限制或買方條件不合暫不准予借貸時，該買賣尾款買方仍應依本約所訂第3 條（弍）款期限內以現金一次付清，絕無異議」，是縱使本件如參加人所稱係因無銀行願意放貸足夠進行興建之貸款金額，致其無法支付尾款（見本院卷第17頁），參加人亦應於系爭買賣契約第3 條第2 項所約定之期限內以現金一次付清尾款，上訴人抗辯在銀行未完成核貸撥款前，參加人並無給付尾款義務云云，並無理由。次查，被上訴人所寄發予參加人之定期催告及解除契約之存證信函（見原審卷㈠第73至75頁）雖分別以「賣方林水源等15人代表」、「林根標等15人」為寄件人，然證人柯國樑在原審結證稱：依照契約第3 條約定，辦理繼承登記後領到所有權狀後算6 個月以內，買方（即參加人）要去銀行貸款，付清尾款。6 個月以內原告（即被上訴人）有委託伊以電話通知買方，96年7 月15日一定要辦理貸款完畢，96年4 月17日買方有委託伊辦理過戶，買方說和銀行談好了，於96年4 月18日送件，96年4月19日領到稅單並繳完土地增值稅，但買方還是沒有找妥銀行，7 月15日到期日前都是催告買方儘快履行，7 月15日之後仍以電話聯繫催告。後來我們發現買方將抵押權移轉給第三人，結果地主全體開會找伊去商量，就開始找律師依照法律處理，伊有和買方說如果再不辦，賣方會解除契約，後來是地主寫存證信函等語（見原審卷㈡第71頁），再佐以陳國雄律師曾代理被上訴人先後於97年12月9 日、同年12月18日寄發律師函予參加人，為定期催告及解除契約之意思表示（見原審卷㈡第57至64頁），堪認被上訴人全體確有解除系爭買賣契約之意思，且亦知寄發前開存證信函之事，上訴人抗辯前開定期催告及解除契約之存證信函僅分別由林水源、林根標具名，難認係被上訴人全體之意思云云，難謂有據。再查，觀諸系爭買賣契約第7 條約定：「㈠買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約並將已付之價款全數沒收，充作違約金。若尾款壹拾億元未依本約所訂期限給付時，買方（應為賣方之誤）『得』持賣方（應為買方之誤）所開本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地，並塗銷原擔保本金最高限額新台幣參億元之抵押權設定，買方絕無異議，並應無條件放棄抗告權利」，可知若參加人有不依約履行付款或契約所定其他各項義務之情事，被上訴人即得限期催告履行，逾期仍不履行，即得解除系爭買賣契約，至被上訴人是否持參加人所開本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地，被上訴人本得自行選擇，非謂被上訴人應先持參加人所開系爭本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地後，始得塗銷系爭抵押權登記，上訴人抗辯被上訴人依約應先提示票據，方得請求塗銷系爭抵押權登記云云，亦屬無據。
㈤上訴人雖又抗辯被上訴人就辦理如附表二所示土地繼承登記
手續所需繳交之遺產稅分文未出，卻解除系爭買賣契約，沒收參加人已付價款5 億元充作違約金，又訴請伊塗銷系爭抵押權登記，有違誠信及公平原則；且前開違約金之約定過高，應依民法第252 條之規定酌減，依同法第259 條、第264條之規定，被上訴人需於返還酌減之金額同時，方得塗銷系爭抵押權登記云云。惟參加人既有未依約支付尾款之違約情事，被上訴人解除系爭買賣契約，沒收參加人已付價款5 億元充作違約金，乃依系爭買賣契約之約定而為，其訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，乃基於法律上所賦予所有權人正當行使妨害排除請求權，難謂有何違反誠信及公平原則可言。又民法第259 條第2 款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定……⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，足見在系爭買賣契約就契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務並未約定時，始有此條款規定之適用至明。而系爭買賣契約第7 條業已明白約定「㈠買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約並將已付之價款全數沒收，充作違約金……」（見原審卷㈠第32頁），系爭買賣契約既已約定參加人有違約情事，經被上訴人解除契約時，被上訴人得將參加人已付價款全數沒收充作違約金，則上訴人援引前開規定，抗辯被上訴人在系爭買賣契約解除後，有返還5 億元之義務云云，即屬無據。次查，民法第252 條固規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，惟損害賠償總額預定性違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在。是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還，最高法院94年度台上字第1874號判決亦同此見解，可資參照。本件參加人雖主張系爭買賣契約約定之違約金過高，應予酌減，然縱使系爭買賣契約約定之違約金有過高之情事，而應予酌減，亦僅係參加人得依不當得利規定請求被上訴人返還法院酌減之數額，而縱使參加人將其對被上訴人之不當得利返還債權讓與上訴人，然所謂系爭抵押權係作為傅家增已付價款之擔保，參諸系爭買賣契約第7 條第2 項「賣方違約：賣方不依約履行所定各項義務者，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約，賣方應加倍返還價金，即賣方除應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金」之約定，應係指被上訴人違約時，參加人對被上訴人之價款及同額違約金之返還債權之擔保，亦不包括前述之不當得利債權，蓋該不當得利返還債權非基於系爭買賣契約所生之債權，是參加人對被上訴人之不當得利返還債權並非系爭抵押權所擔保之標的，與系爭抵押權無涉；另參加人對被上訴人之不當得利返還債權，與上訴人之塗銷系爭抵押權登記，亦非民法第264 條第1 項前段「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」所規定之「因契約互負債務者」，尤非民法第261 條規定之「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267 條之規定」之「當事人因契約解除而生之相互義務」，上訴人及參加人抗辯依民法第264 條之規定，在被上訴人返還酌減之違約金同時，上訴人方有塗銷系爭抵押權登記之義務云云，亦無理由。
㈥綜上，系爭抵押權既係擔保參加人已付之價款5 億元，而參
加人因有未依約履行之違約情事，經被上訴人定期催告，仍未履行，而經被上訴人合法解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約第7 條第1 項之約定，被上訴人將參加人已付之價款全數沒收充作違約金，自屬有據，則系爭抵押權所擔保之前開債權即已消滅，而系爭抵押權之存續期間為96年2 月13日起至同年7 月16日止（見原審卷㈠第83至196 頁之土地謄本），是系爭抵押權之期間既已屆滿，且原擔保之存續期間內所發生之前開債權，已確定不存在，而抵押權登記之存在，對被上訴人之所有權自有所妨害，是被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即有理由。
七、從而，被上訴人本於所有人之地位，依民法第767 條第1 項中段規定，主張系爭抵押權登記之存在妨害其所有權之行使，而請求塗銷，即屬有據，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。