臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第38號上 訴 人 翁進文
翁明陽翁日章視同上訴人 翁寶秀
翁寶釧 （Weng-Pao Chuan）上列五人共同訴訟代理人 王聰明律師視同上訴人 翁明輝被 上訴人 翁 添訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣士林地方法院94年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應自坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之1479建號建物(即門牌號碼：臺北市○○區○○路0段00巷000弄00號）遷出，將該建物交還上訴人及其餘公同共有人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧、翁明輝連帶負擔千分之五百七十六，翁進文負擔千分之一百四十六、翁明陽負擔千分之一百二十八、翁日章負擔千分之一百一十三，其餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰貳拾伍萬元供擔保後，得為假執行。但被上訴人以新台幣參佰柒拾貳萬陸佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、
㈠、本件上訴人翁進文、翁明陽、翁日章（下稱翁進文等3人）請求被上訴人將附件1編號1所示（即坐落台北市○○區○○段○○段000地號）土地所有權移轉登記為兩造公同共有，及拆除該土地上之地上物，並自其上東湖段二小段1479建號建物（即門牌號碼：台北市○○路○段○○巷○○○弄○○號）遷出，將該土地及建物返還上訴人翁進文等3人及其餘公同共有人事件，其訴訟標的對原審共同原告須合一確定，故上訴人翁進文等3人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於原審共同原告翁寶秀、翁寶釧、翁明輝3人，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
㈡、上訴人翁明輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢、上訴人翁日章於原法院85年度重訴字第328號、本院87年度重上字第220號事件，主張依附停止條件（土地變更為非農地，得移轉處分為停止條件）之利益第三人契約，請求被上訴人應將附件1編號2、3地號土地應有部分移轉登記予伊（見調解卷第27-44頁原證4、5）；於本件主張依附停止條件（翁祿壽死亡、家產不採集中管理為停止條件）之第三人利益契約（見原審卷㈢第43頁、卷㈣第153、第185頁背面、本院卷㈡第174頁）請求被上訴人移轉該2筆土地之應有部分，核其先後主張之第三人利益契約所附停止條件內容不同，並非同一事件，併予敘明。
二、上訴人翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧、翁明輝（下稱翁進文等6人）起訴主張：附件1所示土地（下稱系爭土地）係兩造之父翁祿壽於民國52年7月間出資購買，因當時為農地，而被上訴人為兩造間唯一具自耕農資格之人，故翁祿壽借名登記予被上訴人。又坐落附表1編號1土地（即東湖段2小段5-6地號、下稱5-6地號土地）上之東湖段二小段1479建號建物（即門牌號碼：臺北市○○路○段○○巷○○○弄○○號，下稱系爭建物）係翁祿壽出資起造。另附件1編號2（下稱27地號）、編號3（下稱28地號）土地上之建物（即門牌號碼：臺北市○○區○○路0段000巷0○00號、同段189巷18至22之1號房屋），均為翁祿壽出資興建，分別以翁進文等3人、翁明輝及被上訴人等5人為原始起造人。翁祿壽於81年3月6日死亡，則其與被上訴人間就系爭土地之借名登記契約即應終止，系爭5-6地號土地屬翁祿壽之遺產，應由兩造共同繼承，是被上訴人應將5-6地號土地所有權移轉登記為兩造公同共有。又系爭建物已於94年5月13日辦妥繼承登記為兩造公同共有，惟遭被上訴人占有，並於5-6地號土地上置有地上物（如原判決附圖所示A-G部分，下稱系爭地上物），被上訴人應將系爭地上物清除，及自5-6地號土地及系爭建物遷出，將5-6地號土地及系爭建物交還上訴人翁進文等6人及其餘公同共有人。縱被上訴人抗辯就系爭建物有使用借貸關係，上訴人業依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，於原審97年5月5日準備程序期日，以「更正聲明及原因事實狀」終止與被上訴人翁添及其占有輔助人之使用借貸關係。又翁祿壽雖借用被上訴人名義，將27地號、28地號土地登記為被上訴人所有，然該契約附有利益第三人之條款，即以翁祿壽死亡，家產不採集中管理為停止條件，擁有27、28地號土地上房屋之兄弟，得基於利益第三人契約，請求被上訴人按翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人分配房屋所需之基地應有部分，各自移轉登記之。爰依繼承、所有權、返還借貸物及民法第269條規定，請求：㈠、被上訴人應將系爭5-6地號土地所有權移轉登記為兩造公同共有。㈡、被上訴人應將系爭地上物拆除，並自系爭5-6地號土地及系爭建物遷出，將系爭5-6地號土地及系爭建物返還上訴人及其餘共有人。㈢、被上訴人應將系爭27地號土地應有部分58
8.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/10000移轉登記予翁進文、翁明陽。㈣、被上訴人應將系爭28地號土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽。（上訴人逾上開部分之請求，業經判決敗訴確定，不在本件審理範圍）。
三、被上訴人對於系爭5-6地號、27地號、28地號3筆土地係翁祿壽出資購買，登記伊名義，及系爭5-6地號土地上之房屋（1479建號建物）為翁祿壽出資興建，業經辦理繼承登記為兩造公同共有，由伊占有使用，及伊於5-6地號土地上置有系爭地上物，暨系爭27、28地號土地上之建物係翁祿壽出資興建，以翁進文等3人、翁明輝及被上訴人共5人名義為起造人等情不爭執。惟辯以兩造名義之財產，多由翁祿壽出資購買。翁祿壽之所以將系爭土地登記予被上訴人，係就其身後財產預為安排分配，乃基於翁祿壽與被上訴人間之贈與契約，並非借名登記。系爭土地自52年間登記於被上訴人名下，直至翁祿壽於81年間去世，30年間，翁祿壽均未就系爭土地另做重新分配之指示，足見翁祿壽確有將系爭土地贈與被上訴人之意；翁祿壽未曾要求被上訴人將系爭27、28地號土地之應有部分移轉登記予上訴人翁進文等3人；又翁祿壽曾同意伊占有使用系爭房屋，且翁祿壽死亡後，被上訴人亦為繼承人之一，上訴人亦曾默示同意由被上訴人占有使用系爭房屋，伊並非無權占有等語資為抗辯。
四、
㈠、原審判決駁回上訴人上開之訴。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分：
１、被上訴人應將系爭5-6地號土地移轉登記為兩造公同共有。
２、被上訴人應將系爭地上物拆除，並自5-6地號土地及系爭建物遷出，將5-6地號土地及系爭建物返還上訴人及其餘共有人。
３、被上訴人應將系爭27地號土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/10000移轉登記予翁進文、翁明陽。
４、被上訴人應將系爭28地號土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽。
５、上開1-4項請求，願供擔保請准宣告假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
五、兩造不爭執事實：
㈠、兩造之被繼承人翁祿壽於81年3月6日死亡，有戶籍謄本、繼承系統表可按（見調解卷第11-19頁）。
㈡、系爭5-6地號、27地號、28地號土地係翁祿壽於52年7月間出資購買，於52年7月26日以買賣原因（發生日期52年7月5日）登記為被上訴人名義所有，有土地登記簿謄本可按（見調解卷第20-22頁）。
㈢、系爭3筆土地沿革如附件2所示，系爭土地於52年7月間移轉登記予被上訴人時，依當時法令承受者應以能自耕者為限，有臺北市中山地政事務所96年10月17日函、97年11月25日函及土地登記簿謄本（見原審卷㈡第176-194頁、24-36頁、卷㈣第12-36頁）。
㈣、
１、系爭5-6地號土地上，於76年間建築3層建物，於76年4月18日登記為翁祿壽所有（東湖段二小段1479建號），於94年5月13日辦理繼承登記為兩造公同共有，有建物登記謄本可按（見調解卷第23頁、原審卷㈠第27-28頁）。
２、系爭5-6地號土地上，有被上訴人所有之系爭地上物。被上訴人現占有使用系爭建物及系爭地上物，有原審法院94年11月11日勘驗筆錄、測量成果圖可稽（原審卷㈠第61頁、64頁）。
㈤、
１、系爭27地號土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0號、8號、10號、12號房屋，為翁祿壽出資興建，分別以翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人等5人名義為原始起造人，於74年7月建築完成，有74使字第0772號使用執照可按（見原審卷㈠第25頁）。
２、系爭27地號土地上之建物，依登記簿謄本記載，現所有權人如附件3所示。僅654建號（即康寧路3段165巷6號地下樓）登記為翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝、翁添5人，應有部分各1/5，其餘建物登記所有權人名義均非兩造（見原審卷㈢第12頁、13-14頁、本院卷㈠第232-262頁）。
３、建號646建物（即8號2樓）原登記為翁日章、翁明輝應有部分各1/2，嗣該2人分別於84年12月、96年1月贈與其子翁偉盛、翁啟祥。翁啟祥於96年5月2日以買賣為原因，取得27地號土地所有權應有部分460/10000，有建物、土地登記簿謄本可稽（見原審卷㈢第第15頁、17頁）。
㈥、系爭28地號土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0000000號房屋為翁祿壽出資興建，分別以翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人等5人為原始起造人，於74年7月建築完成。依登記簿謄本記載，28地號土地上建物所有權人如附件4所示，有74使字第771號使用執照、登記謄本可按（見原審卷㈠第26頁、本院卷㈠第265-287頁）。
㈦、翁祿壽生前有分配如原證16所示之財產予其子（見原審卷㈠第83-87頁、177頁、193頁、201-205頁、本院上字卷㈠第204-208頁）。
六、本院判斷：
㈠、系爭土地（5-6地號、27地號、28地號）是否係翁祿壽借名登記於被上訴人名義？上訴人以翁祿壽52年間出資購買系爭3筆土地時，承受者須具自耕能力，而翁祿壽5子中，僅翁添具自耕能力，故登記於翁添名下，及另案（原法院85年度重訴字第328事件）證人翁秋元、翁強2人證稱「翁祿壽告知系爭土地將來由上訴人5兄弟平分」等語，主張翁祿壽與被上訴人間就系爭土地有借名登記契約云云。被上訴人雖不爭執52年間購買系爭土地時須具自耕能力者始得承受，但否認伊與翁祿壽間有借名登記契約，辯稱係翁祿壽預為財產分配云云。經查：
１、稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照）。又借名登記仍為契約關係，依民法第153條規定須當事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
２、系爭5-6地號、27地號、28地號土地沿革如附件2所示，已如上述。於68年10月9日實施市地重劃前，系爭5-6地土地為新里族段十四分小段46、46-2地號；27地號則為同小段46-2、
57、57-2、430地號土地；28地號則為同小段56地號土地。被上訴人取得所有權日期均為52年7月26日，當時上開土地地目均為「田」或「旱」，堪認翁祿壽係於同一時間出資購買上開重劃前地號土地，其將之登記為被上訴人名義，其間法律關係應為同一。
３、
①、系爭土地於52年間購買時，承受者雖須具自耕能力，然尚不
得以此逕認翁祿壽與被上訴人間就系爭土地有借名登記關係。
②、本件上訴人翁日章先前以信義區12筆土地及內湖區3筆土地
（即系爭5-6、27、28地號3筆土地）係「翁祿壽買受時將土地登記被上訴人名下，惟指名兄弟各均有五分之一」為由，訴請被上訴人移轉所有權登記事件（原法院85年度重訴字第328號），證人翁秋元（兩造長叔）於該案固證稱「當時我哥哥（指翁祿壽）在生病時，告訴我，買系爭（信義區）12筆土地時，該土地是田地，當時只有被告（翁添）具自耕能力，所以登記為被告名義，但是由五兄弟平分，說如果以後發生爭議，要我出來作證」、「我哥哥病重時，只交待我出來做證是包括信義及內湖（即本件3筆土地）之土地」、「當時只有我哥哥對我講，在醫院時講一次，沒有其他人在場」（參見原審調解卷第28-31頁、本院卷㈡第33頁及背面）。惟查證人翁秋元既稱翁祿壽告知伊上情時，無第三人在場，而翁祿壽已於81年間死亡，則證人翁秋元所述是否與事實相符，已無法查證；況若翁祿壽果有將其出資購買，登記於被上訴人名下之相關土地分配予其五子之意，則衡情應於其病危時，通知其子辦理相關移轉登記事宜，而非僅私下告知證人翁秋元，證人所述情節，核與經驗法則相違，尚難遽認為真正。
③、另證人翁強（兩造四叔）於上開事件雖亦證述「他（翁祿壽
）說土地是他五個兒子的，不是買翁添名字就要給他，他是說以後蓋了再分給兒子」、「因為翁添有農民身分才登記他名子，土地以後蓋房子就五個人分」、「東湖的土地…那也是他們五兄弟要分的，不過地號我不清楚」、「（問：東湖地區土地建屋後為何土地、房屋分別登記為被告、及其他兄弟所有？）因我哥哥怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉」（見原審調解卷第31-32頁、本院卷㈡第41頁）。是依證人翁強所述，翁祿壽為防止其子女將其出資購買、興建之土地、建物出賣他人，乃將土地、建物登記予不同之人，則證人稱翁祿壽說東湖土地是五個兒子的云云，亦與翁祿壽之意思有出入。況證人稱翁祿壽謂土地以後蓋房屋就5個人分，而翁祿壽嗣於系爭27、28地號土地上確係以其五子名義為起造人興建5層樓房（見上述兩造不爭執事實㈤、㈥）。上訴人於本件主張系爭5-6地號土地係父親翁祿壽之遺產，應由翁祿壽全體繼承人繼承，亦與證人所述「翁祿壽謂土地是五個兒子的」意思不符，是證人翁強證言亦無法證明翁祿壽於出資購買系爭東湖土地（5-6地號、27地號、28地號）時與被上訴人間成立借名登記契約。
４、系爭土地於52年間登記於被上訴人名下，5-6地號土地於68年10月間變更地目為「雜」，27地號、28地號土地則同於74年10月12日變更地目為「建」。嗣由翁祿壽出資，於76年間在5-6地號土地上建築3層建物，於76年4月18日登記為翁祿壽所有；於27地號、28地號土地上興建5層建物，並以其五子名義為起造人，分別取得74使字第771、772號使用執照所示建物，已如前述。惟系爭3筆土地於迄翁祿壽81年死亡，翁祿壽生前均未要求被上訴人將系爭土地登記予其本人或其餘子女，則翁祿壽將系爭土地登記為被上訴人名義後，是否仍保有系爭土地所有權之意，即不無疑義，參酌證人翁強所述翁祿壽怕其子將土地、房子賣掉，所以才分開登記，而被上訴人係翁祿壽之長子，則其抗辯系爭土地係翁祿壽贈與伊乙節，衡與情理，尚非不可採。參酌上訴人等不爭執翁祿壽生前有分配如原證16（即被證1及另有存款）所示不動產予其子（見原審卷㈠第83-87頁、177頁、193頁、201-205頁、本院上字卷㈠第204-208頁）。及上訴人翁進文於另案（原法院93年度重訴字第108號）為證人時證述「我父親在世時，如果可以個別登記的，就個別登記在我們兄弟個人名下，不是每一個人都有五分之一）（見原審卷㈡第118-119頁）；翁進文於另案（原法院85年度重訴字第328號）為證人時證述「我父親在世時雖然我們兄弟每人登記的財產有多有少，我曾問父親，為何如此，他說兄弟間不用計較，大哥多分一點沒關係，我們蓋三棟大樓翁添都占三分之一，父親說他是老大，占多一點」（見原審調解卷第31-32頁、本院卷㈡第38頁背面）。上訴人翁日章於另案（本院92年度家上易字第43號）陳述「翁明輝負責保管我們五兄弟的財產，我父親去世，那天就是翁明輝把保管相關的文件（父親已分好我們兄弟的財產)交給我們兄弟，」（見原審卷㈡第124-125頁）等情，堪認系爭3筆土地於翁祿壽出資購買時登記被上訴人名義，且於系爭3筆土地承受人無須具自耕能力後，翁祿壽均未將系爭3筆土地登記予其本人或其餘子女名義，上訴人主張翁祿壽與被上訴人間就系爭3筆土地成立借名登記契約，尚難認與經驗法則相符而為可採。況上訴人翁日章先前係主張系爭土地（含5-6地號、27地號、28地號）土地係翁祿壽買受時將土地登記被上訴人名下，惟指名兄弟各均有五分之一云云（見原審調解卷㈠第28頁），與本件主張5-6地號土地係翁祿壽之遺產，屬翁祿壽全體繼承人公同共有，其主張之事實前後不一，益難認其主張為可採。
５、有關登記於被上訴人翁添名義之信義段12筆土地，應有部分各1/24部分，上訴人翁進文、翁明陽、翁日章等3人請求被上訴人返還不當得利，業經原法院93年度重訴字第288號判決、本院96年度重上字第85號判決、最高法院97年度台上字第2339號裁定，判決翁進文等3人敗訴確定（見原審卷㈢第28-30頁、卷㈣第93-103頁、本院卷㈡第182-183頁）。又有關登記於上訴人翁明輝名義之信義段12筆土地，應有部分各1/24部分，本院95年度重上字第365號判決係依翁明輝對翁祿壽及翁進文之承諾，及翁進文受讓翁日章本於承諾書對翁明輝之權利，判命翁明輝應對翁進文負損害賠償之責（見原審卷㈢第57頁背面）。上訴人翁日章以本院95年度重上字第365號判決，謂本件東湖土地係翁祿壽借名登記於翁添名義，並非可採。
６、上訴人另以本院96年度重上字第314號翁進文、翁日章、翁明陽、翁寶秀訴請翁明輝、翁歐素清所有權移轉登記事件，認臺北市○○區○○段0○段0000地號、同段36-17地號土地及同段37-5地號土地暨其上0000-0000建號建物係翁祿壽借名登記於翁明輝、翁歐素清（見原審卷㈣第182頁），謂本件土地亦係翁祿壽借名登記於被上訴人云云。查上開事件之事實與本件並非相同，自不得比附援引認本件亦為借名登記。況上訴人亦自陳本件27地號、28地號土地上，翁祿壽以其
5 子名義起造之建物係翁祿壽分配予各起造人，否認係翁祿壽借名登記於各起造人名義（見本院卷㈡第172頁背面），亦與上開事件認定之事實不符，是自無從以他案認翁祿壽與翁明輝、翁歐素清間就他筆不動產有借名登記契約，即逕認本件土地亦為翁祿壽借名登記予被上訴人。
㈡、翁祿壽與被上訴人間就系爭27、28地號土地是否成立利益第三人契約？上訴人主張翁祿壽借用被上訴人名義，將27、28地號土地登記為被上訴人所有，又翁祿壽生前於系爭27、28地號土地上出資興建房屋，以其五子為起造人，且於房屋建成後分配與五子，並指示被上訴人，於其死亡後，家產不採集中管理時，27、28地號土地，按五兄弟分配房屋所需之基地應有部分，應移轉登記與其他兄弟，而在其與被上訴人間之借名契約中，約定被上訴人應將兄弟分配到房屋之基地移轉登記予各兄弟，並以翁祿壽死亡，家產不採集中管理為停止條件，按翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人分配房屋所需之基地應有部分，各自移轉登記之，翁祿壽與被上訴人間應成立附條件之利益第三人契約云云。被上訴人則否認之。經查：
１、所謂利益第三人契約，乃要約人與債務人間之契約，以使第三人取得給付請求權為其標的。是故，第三人對於債務人有直接請求給付之權利，其請求權之基礎在於契約當事人意思表示之合致，本件若上訴人主張之第三人利益契約存在，其契約之當事人為翁祿壽及被上訴人。
２、上訴人所舉證據，尚無從認系爭27、28地號土地，係翁祿壽借名登記於被上訴人名下，已如上述。則上訴人主張翁祿壽另與被上訴人約定，上訴人翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人得以系爭27、28地號土地上，翁祿壽出資興建，由翁進文等5人為原始起造人名義，分配房屋所需之基地應有部分，各自請求被上訴人移轉登記之，翁祿壽與被上訴人成立附停止條件之第三人利益契約云云即難謂有據。
３、上訴人復以本院95年度重上字第365號判決，謂該判決認定信義段12筆土地係翁祿壽出資購買，雖登記為翁明輝所有，但已指示兄弟5人就該土地有1/5之權利，謂翁祿壽出資購買之土地，與借名登記人間，確有附停止條件之利益第三人契約云云。
查上訴人尚未舉證翁祿壽與被上訴人間就系爭27、28地號土地有借名登記關係，且本院95年度重上字第365號判決，並非依所謂之借名契約或第三人利益契約判決翁進文勝訴，已如上述。上訴人執翁進文與翁明輝間之他案判決，主張本件翁祿壽與被上訴人間有第三人利益契約，自非可採。
㈢、被上訴人有無占有系爭5-6地號土地上建物（東湖段二小段1479建號）之權利？上訴人主張系爭建物為翁祿壽之遺產，已登記為兩造公同共有，被上訴人無權占有系爭建物，縱被上訴人與翁祿壽間就系爭建物有使用借貸關係，上訴人亦依土地法第34條之1第5項公同共有準用第1項分別共有之規定（公同共有人數過半、公同共有權利亦過半），於原審97年5月5日準備程序期日，以「民事更正聲明及原因事實狀」（原審卷㈢42-43頁送達）為終止與上訴人翁添及其占有輔助人之使用借貸關係云云。被上訴人則以上訴人翁寶釧、翁明輝並無終止之意思表示。經查：
１、上訴人翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶釧於原審主張如認翁祿壽生前有將系爭建物無償借與翁添使用，但兩造因繼承關係取得系爭房屋所有權，且因繼承而為貸與人，自得本於民法第470條第2項、土地法第34條之1第5項準用第1項規定，以「民事更正聲明及原因事實狀」送達被上訴人，為終止與翁添及其輔助占有人之使用借貸關係（見原審卷㈢第42、43頁），是被上訴人抗辯其係依與翁祿壽間之使用借貸關係占有系爭建物，應為可採。
２、按借貸未定期限者，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文。系爭建物係翁祿壽生前貸與被上訴人，應係未定期限，且不能依借貸之目的，而定期限者，上訴人翁進文等主張貸與人得隨時請求返還借用物乙節，應為可採。系爭建物之借貸契約係成立於翁祿壽與被上訴人間，而翁祿壽已於81年間死亡，兩造均為翁祿壽之繼承人，繼承翁祿壽之貸與人資格。按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前開規定，於公同共有準用之，同法第820條、第828條第2項定有規定。翁祿壽之繼承人為兩造共7人，應繼分各1/7。翁祿壽之繼承人翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶釧已於原審以上開書狀送達為終止系爭借貸之意思表示，而被上訴人訴訟代理人係於97年5月5日收受該訴狀（見原審卷㈢第47頁）。另翁寶秀亦再以101年5月15日書狀為終止之意思表示，被上訴人訴訟代理人於同年5月21日收受（見本院卷㈠第60頁），是系爭建物公同共有人，已有5/7向被上訴人終止借貸關係，則依上開規定，翁祿壽與被上訴人間就系爭建物之使用借貸關係已於101年5月15日終止。被上訴人即無繼續占用系爭建物之權源。
㈣、上訴人請求被上訴人將系爭5-6地號土地所有權移轉登記予兩造公同共有，及將5-6地號土地上之地上物拆除，將該土地交還上訴人及其餘公同共有人，有無理由？被上訴人為系爭5-6地號土地登記之所有權人，而上訴人主張系爭5-6地號土地為翁祿壽借名登記予被上訴人乙節為不可採，已如上述。則上訴人依繼承及所有權規定，為上開請求，自屬無據，不應准許。
㈤、上訴人請求被上訴人遷讓返還系爭建物予上訴人及其餘公同共有人，有無理由？系爭東湖段2小段5-6地號土地上之建物（即門牌號碼：臺北市○○區○○路0段00巷000弄00號房屋）為兩造公同共有，被上訴人與翁祿壽間之使用借貸關係，業經翁祿壽之繼承人終止，已如上述，則上訴人請求被上訴人應自系爭建物遷出，將該建屋交還上訴人及其餘公同共有人，即屬有據，應予准許。
㈥、上訴人翁進文、翁明陽、翁日章請求被上訴人移轉系爭27、28地號土地應有部分，有無理由？上訴人主張系爭27、28地號土地係翁祿壽借名登記於被上訴人名義，並與被上訴人成立利益第三人契約，指示被上訴人於翁祿壽死亡後，家產不再採集中管理納稅時，按翁進文、翁明陽、翁日章、翁明輝及被上訴人分配房屋所需之基地應有部分，各自移轉登記之，上訴人依該附條件之利益第三人契約請求被上訴人應將27地號土地應有部分588.6/10000移轉登記予翁日章，應有部分各604.6/10000移轉登記予翁進文、翁明陽；將28地號土地應有部分1780/10000移轉登記予翁日章、應有部分2427/10000移轉登記予翁進文、應有部分2053/10000移轉登記予翁明陽云云。
１、查上訴人未能證明系爭27、28地號土地係翁祿壽借名登記於被上訴人，且未證明翁祿壽與被上訴人間有上訴人主張之第三人利益契約，已如前述。從而，上訴人依第三人利益契約法律關係，請求被上訴人移轉27、28地號土地之應有部分予翁進文、翁明陽、翁日章三人，自屬無據，不應准許。
２、上訴人另謂被上訴人業將27地號土地應有部分移轉登記予翁明輝之子，可證確有第三人利益契約云云。
查翁明輝之子翁啟祥於96年5月2日係以買賣為原因取得系爭
27 地號土地應有部分460/10000，有建物、土地登記簿謄本可稽（見原審卷㈢第15頁、17頁）。是無從以被上訴人將27地號土地應有部分460/10000移轉登記予翁啟祥，認被上訴人與翁祿壽間有利益第三人契約，上訴人亦因而得請求被上訴人移轉27、28地號土地應有部分。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人遷讓返還系爭建物予上訴人及其餘公同共有人部分為有理由，應予准許，上訴人其餘請求被上訴人將系爭5-6地號土地移轉登記予兩造公同共有，及將5-6地號土地上之地上物拆除，遷讓返還5-6地號土地予上訴人及其餘公同共有人，暨請求被上訴人將27、28地號土地應有部分移轉登記予上訴人翁進文、翁明陽、翁日章3人，均無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分（遷讓返還系爭建物），兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之（系爭房屋起訴時之現值為372萬0600元，見原審卷㈠第12頁）。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385第1項前段、第449條第1項、450條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。